我国数据基础制度亟待构建

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数据基础制度建设事关国家发展和安全大局。维护国家数据安全，保护个人信息和商业秘密、促进数据高效流通使用、赋能实体经济，统筹推进数据产权、流通交易、收益分配、安全治理，加快构建数据基础制度体系刻不容缓——

数据是数字化生产的基础要素，数据处理活动是数字经济的核心内容。今年6月22日召开的中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过了《关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》（下称《意见》）。这是继中共中央、国务院在2020年提出加快培育数据要素市场后，高层再次就建立数据制度、推动数字经济发展提出明确指引意见。

近年来，我国在建设数字经济活动相关法律制度方面取得重要进展，特别是搭建起了以《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》中的立法规范为核心、以各类行政法规和地方性立法为骨干的数据基础制度框架。数据基础制度为什么重要？数据基础制度建设未来应如何继续推进？可从认识数据处理活动的社会后果入手理解。

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数据的价值数据是对信息的客观记录。规模化数据处理——即“大数据”——所产生的经济效益，是当代计算技术和互联网经济发展的直接结果。数据与其他有价值资源之间的差异却时常被忽略。一个流行的比喻是，“数据是21世纪的石油”：就像工业时代经济靠石油驱动一样，数字经济需要靠数据才能跑起来。然而类比思维常有较强误导性。前者的价值逻辑与后者存在两点重要区别。其一，数据在当代产生经济价值是以大规模聚合为前提。毫无疑问，一条明星绯闻、一则军事情报，也完全可能“价值连城”。但如今数据的经济价值，主要是借助计算技术对来源广、维度多、更新快的“大数据”进行处理后产生的。个别消费者的消费行为记录，或许对他们自己有特殊意义，但只有分析成千上万消费者在总体层面的网购习惯，才能为经营者提供有助于营销策略的洞见。相比之下，石油是可以细切单位的——加几升还是加满一缸，单价不变，买多少用多少。其二，数据在价值开发和利用方面具有“非对立性”，这与石油等资源截然不同。“对立性”（rivalry）是经济学术语，通俗来说，指特定资源你用了我便不能再用，今天用了就不能明天再用。石油是典型的对立性资源，但数据不具有对立性。一个人以某种方式对特定数据进行使用，通常不影响他人利用相同数据生成价值。甚至，对相同数据进行多主体、多元化、多层次的开发，恰恰是数据价值最大化的基本方法。例如，一次机动车事故发生时，会产生许多数据，这些数据首先会被当事人、交警、法院、汽车厂商和保险公司分头或合作处理，以满足纠纷解决和产品改进等社会需求；相同数据还可再被媒体、学术研究者、交管部门、市场监管部门分析使用，产生公众警示、科学研究、社会治理等方面的价值。但二者的一个重要可比之处是，对两类资源进行的有价值利用，都会同时导致由其他社会主体承担的成本或损害，即经济学意义上的“负外部性”。石油带来了各类形式的环境污染，甚至导致气候变化，危及人类生存。与之相似，大规模收集和加工数据同时会导致消费者面临因数据泄露而受损的风险。数据还可能被用于敌对情报分析，威胁国家安全。2
