龟井源太郎[日]：Winny事件日本最高法院裁决与“中立行为”论

作者简介

著者：[日]龟井源太郎  法学博士，庆应义塾大学法学部教授

译者：钱日彤  华南师范大学法学院硕士研究生

审校者：闻志强  广州大学法学院讲师，法学博士

内容提要

以往的观点多数局限于中立行为的范畴内展开对Winny事件的分析，然而该案的根本特征在于通过互联网向不特定多数人统一提供兼具合法用途与违法用途的软件，而并非典型的中立帮助行为。通过梳理各级法院的裁判思路与既往判例可知，对于向不特定人提供价值中立工具的行为成立帮助犯，应当以具有超出一般可能性的具体的侵害利用情况为必要，同时要求提供者对此存在认识和容认。日本最高法院2011年12月19日裁决的裁判基准放弃了对中立行为理论的依赖，而是在坚持传统帮助犯理论的基础上，合理地附加了限制性要素，从主、客观两个层面综合考察价值中立行为的可罚性。

    本文首发在《法治社会》2021年第1期第112~126页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。

关键词

Winny事件  中立帮助行为  帮助犯  信息网络传播权  不特定多数人

目次

引言

一 最高法院2011年12月19日裁决

二 以往有关“中立行为”的判例

三 向不特定的多数人统一提供

总结

引言

被告人通过在互联网向不特定多数人公开、提供同时具有合法用途与侵害著作权用途的文件共享软件Winny，从而帮助正犯利用这一软件侵害了著作物的信息网络传播权。在这起案件（最决平成23年12月19日刑集65卷9号1380页）中，被告人被指控成立侵害著作权罪的帮助犯，但被认定欠缺帮助犯的故意。本文将对这一案例展开若干讨论。

在本案中，一审法院认定被告人所实施的行为成立侵害著作权罪的帮助犯，而控诉审和上告审则判决其无罪。可见，各审级采取了各不相同的，同时又值得注意的判断思路。因此，下文首先将归纳最高法院的判决要旨，并在此基础上，再稍微详细地确认这一案件中各级法院的判决要旨，希望据此探讨其所采取的判断路径。此外，在学说上对于Winny事件存在着不少关于其是否成立所谓“中立帮助行为”问题的讨论。相应地，下文也将尝试对Winny事件的最高法院裁决与“中立行为”理论之间的关系展开探讨。

一

最高法院2011年12月19日裁决

（一）事实的概要

本案中，被告人开发了文件共享软件Winny，并在对其反复改进的过程中依次将该软件在网站上公开。在通过互联网向不特定多数人提供时，有两名正犯利用这一软件将作为著作物的游戏软件等信息设定为可以自动向互联网用户进行信息网络传播的状态。由于行为人实施了违反著作权法的犯罪行为，侵害了著作权人对于自己作品所享有的信息网络传播权（著作权法第23条第1款）；被告人则在各正犯实施各自犯罪行为之前，公开、提供了Winny的最新版本，从而被认定为正犯侵害著作权罪的帮助犯而受到起诉。

一审认为，关于此类案件，由于各正犯不存在法定的阻却事由，也没有取得著作权人的同意，而使用Winny向不特定的网络用户自动传播、提供作为著作物的游戏软件及电影信息。在实施侵害各著作权人所享有的向公众传播权的违反著作权法的犯行之时，“在此之前……虽说被告人认识到了Winny被不特定多数人广泛用于接收侵害著作权人对于著作物所享有的信息网络传播权的信息，但又对这一情况却予以容认，甚至在其主页上提供Winny的最新版本，使得不特定多数人能够获取。同日……提供给各正犯下载，便利了（各正犯）前述的犯罪行为，对此成立帮助行为。”“判决所示被告人所实施的行为……无一不符合刑法第62条第1款、根据平成16年法律第92号修改前的著作权法第119条1号、第23条第1款，”从而判处被告人罚金150万日元。

对此，控诉审则认为，“Winny属于价值中立的软件”，基于此，“关于在互联网上公开、提供价值中立的软件Winny，当下载者利用其实施违反著作权法的行为时，提供者是否成立帮助犯”的问题，“被告人在互联网上公开并提供本案中作为价值中立软件的Winny之时，认定其对出现侵害著作权的人的可能性和盖然性存在认识，并对此加以容认。但是除此之外，由于不能认定被告人在互联网上劝诱他人将该软件专门用于侵害著作权或者作为其主要的用途，并加以提供，所以不能认为被告人成立帮助犯。”进而宣判被告人无罪。

针对控诉审的判决，检察官提起了上告。这一上告的意图涉及到诸多方面，但大体上包括以下主张：一审判决违反了判例、一审判决所要求“劝诱违法使用的行为”属于法律解释适用的错误、Winny并非价值中立的软件；此外，被告人积极地怂恿了违法使用行为。

