薛克鹏 赵鑫：民法典时代我国消费者权表达体系的冗余困境与化解路径
作者信息
薛克鹏 中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；
赵 鑫 中国政法大学民商经济法学院博士研究生
内
容
提
要
消费者权的主体确定性、弱势性和发展性要求对消费者权进行特别规范，并进而对消费者予以特别保护。消费者权表达模式并无优劣之分，完全取决于立法技术本身。我国目前采用“一般规定+特殊授权”模式的原因有前民法典时代消费者权保护的立法传统、消费者权保护的公私法交融和民法体系化的需要等。但这种模式无法实现消费者权利的融贯性表达，会产生“冗余”困境。而且，这种冗余困境往往附随甚至催生许多功能性障碍，不仅无法解决民法与消法在消费者权利保护理念、结构定位上的矛盾，还可能妨碍审判实践中法律解释的统一性与法律适用的一致性。可以考虑通过立法路径与司法解释路径并行的方式化解冗余困境、完善我国消费者权表达体系。具体来看，立法论路径是完善《消费者权益保护法》，发挥《消费者权益保护法》对于消费者权保护的“统”“补”作用；司法解释路径则是通过司法解释，构建统一的民法表达体系。
本文首发在《法治社会》2021年第3期第21~33页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
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键
词
民法典 消费者权益保护法 消费者权 权利表达模式
目
次
一、消费者权利表达体系及其中国模式
二、我国消费者权利表达体系的冗余困境与功能障碍
三、突破我国消费者权表达体系冗余困境的双重路径
结语
一、消费者权利表达体系及其中国模式
消费者权源于民事权利，但是在具体的规制上，又不同于一般的民事权利。在对消费者权进行规制的法律体系上，存在着不同的规制方法。
（一）区别表达的理论前提：消费者权的特殊性
消费者权与一般的民事权利存在区别已被普遍承认。但消费者权的特征具体为何，却存在争议。学界有学者认为消费者权具有整体性、人权性、规制性、不对等性。也有学者认为消费者权具有弱势性、无差别性和非义务性三大特点。显然，仅从消费者权的表面来把握消费者权的特征，难免会产生不同学者对消费者权进行不同界定的结果。而对消费者权特征的把握，应当从消费者权本身的实质特征着手。
首先，消费者权具有主体确定性。消费者权针对的主体只能是消费者，只有消费者才享有消费者权，只要是消费者，就享有消费者权。尽管我国《民法典》第一百二十八条将消费者的概念纳入了《民法典》，但与未成年人、老年人等其他主体不同，消费者本身的判定并无绝对的标准，需要根据具体情况来判定，任何主体都可能成为消费者。因而，对于消费者身份的判定只能依托于《消费者权益保护法》，根据其是否为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务。消费者所享有的消费者权利也是基于消费者这一身份而享有的，原则来说，只要是消费者，均享有相应的消费者权利。
其次，消费者权来源于消费者在市场中的弱势性。消费者对应的主体为经营者。消费者权的赋予是通过给经营者施加义务的方式来实现的。但与民法上的限制民事行为能力人和无民事行为能力人不同，也与《民法典》第一百二十八条规定的未成年人、老年人、残疾人、妇女不同，对于消费者的划分，并不以其本身的能力作为划分的标准。在社会生活中，限制民事行为能力人和完全民事行为能力人、妇女和儿童均有可能成为消费者。因而，消费者具有的弱势性并非来自于消费者本身在行为能力上的弱势性，而是来源于消费者在市场中的弱势。即与经营者相比，消费者本身在市场结构和信息方面所处的弱势导致在正常交易中，消费者事实上将处于弱势的地位，如果将消费者和经营者视为平等的民事主体赋予消费者和经营者相应的权利将会导致事实上的不公正。为了弥补消费者和经营者在能力上的差距，需要对经营者进行规范，对消费者进行特殊的保护，以达到市场交易的实质公平，维护市场秩序。