数据保护制度与产权制度我国数字经济发展迅猛，人们由此常有“制度建设赶不上市场实践”的印象。实际上，针对数据问题的一般和专门法律制度，在全世界范围内都是新生事物。即使欧洲这样以较早建立相对完整的信息数据保护立法而闻名的法域，也处于持续调整之中。过去十年，我国数据制度建构取得明显进展。建设数据法律制度的核心目标，无非前文讨论的两点，一是保障数据价值充分开发，二是应对数据处理活动的负外部性。实现前一个目标，要求建立与数据特点相称的产权制度；实现后一个目标，则需要建立适当的保护和救济制度。数据领域的保护和救济制度，相对更容易受到人们的留意和关注。这些保护和救济规则不但被集中规定在《个人信息保护法》等专门法律中，其中涉及民事权利和责任的规则也收入《民法典》这样的基本法律之中。相关制度致力于保护公民个人和企事业单位的正当权益——例如隐私、个人信息、商业秘密和商业声誉等——免受数据处理活动侵害。而其包含的核心规则，既为数据处理者设立开展数据活动的基本规矩，例如合理、正当、必要等，又支持相关数据权益主体寻求救济——例如申诉异议、损害赔偿等，还要为主管机关提供开展监管执法的依据，并要求其负起监管职责。上述应对数据负外部性的制度，与应对石油造成污染损害的环境法制度，思路相近，建构难度也相对较小。但长期以来，数据基本制度建设的另一支柱性课题——数据产权制度建构，则是学界和实务界长期讨论、持续争论、尚未达成共识的议题。根据通常的经济学原理，没有明晰的产权规则，生产要素就无法真正实现市场化，难以通过自由流转实现高效配置。石油如此，土地如此，资本如此，数据也是如此——但又不完全“如此”。如前所述，数据与资本、土地、能源等传统要素相比，特点鲜明。现有的适用于传统要素的产权制度，例如我国早已建立的物权制度，甚至知识产权制度，都无法直接套用。特别是，鉴于数据价值以规模聚合和多元开发为前提，建立数据“产权制度”，不能简单理解为建立法律上更为狭义的专有或私有数据财产权制度。这是因为，如果法律像保护其他私有财产那样，完整地赋予并保护数据持有者排除他人访问的专有权，这将大大阻碍数据被聚合利用、多重利用。即使蕴含人格利益的个人信息，在存在应对重大公共卫生事件时，仍可在未经本人同意的前提下被处理，这便是对专有、排他诉求的限制甚至否定。而现实中，持有数据的企业，有时会以维护数据安全和保护隐私为名，过度限制或拒绝他人访问、使用其数据，拒绝互联互通，这已引发了不少反不正当竞争甚至反垄断诉讼。如果法律简单地将数据的财产权利（如所有权和使用权）以专有、排他的形式配置给单一主体(如对数据进行了初始收集和加工的企业)，这会进一步强化其对数据的控制，但未必会增加其分享数据的动力。这并不符合数据价值充分开发的要求。3
数据基础制度的探索方向从《意见》内容来看，建立数据产权制度已被明确为当前数据基础制度建构的重点任务。《意见》指出“要建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。这种将财产权利精细切割，以求在更广泛市场主体之间进行多元配置的思路，符合数据价值必须在聚合和多元利用基础上实现的逻辑。除了尝试建构更加丰富、灵活的产权规则之外，在笔者看来，若要通过建设数据基础制度推动数据要素市场化，在近期和中期，其实还有另一种思路：在市场主体眼下真正关切的法律责任风险层面，法律可提供尽量充足的稳定预期，使相关主体不会因责任后果不确定，而对以市场化的方式提供、获取和利用数据有所顾虑。近年来，我国数据要素市场化改革的一个重点，是推动数据资源通过合法交易、共享和开放等形式充分流动。合法数据流动不充分的原因，抽象来看可能是产权规则不足——如果一项有价值资源，在法律上无法确定归属于谁，那么既没人有资格去“卖”，也没人能放心去“买”。但如前所说，数据不同于有形财物。当数据持有人决定是否将数据提供给他人访问、利用时，其担心的不是失去数据本身，而主要是开放共享后，他人的数据处理行为会导致自身面临责任风险。反过来，数据需求方在从他人处获取数据时，也担心由于前手的权限不足，会影响自己后续对数据的充分利用。基于此，在数字经济发展日新月异的背景下，作为短期内撬动、激活数据流动的方案，权威部门可先行探索建构稳定的责任承担规则，特别是较为清晰的合规免责条件，使依法采取了合理合规措施的经营者，能够安心进入数据交易，不必过多担心法律责任风险。正如著名经济学家科斯曾指出的那样，明确行为人在特定条件下可不必为损害后果负责的法律规则，本身也是一种极有价值的生产要素。

来源：北京大学校报

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