（二）最高法院的裁决

最高法院认为，关于违反判例这一点，由于引用了案件事实截然不同的判例，故对于本案是不适用的。此外，事实认定错误、单纯违反法律的主张，不属于刑诉法第405条规定的上告理由，并据此驳回上告。但是基于其职权，仍然作出了如下判决。

最高法院多数意见的判断由三点构成。

第一，一审判决所采取的思路是对刑法第62条的错误解释。最高法院采纳了检察官所提出的“一审判决所认为的作为帮助犯的成立要件至少以劝诱违法使用行为为必要是对刑法第62条的错误解释”这一主张，并据此作出如下论述。

刑法第62条第1项的从犯是指以加功他人犯罪的意思，通过有形或者无形的方法对其予以帮助，并为他人犯罪提供便利的人（参见最高裁昭和24年第1506号同年10月1日第二小法廷判决刑集3卷10号1629页）。换言之，当认识且容认使得他人犯罪变得容易的行为，并且加以实施，而正犯行为实际实施时，帮助犯即告成立。一审判决着眼于本案行为是在互联网上向不特定多数人提供价值中立的软件这一特殊性，并认为仅限于“劝诱他人将软件用于实施违法行为或者作为其主要用途，并在互联网上加以提供的情况下”，才成立帮助犯。而不问该软件的性质（被用于实施违法行为的可能性）或者客观的使用情况如何，将帮助犯的成立限定于在外观上提供者劝诱他人违法使用并提供，难以认定具有充分的根据，故属于对刑法第62条的错误解释。

第二，关于本案所应当采取的判断路径。首先，最高法院指出了以下三点。亦即，1.Winny属于同时具备合法用途与违法用途的软件；2.通过互联网将处于开发状态中的软件无偿公开、提供给不特定的多数人，是软件开发方法中的合理做法；3.新开发的软件在社会上得到广泛的好评，同时如果考虑到开发迅捷性的要求，就应当避免对相关软件的开发行为过度限制。

最高法院在指出这些情况的基础上，又作如下论述，同时提示了其判断路径。

“单纯具有用于侵害他人著作权的一般可能性，提供者对此存在认识和容认，并公开、提供该软件，该软件被用于实施侵害著作权的行为时，不应当直接认为成立侵害著作权罪的帮助行为。”“为了成立帮助犯，应当以具有超出一般可能性的具体的侵害利用情况为必要，并且要求提供者对此存在认识和容认。”

最高法院对这一判断路径进行了解释，仅限于“软件的提供者对正在利用该软件实施具体的著作权侵害存在认识、容认，并对该软件予以公开、提供，且实际上发生了著作权的侵害事实（该情况称为a），又或者参照该软件的性质、客观的使用情况、提供方法等，能够认定在软件的获取者之中，不属于例外情况的使用者利用该软件侵害著作权的盖然性较高，而提供者对此存在认识、容认，并公开、提供该软件，且实际上发生了利用该软件侵害著作权的事实（正犯行为）时（该情况称为b），”则认为公开、提供该软件的行为属于侵害著作权的帮助行为。

第三，基于此类一般观点，最高法院就该案件事实得出以下结论。“被告人显然没有对正在发生的具体的著作权侵害事实存在认识和容认，并公开、提供Winny（即不符合前面的情形a）。”“若认定获取软件的人之中，不属于例外情况的使用者利用本案中的Winny侵害著作权的盖然性较高，针对被告人对该情况存在认识、容认，并且公开、提供Winny的行为展开讨论，则Winny本身是可以确保多种信息在通信秘密、高效率通信的状态下进行交换的软件，但尚未指出的一点是，其同时也是可以像本案中的正犯一样能够非常轻易地将其用于实施侵害著作权的行为。所以，正如一审判决所指出的，从本案当时的客观使用情况来看，根据行为时段以及所采取的统计方法，利用文件共享软件侵害著作权的情况也存在着相当的变动幅度。虽然本案当时并不存在可以准确证明Winny客观使用情况的证据，但是即使从原判决所援引的相关证据来看，也可以推测出在Winny网络上所传播的文件中有四分之一都是未经著作权人授权的著作物。因此，从本案中被告人提供Winny的方法来看，其采取了附注“禁止用于获取非法文件”类似字样的注意事项等措施，但没有对能够下载的用户做出某种限制，并且还无偿地、持续地在网站上公开Winny。基于上述情况，在客观上不能否认被告人公开、提供Winny的行为是在不属于例外情况的使用者利用软件侵害著作权的盖然性较高的情况下的公开、提供行为（即符合前面b情形的客观方面）。

另一方面，由被告人的主观方面观之，对于这一点，在能够认定本案中被告人在公开、提供Winny时，对有人利用其实施著作权侵害行为以及这类人的数量不断增加的事实存在认识的证据并不充分。此外，使用Winny侵害著作权的人是不属于例外情况的使用者这一说法是极为模糊的，而足以认定本案中被告人公开、提供Winny时，其对于不属于例外情况的使用者利用其侵害著作权的盖然性较高的事实存在认识、容认的证据也并不充分。