最后，消费者权本身具有发展性。从消费者权的发展历程可以看出，消费者权的内涵并不是一个固定不变的概念。社会的发展推动着消费者权的发展，在不断发展的交易实践中，消费者权的内涵也将会不断丰富。一方面，消费者权的发展性符合权利发展的一般规律。随着社会的发展，权利的内容和形式也处于不断发展的过程之中。如科技的发展使得人格权的内涵不断丰富。另一方面，消费者权的发展性符合消费者权在我国确立的社会背景。从比较法的经验来看，消费者权的确定，先经历了消费者运动，通过消费者运动促进民众对消费者权的觉醒，再到法律上确立消费者权。但我国的消费者权本身属于法律进行的“自上而下”的运动，在法律规定之前，并未经历过消费者运动的觉醒。因而，我国的消费者权从本质上来说属于一种权利移植。从现有各国对于消费者权的不同规定来看，消费者权的确认本身不仅具有共通性而且也具有相应的地域性。因而，我国目前因没有经历过消费者运动洗礼过的消费者权内涵，其在确认后，可能会与我国现有的社会实践存在不协调的地方，在人们日益觉醒的权利意识促进下，其概念内涵会进一步扩张。
（二）比较法上消费者权利的典型表达体系
如何在法律体系中处理消费者权与一般民事权利的关系不仅是一个中国问题，也是一个世界性的问题。从比较法来看，消费者权的表达方式可分为三种。
第一种是单纯地通过消费者保护特别法来进行表达（简称“特别法”模式），如法国对于消费者权的保护便是通过独立于《法国民法典》的《法国消费法典》。在“特别法”模式下，消费者保护特别法自成一体，在相应的法律规范适用时，可以不需要借助民法典的规范来解决消费者保护的法律问题。即关于消费者权的问题，在消费者保护特别法的框架下解决。在处理消费者保护特别法与民法典内容的关系上，对于消费者的特别的规范由消费者法来处理，而民法典仅规定民法自身的规范范畴，以保持民法典的体系性和抽象性。因而，“特别法”模式能够保持民法典的稳定性，但是也会使得民法典对民事关系的调整范围受到限制，无法保证民法典的实用性。
第二种是通过统一的民法典来进行表达（简称“民法典”模式），如德国2001年债法改革将消费者保护全面纳入民法典。在“民法典”模式下，消费者保护的特别法律规范融入民法典的体系范围之内，依靠民法典来解决消费者权保护的问题。“民法典”模式的优势在于最大程度地保证了民法的实用性，在具体调整消费者权等特别法律关系时，可以在民法典的框架范围内解决。但此种规定的弊端在于，在体系完美简洁的民法典中过度地添加了消费者法的内容。与传统民法的简洁精炼、高度抽象的规则不同，特别法的规则相对较为具体细致，这不仅导致了法典本身的臃肿，也使得民法典本身为适应社会规则变化需要反复的变动，导致法典的不稳定性。
第三种是采用民法典的一般规定和消费者保护特别法来进行表达（简称“一般规定+特殊授权”模式）。在“一般规定+特殊授权”模式下，需要民法典和消费者保护特别法的相互配合。“一般规定+特殊授权”的模式，从理论上来说，既能够保证民法本身体系的逻辑性，也能切实地解决社会发展所出现的新型消费者权保护。既满足了民法典自身逻辑的需要，也有利于民法本身实用性的保证。但是“一般规定+特殊授权”的模式本身也是把双刃剑，尽管“一般规定+特殊授权”模式在立法技术上与“民法典”模式相比，稍显轻松，但也需要协调民法典和消费者保护特别法规范，本身也是一种极大的挑战。将特别法融入民法典对立法技术本身具有较高的要求，德国债法改革饱受批评就是例证。
（三）消费者权表达体系的中国模式及其确立原因