也就是说，最高法院所采取的判断路径是为了成立帮助犯，对于相关的软件提供行为，应当以存在超出一般可能性的具体的侵害使用情况为必要，并且要求提供者对此存在认识、容认。而在后者，即由于提供者欠缺这一认识、容认，故本案中被告人所实施的行为不能成立帮助犯。

对于这一结论，大谷刚彦裁判官提出了反对意见，并论述如下：“能够认定被告人……成立侵害信息网络传播权罪的帮助犯。”“为成立帮助犯，作为其主观要素，必须是帮助者对客观的高度盖然性存在认识和容认的故意。在结论上，多数意见认为至少要认定被告人对不属于例外情况的使用者利用该软件侵害著作权的盖然性较高这一事实存在认识、容认的要求是极为困难的。我认为，本案中可以判断被告人对用于侵害的高度盖然性存在认识和容认，反对多数意见的理由也尽在于此。”

（三）各级法院的判断路径

1.第一审

正如前文所述，第一审认为被告人使得各正犯的犯罪行为变得容易，从而确定被告人对其予以帮助。因此，其大致上采取了以下判断路径。

“被告人开发、提供的Winny为甲和乙各自的实行行为提供了手段，从而有形地便利了其犯罪行为。除此之外，由于Winny具有匿名性的功能，在客观方面上也能够认定其在精神上使得犯罪行为变得容易。”“尽管如此，Winny是P2P型的文件共享软件……其自身不需要中央服务器，作为P2P技术的一种，是存在各式各样应用途径的具有价值的软件。被告人基于何种目的进行开发无关紧要，技术本身是价值中立的。并且，正如辩护人所主张的，如果提供价值中立的技术在一般情况下有可能成立犯罪行为，这样无限制地扩大帮助犯的成立范围是不妥当的。”“结果便是，实际上对外提供诸如此类技术时，对外提供行为自身是否具有帮助行为的违法性，就应当取决于这一技术在社会上的现实使用情况、对这一情况的认识以及提供时的主观情况如何。”

之后，第一审认为，“在本案中，在互联网上利用Winny等文件共享软件获取的文件中，有相当一部分是著作权的对象，正如包括Winny在内的文件共享软件被广泛用于侵害著作权一样，Winny在社会上既被用于侵害著作权，也被作为一种安全的软件使用，并且具备效率性和便捷性的功能，在得到广泛应用的现实使用情况下，被告人对于Winny的现实使用情况等存在认识，并期待这样的文件共享软件能够孕育新的商业模式，同时对于上述形式的使用情况予以容认。”进而得出结论，“本案中对于被告人公开这些软件并使得不特定多数人能够获取的提供行为可以评价为构成帮助犯。”

关于第一审的判断路径，是在宽泛地认定帮助的构成要件符合性之外，关于“是否具有违法性”，采取了综合考虑（i）技术在社会上的现实使用情况以及（ii）被告人对此存在的认识，还有（iii）提供该技术时的主观情况的判断路径。换言之，可以归纳出其是在违法性阶段采取了特别的综合判断路径，以及在本案的情况下，可以认为提供Winny的行为并非中立的（创设了侵害著作权的“不被允许的危险”）行为，能够解释为肯定其作为帮助行为的可罚性。

即使是这样，对于前者的归纳结果，正如京都地方法院在前文所述的判词中所言，至少在宽泛地认定帮助犯的构成要件符合性上是存在疑问的。从形式上看，京都地方法院自始至终均围绕着“帮助犯的成立范围”这一问题，并得出结论，Winny的提供者（即被告人）的主观情况决定着违法性的有无，这一点是毋庸置疑的。

诚然，虽然京都地方法院确立了“是否具有作为帮助行为的违法性”这一问题，但是另一方面，法院又基于一定的事实关系，认为“被告人公开这些软件，使得不特定多数人能够获取的提供行为构成帮助犯。”

因此，前者，亦即从“是否具有违法性”这一论点来看，应该是过多地引用了学理上的观点进行理解的结果。此外，从整体上通览京都地方法院的判词时也可以发现，在后者所归纳的内容中，果不其然会令人产生京都地方法院的思路是否可以评价为客观归属理论的疑问。

无论如何，京都地方法院的判决都认为被告人的行为属于有形地在精神上“促进各正犯的客观行为”，同时又以Winny为价值中立为理由，限定了“帮助犯的成立范围”。因此，此时所采取的限定方法是以处罚中立行为的帮助犯为前提，仅仅是该帮助行为在物理上和精神上促进各正犯者的犯罪行为是不够的，针对外界的提供行为自身是否具有违法性，还必须取决于技术在社会上的现实使用情况以及对此存在的认识，还有提供该软件时的主观情况。   

2. 控诉审判决

对此，控诉审判决认为，Winny具有匿名性等功能，由于这些功能本身不应当被视为违法的技术，所以“Winny是价值中立的软件，即具有确保多种信息在通信秘密、高效率通信的状态下进行交换的实用性，同时又能够被用于实施著作权侵害行为的软件。”在这一评价的基础上，其作出以下论述，从而否定了帮助犯的成立。

“在互联网上提供软件的行为成立帮助犯是迄今为止帮助犯的新类型，从罪刑法定的角度来看，对其是否需要科处刑罚有必要进行慎重的讨论。”

此外，控诉审还谈及Winny属于价值中立的技术。Winny是价值中立的技术，具有各种各样的用途，另外，被告人提供Winny的行为也属于价值中立的行为。被告人是向不特定的多数人，而非向特定对象提供Winny。而且，Winny下载者的行为具有独立性……被告人从一开始就无法控制Winny的下载者，并且对于这些人使用Winny的方法以及是否打算实施违反著作权法的行为也是无法掌控的。通常情况下，关于中立帮助行为的成立，对于正犯行为，必须是正犯客观上实施了犯罪行为；且提供帮助者对此知情，则提供帮助的行为即可评价为刑法所规定的帮助行为。反之，提供帮助者对于正犯如何利用其帮助行为并不知情时，又或者仅仅认识到这一帮助行为运用于犯罪的可能性时，则这一提供帮助的行为就不能评价为刑法所规定的帮助犯。在互联网上公开、提供开发的软件，从而向不特定多数人提供，则提供者对于软件的下载者是无法控制的，对于下载者是否希望利用这一软件实施违法行为这一点而言同样是无法左右的，却要因此对提供者追究与互联网上不特定多数人的共犯责任。对于提供价值中立软件的行为，若是认定其成立帮助犯的话，由于帮助犯的公诉时效是在正犯行为结束后才开始计算的，直到软件存续期间结束或者利用这一软件实施违法行为的正犯出现为止，就要对软件的提供者无期限地追究刑事责任。从这一点来看，对互联网上提供价值中立软件的行为追究帮助犯的刑事责任就必须持慎重态度。因此，如果要认定互联网上提供价值中立软件的行为使得正犯的实行行为变得容易，仅仅是软件提供者对不特定多数人中存在实施违法行为的人这种可能性或者盖然性具有认识、容认是不够的，除此之外，还应当理解为在互联网上劝诱他人将该软件专门用于侵害著作权或者作为其主要的用途，并加以提供时，才能成立帮助犯。

之后，正如前文所述，控诉审基于本案的事实关系，认为由于无法认定在互联网上劝诱他人将软件专门用于侵害著作权或者作为其主要的用途，并提供Winny，从而否定了帮助犯的成立。

换言之，控诉审认为：1.Winny是价值中立的软件，提供行为也属于价值中立的行为；2.正犯是不特定的多数人；3.下载者的行为具有独立性；4.在互联网上公开、提供软件，直到这一软件不存在或者利用该软件实施违法行为的不特定多数正犯出现为止，公诉时效就无法完成。在揭示上述要点的基础上，控诉审采取了以下裁判思路：“虽然在互联网上提供了价值中立的软件，但是若要将其评价为使得正犯的实行行为变得容易的帮助行为……还必须要求在互联网上诱导他人将该软件专门用于实施侵害著作权的行为或者作为其主要的用途，同时提供该软件。”

尽管如此，其中所指出的关于公诉时效的第4点，即使是在特定的少数正犯案件中，也是同样适用的。因而在控诉审所指出的诸多情况中，关于公诉时效的部分应当理解为并非本案所涉及到的特有情况。

关于该控诉审采取了对于部分帮助类型，限定其构成要件的做法。利用Winny交换的文件中仅有百分之四十到充其量百分之四十几左右……与现实的使用情况相去甚远，换言之，着眼于行为自身的性质，可以总结出对构成要件的双层次判断路径，以及1.提供文件共享软件的特殊领域；2.在构成要件符合性的判断中，重视判断作为因果性起点的帮助行为。

此外，控诉审判决对于第一审判决所采取的标准，展开了如下批判：即使“认识到了Winny的现实使用情况并予以容认，”Winny历经多次改进（版本），在此期间持续公开、提供，本案到2003年为止，从最初公开、提供时起并没有成立帮助犯，在这1年4个月之中，从哪个时间节点、提供了哪个版本的Winny开始，才成立帮助犯，凭借原判决的标准是无法作出明确判断的。

在公开、提供Winny时，没有明确判断对现实使用情况存在着何种认识，并且，利用情况达到何种比重的程度时才成立帮助犯，一审判决所采取的标准上也是模糊的。更何况，一审判决认为是否具有违法性应当取决于提供时的主观情况……由于实施了在互联网上提供技术自身是价值中立的Winny的行为，以何种主观意图开发、在互联网上是否有必要明确其主观意图，以及明确的时期，通过一审判决的标准也无法予以明确判断。因此，一审判决所采取的标准是极为不妥当的。