对于上述三种不同的立法模式，在前民法典时代，我国众多的学者局限于对比较法的经验介绍，仅有少数学者对我国消费者权的表达模式进行过探讨。第一种观点主张，从法典的体系化角度来看，应当采用德国的“民法典”模式。第二种观点主张，采用法国式的“特别法”模式最有利于保护消费者的权益。第三种观点则赞同采用当前的“一般规定+特殊授权”的模式，认为通过授权条款来处理消费者权保护与民法典的关系能够解决消费者权与民事权利义务之间的冲突关系，也能为消费者权的发展预留空间。根据《民法典》第一百二十八条的规定，我国采用的是“一般规定+特殊授权”的模式。事实上，从立法体例和立法技术上来说，无论是“特别法”模式还是“民法典”模式，本身并无立法体例上的优势。因而，立法模式上的利弊仅仅是模式上的选择，其更关键的是对立法技术的要求。我国消费者权采用当前表达模式具有历史原因、理论原因和现实原因。
1. 历史原因：前民法时代的已有规定
在前民法典时代，尽管我国有了专门的《消费者权益保护法》，但是《民法通则》《合同法》《侵权责任法》等相关法律及其司法解释也都对消费者权的保护有相当的规定。换言之，在前民法典时代，尽管我国在法律的形式上并没有明确“一般规定+特殊授权”的模式，但由于消费者权保护与民法规制在体系上存在着一定的交叉，因而，在民事单行法律中对于消费者权的相关规定也进行了一并的规制，从而在事实上形成了“一般规定+特殊授权”的模式。而《民法典》的编纂并非是对原有民法规范的推倒重来，而是在原有法律体系上的整合和完善，民法典的诸多规定都源于之前民事单行法的规定：如《民法典》第一千一百九十八条来源于《侵权责任法》第三十七条，《民法典》第一千二百零七条的惩罚性赔偿来源于《侵权责任法》第四十七条。《民法典》沿革历史，将原有民事单行法中对消费者相关的条文进行整合和完善后，在《民法典》中对消费者权进行了相应的规定。因而，在历史的原因下，原有民事单行法的规定已经被《民法典》承继下来，从而形成了消费者权双重表达的格局。从比较法的角度来看，在大陆法系国家，由于大陆法系国家的民法规范的制定在消费者权利觉醒之前，因而，消费者权未被单独规定之前，消费者权也借助于民法的一般规范来进行调整。
2. 理论原因：公私法的交融
与传统民法调整平等主体之间的关系不同，消费者权的保护不仅涉及到横向平等主体之间的关系，还涉及到纵向不平等主体之间的关系，不仅需要民法调整还涉及到行政法、刑法等其他法律的调整。而即使在平等主体的调整下，消费者与经营者的关系也绝非简单的完全平等，而是在事实上的不平等。而民法的规范，除了消费者以外，还涉及到劳动者等其他事实上不平等的双方，在此背景下，民法呈现出私法的公法化趋势，而消费者权正好涉及到私法与公法的交界地带，造成了双重表达的困境。首先，从法律体系上划分，消费者保护法属于经济法的范畴，应当运用经济法的表达方式。而民法与经济法之间并非泾渭分明，存在着模糊地带，这种部门法之间的模糊界限，导致法律规定中的交叉。尽管从现有的格局上来看，经济法已经成为了一个独立的法律部门，但不可否认的是，在具体的规范中，民法与经济法之间的划分并非是泾渭分明。如经济法中的产品质量法律制度、土地和房地产法律制度甚至是环境保护法律制度、证券法律制度等都与民法有着千丝万缕的联系，难以简单地通过民法和经济法的分界来进行划分。在二十世纪八十年代，围绕着《民法通则》的制定、民法和经济法的关系就产生过巨大的争议。尽管随着《民法通则》的颁布和我国市场经济的发展，民法与经济法在表面上的争议逐渐放缓，但在现代民法的发展过程中，民法也不断地突破自己已有的私法界限，产生私法公法化的趋势，在私法公法化的过程中，有关消费者权的规定，在民法中得到了进一步的体现。其次，消费者权本身具有集合性的权利属性，也导致民法典与消费者权的交叉。与依靠具体权利所组成的民法不同，消费者权是以消费者为核心的权利保护，所有的规定都围绕着消费者本身而展开。在此背景下，消费者权与一般的民事权利存在着相同的地方，因而民法权利规范本身与消费者权存在着共同之处，这使得民法作为基础性的规范，对消费者权进行规范成为可能。