3.最高法院的裁决

如同前文所述，最高法院在对控诉审所采取的判断思路展开批判的同时，认为被告人对于提供Winny的行为欠缺违反著作权法的帮助故意。

在对本案中最高法院的裁决进行梳理时，可以发现该裁决依据了迄今为止几乎是很罕见的解释论，否定了被告人故意的成立，并且在确认帮助犯一般原理的同时，通过采取与一审判决类似的构造，即“不属于例外情况的使用者利用其实施侵害的盖然性及对此存在认识、容认”，以限制帮助犯的成立范围这一点上是值得重视的。从本案中对不特定多数人予以帮助这一点来看，作为不具有行为中立性的危险性判断方法，其着重于现实的使用情况也可以评价为是妥当的。关于与客观方面相联系的判断思路，可以看出其采取了以下判断方法，即“不属于例外情况的使用者”利用其实施违法行为的“盖然性较高”的情况……达到足以与特定的正犯“正在”实施违法行为等同视之的程度，就可以评价为存在着发生结果的危险。

二

以往有关“中立行为”的判例

由于存在着从与中立帮助行为之间的关系这一角度论述该案件的观点，下文也将大致梳理关于是否成立中立帮助行为的争议判例。如果要事先阐明结论的话，则是本案件显然无法纳入到中立帮助行为的范畴内。以往的判例，包括下列①—⑥。

案例①：关于为斗鸡赌博提供军鸡者罪责的判例，大判昭和7年9月26日刑集11卷1367页。案件事实的详细情况已不明确，判决认为“被告人……对赌场开设者将军鸡用于上述斗鸡赌博的事实知情，并提供军鸡，属于使得上述的赌场开设变得容易的帮助行为。”被告人“所实施的行为符合刑法第186条第2款、第62条第1款、第55条（连续犯，现已废除）的规定。”

当时，辩护人主张原本就从事贩鸡业务的被告人偶然在贩鸡途中，被正犯劝诱而向其贩鸡，而且仅仅只是贩卖了军鸡。“不考虑存在着何种程度的帮助意思，则不应当认为构成赌博的帮助行为。”大审院判决道：“由于从事贩鸡业务的人对于开设赌场的牟利者将军鸡用于斗鸡赌博的事实是知情的，当其出售斗鸡的行为使得开设赌场牟利的犯罪行为变得容易时，就应当以该罪的从犯论处。”

案例②：从事付还存款业务的人明知他人的付还目的中存在刑事不法要素，但由于其在程序上具备形式要件，而办理其付还请求；因而认定构成业务上侵占罪帮助犯的判例，高松高判昭和45年1月13日判时596号98页。法院认为，“作为付还存款业务的从业人员，即使付还请求具有程序上的形式要件，只要知道其付还目的存在刑事上的不法要素，则不能办理其付还请求在条理上也是理所当然的。”因此，这一拒绝义务属于法定义务，从而判决道：“违背上述义务而办理其付还请求，使得付还请求人的犯罪行为变得容易时，成立这一犯罪行为的帮助犯。”

案例③：关于为所谓的酒店旅馆制作宣传册的印刷业务从业人员构成卖淫斡旋罪帮助犯的判例，东京高判平成2年12月10日判タ752号246页。针对辩护人的辩护意旨，法院以各被告人具有故意为由，指出该印刷行为并非正当业务行为。

案例④：对于根据地方税法规定的不缴纳汽油交易税罪，从实施该罪的特别征收义务人处购买汽油的买主，即使可以推定其明知卖家不缴纳汽油交易税的意图，也不认为构成共同正犯的判例，熊本地判平成6年3月15日判タ863号281页。该判例除了认为被告人不构成该罪的共同正犯之外，还对被告人的行为是否成立对正犯的帮助犯也一并进行了分析。被告人“并非是以帮助正犯的犯罪行为的意思开始从事交易，而是同往常一样，为了谋求自己的交易利益，从正犯那里继续购买汽油。”因而，也否定了成立帮助犯的可能性。

对于汽油事件中的此类判决，除了依据促进意思理论予以解释的观点之外，还有观点认为该判决存在着成立中立帮助行为的实质理由，从而否定帮助犯的成立。

案例⑤：向单间洗浴场的经营者提供融资资金的信用合作社分社长构成卖淫防止法第13条第1款的提供资金罪（并非刑法总则中的帮助犯）的判例，大阪高判平成7年7月7日判时1563号，147页。根据认定被告人成立该罪的原判决，由于本案所审理的是相较于一般帮助犯处罚更重的独立罪名，即违反卖淫防止法第13条第1款的行为。故在认定被告人的犯罪故意时，仅仅存在诸如“福原地区的单间洗浴场均为卖淫场所是人尽皆知的”此类一般的、抽象的认识是不够的，由于融资方……所经营的单间洗浴场……专门从事提供卖淫场所的业务，所以也要求对于融资资金的用途存在具体的认识。”进而维持了原判决。

案例⑥：被告人身为生产、销售汽车用品业务的主管人员，配送销售或者经人代销可以使他人难以拍摄汽车登记号码的金属罩盖（又称为“巫师”），由于使得购买罩盖的正犯实施超速的犯罪行为变得容易，从而判决构成帮助行为的判例，大阪地判平成12年6月30日高刑集53卷2号，103页。大体上，作为应当构成犯罪的事实是，“正犯以超出最高时速的速度驾驶普通乘用车……在此之前，被告人……向正犯销售了一个金属罩盖（又称为“巫师”），此人将其装在车辆前部的汽车登记号码标志外侧，从而使自动监控超速装置在拍摄违反夜间行驶速度的证据时，难以拍到汽车的登记号码。据此，成立使得此人的上述犯罪行为变得容易的帮助行为。”对于这一认定结果，法院并未做特别的说明。

无论是上述哪一个案件中，法院都保持了一种十分沉默的态度，既没有谈及帮助犯的一般成立要件，也没有对“中立行为”这一概念以及其所采取的中立行为理论进行根本性的解释。此外，关于Winny事件的各级法院也没有谈及这些判例。亦即，第一审与控诉审均没有论述关于先例的内容；此外，最高法院所引用的先例也仅仅是前文所述的最判昭和24年10月1日的判例。

三

向不特定的多数人统一提供

对于Winny事件，有观点指出不能仅从“中立帮助行为”这一问题上把握案件事实，换言之，本案中，被告人通过互联网上向不特定多数人公开兼具合法用途与侵害著作权用途的Winny，存在着向不特定多数人统一提供这一提供方式的特征，所以有观点认为其包括了“中立帮助行为”以外的问题。诚然，本案最高法院多数意见认为，“正如第一审、第二审所说的价值中立软件一样，Winny是既能够用于合法用途，也能够用于违法用途的软件，利用其实施著作权侵害行为还是将其用于其他途径，归根结底只能委任于对个别使用者的判断。”此外，反对意见认为，“虽然基于合法的目的利用，提供Winny的行为自身不具有侵害某一法益的危险性，但是滥用其实用性实施侵害行为的时候，提供行为就具有现实的法益侵害的危险性与违法性（在此等意义上，可以将其称为价值中立行为）。”

详言之，尽管最高法院在前面提出了“中立帮助行为”的概念，并且未就帮助犯的一般成立要件展开不同的讨论，但仍然可以看出其保持了谨慎的态度。

此外，正如前面所提及的，虽然无论是多数意见还是反对意见都出现了“价值中立性”这一表述，但是并不存在采取前述的判断路径的根据。因此，应当谨慎看待将本案归纳为关于中立帮助行为的判例或者认为本案所采取的是以软件提供行为中立性为基础的判断路径的观点。

另一方面，如果可以将本案的特征归结为向不特定多数人统一提供，也能够更加清楚地理解本案中最高法院所采取的“迄今为止极为罕见的解释论”。亦即，多数意见认为，“由于提供给不特定的多数人的软件，其最终用途依赖于对个别使用者的判断，则对于提供软件的行为，为了成立帮助犯，应当以具有超出一般可能性的具体的侵害利用情况为必要，并且要求提供者对此存在认识和容认。”同时，反对意见认为，“提供Winny行为的特征在于……其根据使用的方法……而具有法益侵害的可能性……，将这一软件提供给不特定多数人，提供的范围、对象完全没有限制。”因而，当认定正犯利用其实施侵害行为的具体高度盖然性时，则能够肯定其作为帮助行为的可罚性。同样，该提供行为不仅仅是中立的（或者说除了是中立的之外），由于是向不特定多数人提供（或者说正因为是向不特定多数人提供），才能够推导出限定帮助行为成立的结论。

此外，将这种理解与前述关于中立帮助行为的判例进行比较，也可以总结出本案具有向不特定多数人统一提供的特征。关于这一结论，在前述的判例之中，有论者就案例③（色情传单事件）、案例⑥（巫师事件）是否属于一对一的交易行为问题，展开如下论证。

虽然“在色情传单事件中，被告人是印刷业务的从业人员，与很多顾客之间保持着交易关系，”但是，“被告人……在已经拒绝正犯的委托之后，又得到其为了不留下证据，不将交易内容记录在账簿上等条件的承诺，并答应为其印刷传单并装订成册。”由于“已经超出通常的业务范围，并实施了个别的参与行为，”所以“属于一对一的交易行为问题。”