3. 现实原因：体系化的努力
与刑法规范的体系化不同，我国在《民法典》颁布前，尽管已经颁布《民法通则》，但对于《民法通则》的法律地位一直存在争议，在民事领域一直存在着大量的民事单行法。随着社会经济的发展，在法典化之外，出现了去法典化的呼声，即通过制定民事单行法的方式来调整社会关系，并不需要民法典或者规定详尽的民法典。在我国，也有不少学者主张去法典化。但单纯地按照单行法的规范，也存在着体系上的不协调和逻辑上的混乱等问题。因而，单依靠单行法的规范，本身并不足以满足社会发展的要求。基于此理由，我国学界有学者主张用统一的民法典来解决单行法所带来的体系混乱问题，促进法律体系的协调统一。体系化也是法典所具有的重要作用。因而《民法典》的编纂本身就具有民法体系化的价值。同时，主张体系化的学者也认为，民法的法典化本身并不否定单行法的作用，而是利用单行法来对法典进行补充和配合。在体系化思想的指导下，我国《民法典》采取统一的法典进行基本规定，在法典之外，用特别法进行具体规范的模式。具体到消费者权保护领域，即由《民法典》对消费者权与民法相一致的制度进行基本规定，在《民法典》之外，需要对消费者权特殊规制的部分，由特别法进行特殊的规定，由此形成了我国现有消费者权的双重表达。
二、我国消费者权利表达体系的冗余
困境与功能障碍
前民法典时代，我国形成了以《消费者权益保护法》为基础的消费者权利保护体系。在具体的消费者权表达上，除了《消费者权益保护法》的相应规定，在其他的单行法上也有相应的体现。而在民法典时代，如前所述，从我国《民法典》第一百二十八条的规定来看，我国采用的是“一般规定+特殊授权”模式，但这种模式本质上却是一种权利表达的系统性“冗余”（redundance），它意味着我国消费者权利表达体系存在融贯性（coherence）的缺失。这种冗余会催生种种功能性障碍，涉及权利保护理念、权利形态特征等诸多方面，甚至可能妨碍审判实践。
（一）“一般规定+特殊授权”模式的冗余困境
纵观各国的法律规范，对于消费者权的保护规范至少包括消费者权利规定、消费者合同的规制、产品责任的规制和消费者权保护机构等四个部分。在现有的情况下，我国对于消费者的合同、产品责任等规范主要由《民法典》做出一般规定，对于消费者权的特殊规范主要集中于《消费者权益保护法》之中，《广告法》《价格法》《产品质量法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《食品安全法》《电子商务法》等对消费者权也有相应的规定。我国采用的《民法典》对消费者权进行一般保护，由单行法对消费者权进行特别保护的模式，由于对消费者权保护的多重规定，产生了消费者权表达体系的“冗余”困境。具体表现在三个方面：
首先，“一般规定+特殊授权”模式的冗余困境表现在消费者权保护规范的立法重复甚至冲突。我国在立法模式上选择“一般规定+特殊授权”的模式，但正如前述，对于立法模式的选择本身并无优劣之分，关键在于立法技术的采用。无论是法国模式还是德国模式，对于消费者权保护规范都能最大程度地避免重复立法。而在我国当前的立法模式中，尽管编纂了《民法典》，但是《民法典》事实上是对之前法律规范的汇编，本身并未在体系上考虑消费者权保护的特殊规范，仅仅应用引致条款。而在《民法典》之外，各个单行法自行其是的格局并未有改变，缺乏体系规范的单行法之间必然存在着立法上的重复。这样的重复既体现在民法典与单行法的重复，也体现在单行法与单行法的重复。如在损害赔偿领域，涉及一般侵权的损害赔偿，此部分主要集中于产品责任领域。事实上对于此部分的规定，在消费者权益中，仅涉及经营者的义务，并没有调整生产者的领域；而《民法典》则在侵权责任编中，对损害赔偿的责任，直接规定了生产者与销售者的赔偿责任。在此情况下，《民法典》与《消费者权益保护法》存在部分重叠。