“在巫师事件中，虽然向两名正犯中的其中一人配送商品，并经另外一人销售，但是除此之外无法认定其存在个别的参与行为。被告人对于正犯与其他大多数顾客一样同等对待。”如果着眼于这一事实，“巫师事件就属于一对多的交易行为问题。”此外，由于“巫师”是通过邮购的方式销售的，所以能够将销售“巫师”的行为评价为一对多的交易行为。

关于从一对特定多数交易行为的角度看待巫师事件仍然存在着不同的观点，对于这一案件，还存在着认为属于一对一交易行为问题的观点。但是，不管怎么样，在本案中被告人向不特定多数人统一提供Winny的行为（即在主页上公开软件）很明显属于以往较少从正面角度探讨的问题类型。

    总  结

（一）该裁决的意义——最高法院与“中立行为”论

正如前文所言，尽管最高法院在先前提出了“中立帮助行为”的概念，但并非是就帮助犯的一般成立要件展开不同的讨论。

近期，有学者指出“中立行为”的概念存在着多种含义，或者说，“价值中立”的意义内容是极其模糊的，等于说是以某种形式限制其要件，或是以应当排除出处罚对象的先行价值判断为基础，将其作为后续的的理由使用，在这一点上，仍然没有摆脱循环论证的困境。因而，最高法院没有依据“中立行为”的概念解决问题的态度，应当予以支持。

就此看来，对于Winny事件的最高法院裁决，与其说是作为关于中立行为的判例把握，倒不如说应当将其理解为以往极少讨论的对不特定多数人提供帮助的关系判断的判例。

（二）关于最高法院的判断路径

如同先前所言，最高法院认为，客观上存在着具体的侵害使用情况，亦即，能够认定（本案中）不属于例外情况的使用者利用该软件侵害著作权的高度盖然性；主观上要求对这一事实存在认识、容认，在具体的情况下，从客观上来看，本案中被告人是在不属于例外情况的使用者利用其侵害著作权的盖然性较高的情况下公开、提供了Winny，但是难以认定被告人对于这一情况存在认识、容认。

概言之，在前文所提到的要件中，虽然满足了客观层面的要件，但是却并不符合主观方面的要件。最高法院认为在本案中，要求“不属于例外情况的使用者利用软件实施著作权侵害行为的盖然性较高”；如果存在这样的盖然性，则“达到可以与特定的正犯‘正在’实施违法行为等同视之的程度，就可以评价为对结果的发生存在着危险。”对于这一理解，笔者表示赞同。

如果仅将帮助犯的成立要件与正犯的成立要件在构造上同等考虑，则必须要求参与行为是类型化的帮助行为。换言之，虽然帮助行为的实行行为性（这样的表述可能会导致混淆）可能是帮助行为的类型性和定型性，但是在帮助犯中要求其行为作为因果性的起点时，即从一开始就“认定不属于例外情况的使用者利用软件实施侵害著作权行为的盖然性较高”的时候，向不特定多数人提供道具（即本案中的Winny）的行为也因此具备了类型化的违法性。

对于最高法院所采取的判断方法，还存在着下述不同的观点。

详言之，有观点认为，“如果被告人不存在故意……至少还应当强调被告人认为本案中的软件具有相当的有益性，本案与存在着多数人侵害法益的高度盖然性没有关系，由于有益性达到某种程度，至少在行为当时，应当解释为客观上不符合帮助行为。”进一步从客观角度来看，又对这一观点论述如下。“至少在行为当时，存在着客观的有益性，”“在正当防卫理论中，客观上根据危险性与有益性（在遭受急迫的不法侵害时，保全某一法益的可能性）之间的衡量，从而认定防卫行为的相当性……则应当肯定防卫行为具有相当性。”“如果对此做同样的理解，在本案中……否定客观的违法性也未尝不可。”

尽管如此，这样的理解仍然存在着诸多问题。正如该观点所认为的，如果以行为当时的有益性为由否定帮助行为的符合性，那么提供能够用于合法行为以及违法行为，并且具有较高实益性的工具时，通常“在客观上都不属于帮助行为”。若是如此，由于菜刀也被广泛用于合法的烹饪中，毫无疑问其也是不可或缺的。因此，生产、销售菜刀的行为也具有相当的实益性，在特定情况下，即使向某一正犯提供菜刀，也因其具备有益性从而在客观上排除帮助行为的符合性。但是，这一结论难以令人接受。

此外，关于本案中否定故意的结论，属于事实认定的问题，故在此不再深入探讨。但是，也有反对意见认为，“在本案中，被告人对利用侵害的高度盖然性存在认识与容认”。所以，对于多数意见否定故意的做法，仍然存在着不同的观点。

（三）该裁决的适用范围

最后，简单地探讨一下该裁决的适用范围。由于该裁决对于帮助的客观方面表现出双层次的标准，所以本文也将分为两个层次总结其适用范围。

正如近期学说上存在着多种主张，如果应当通过解释帮助的一般成立要件解决所谓中立帮助行为的问题，则该决定所要求的“具体的侵害利用情况”及其适用范围应当涉及到帮助的一般内容。其次，本文希望对该决定所采取的下位标准，即“不属于例外情况的使用者利用软件实施著作权侵害行为的盖然性较高”，及该标准的适用范围予以探讨。

本案中，除了从“中立帮助行为”这一切入点展开讨论之外，还可以从“针对不特定对象的帮助”这一突破口论证案件事实，从而对帮助的要件进行严格解释，考虑其属于其中哪一种情况。亦即，关于（a）是否是既可以用于合法用途，也可以用于违法用途，即是否为“中立的”；（b）是否向不特定人提供，存在着四种可能的组合情况。在本案中，向不特定多数人提供具备合法用途和违法用途的工具的模式属于第④种情形（参见下述表格）。

	仅用于 违法行为	合法行为与 违法行为皆可用
向特定对象 提供	①	③
向不特定 对象提供	②	④

①向特定对象提供仅能用于违法行为的工具；

②向不特定对象提供仅能用于违法行为的工具；

③向特定对象提供合法行为与违法行为皆可用的工具；

④向不特定对象提供合法行为与违法行为皆可用的工具。

可以将该裁决中的“认定不属于例外情况的使用者利用该软件实施著作权侵害行为的盖然性较高”（与认识、容认“正在发生”具体的著作权侵害情况，并公开、提供的情况不同）这一要求理解为考虑到对不特定对象提供帮助是本案的特征，同时也是判断是否存在“具体的侵害使用情况”的下位标准。

因此，在本案中最重要的并非是否存在“中立的行为”，而是是否存在对不特定对象的帮助。如果按照笔者的观点进行理解的话，本案中所呈现的下位标准（不属于例外情况的使用者……）的适用范围就与中立帮助行为无关，而是可以普遍适用于向不特定对象提供工具的其他案件事实。

但是，像是本案这样，需要被迫对相关的界限作出区分判断的情况，似乎并不多见。同样地，即使是向不特定对象提供工具，在提供仅适用于违法用途的工具时（第②种情形），则一旦该工具被使用也显然是用于实施违法行为。据此，对于此类提供工具的行为，在事实上不需要像本案一样予以谨慎考虑。

（四）待解决的问题

1.基于物理因果性的片面帮助

由于最高法院仅仅否定了被告人存在故意，所以对于像本案这样向不特定多数人提供软件的行为，并非一律否定帮助的成立。

对此，立足于否定片面帮助犯的立场，存在着如下批判。

正犯在实现自己犯罪时，使用了自己手边的其中一个工具，从而使该工具与实行行为之间发生了联系。因而，对于一开始提供工具的行为进行物理上的归属时，需要委任于对正犯的判断。如果行为人主观上不存在意思上的联络而提供工具，该工具偶然被正犯选中，并利用其实施犯罪行为，进而肯定帮助的因果性，这种结论难以令人赞同。从心理的因果性来理解共犯的因果性是较为妥当的。

这一观点是基于混合惹起说的立场对共犯的因果性予以限制的理解，值得重视。关于这一点，也期待能够在日后对其予以进一步探讨。

2.关于阻却违法的可能性

由于本决定的多数意见否定了被告人故意的成立，所以并没有涉及到关于阻却违法性的内容。但是，根据大谷刚彦裁判官的反对意见，在考虑认定被告人作为帮助犯的构成要件符合性及其故意之外，还应对是否阻却实质的违法性进行探讨。

详言之，反对意见认为，“被告人开发和提供Winny的主要目的是……为了追求技术的实际效益，”由于“不能认为征集不特定多数人对于这一软件提供的意见，同时推进开发的方法欠缺特别的相当性”，“综合考虑行为的目的、手段的相当性、法益侵害之间的比较、或许还有政策上的考量等因素，在社会一般观念上可以被容许或者从整体法秩序的角度可以被容许时，存在着阻却违法性等关于实质违法性问题的讨论空间。”然而，“本案中，对于Winny所具有的法益侵害性与有益性的‘法益比较’这种相对比较实际上是不相适应的。”“本案中Winny的有益性，在关于帮助犯的成立，要求具有利用其实施侵害的高度盖然性等方面时已经予以考虑，再次考虑这一点讨论实质的违法性是不妥当的。”进而否定了阻却实质违法的可能性。

不过，在构成要件阶段考虑软件提供行为的有益性，就会将所谓的绝对轻微的可罚性判断和相对轻微的可罚性判断相混淆，导致以往判例中出现可罚性判断路径不适当的问题。并且，由于以往就已经预想到难以比较的价值之间存在的法益衡量，故以“本案中Winny所具有的法益侵害性与有益性”比较衡量较为困难为由，从而直接认为其丧失了阻却违法性的余地，很难说是没有疑问的。目前关于这一点仍然有讨论的必要，本文对于类似的疑问暂且先抛砖引玉，以待后续进一步探讨。

        （责任编辑：陈毅坚）

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