其次，“一般规定+特殊授权”模式的冗余困境表现在消费者权保护缺乏统一的规范体系。我国当前采用的“一般规定+特殊授权”模式，能够最大程度地保证民事法律规范的体系性，但是并未形成消费者权保护规范的体系。从我国《民法典》的立法来看，《民法典》采用的是七编制的立法体例，一共一千余条。对于消费者权的表达，散见于《民法典》的各个部分，未有整体性的统一规定。而我国现在采用的立法模式对于消费者权的表达不仅包括在《民法典》《消费者权益保护法》之中，还散见于其他诸多单行法之中，如此分散立法，又缺乏必要的体系整合，使得《民法典》与各单行法、单行法与单行法之间产生体系上的冲突。如在合同法规定中，《民法典》对于消费者合同本身并没有特别的规定，在此背景下，以一般性的合同来规范特殊的消费者是否具有合理性深值疑问。又如有学者认为，消费者合同具有特殊性，不同于一般的合同，认为我国《民法典》应当设立专门的消费者合同。而我国当前典型的消费者合同却分散在《民法典》以及各个单行法之中。
最后，“一般规定+特殊授权”模式的冗余困境表现在立法理念上的不一致。民法调整的是平等主体之间的民事权利义务关系，在民法的保护下，对于当事双方的权利义务关系，不论民事主体事实上的能力如何，民法都给予平等的保护，法律在权利义务的分配上一视同仁。而在消费者权保护规范上，消费者权保护规范更加落实到具体的人的能力上，是以社会具体人的不同作为法律规范的前提，消费者在法律假定上就已被视为弱者。基于对消费者权的保护，要求法律给予经营者更多的义务来保障消费者权的实现，具有倾斜性。在“一般规定+特殊授权”的模式下，民法和消费者保护单独法对于消费者权都进行了统一的规范。尽管《民法典》第一百二十八条规定了引致条款，试图化解冗余规定带来的体系立法矛盾，但是在具体的规范上，无法做到泾渭分明。《民法典》和消费者权单行法中的重复性规定便是例证。
总体来说，无论是“一般规定+特殊授权”模式导致的消费者权保护规范存在的立法重复、无法形成统一的规范体系，还是理念上的差异，都应归根于我国当前消费者权表达体系融贯性的不足。而消费者权表达体系融贯性的不足将会使得消费者权表达体系产生一系列的功能障碍。
（二）冗余困境生成的理念性功能障碍
冗余困境生成的理念性功能障碍主要表现为，其无法解决民法平等保护与消费者权倾斜保护之间的矛盾。正如上述，民法实行平等保护而消费者权要求倾斜保护，因而将平等保护的民法规范应用于消费者权保护领域，势必产生适应上的问题，无法实现民法要求的平等保护。
首先，民法平等保护下制定的统一性条款，无法切实保障作为特殊主体的消费者的利益。民法规制的是平等的主体，在具体的规定上，民法以权利义务为核心进行具体的列举规定，并未如消费者作为特殊的主体进行相应的保护；在以同一规范对待实质上不同的主体时，将会产生规制上的冲突。如《民法典》第一千一百九十八条统一规定了安全保障义务，该条来源于《侵权责任法》第三十七条规定的安全保障义务，但受制于《侵权责任法》的规则体系，不仅安全保障义务规定的合理性受到理论上的诸多质疑，也最终影响到实践中对消费者安全权的保护。在《民法典》规定的背景下，安全保障义务存在的问题并未完全消除。而如果将该规定放置于消费者安全保障义务之下，视为对消费者的特殊保护，则可在某种程度上避免民法自身体系上存在的逻辑矛盾。
其次，民法平等保护的理念为迎合消费者权的保护进行的特殊规定产生理论上的分歧与逻辑的缺陷。如《民法典》第四百九十七条规定了格式条款无效的情形，而《民法典》第一百五十一条对显失公平的法律效果进行了规定。但是前者规定的法律后果是“无效”，而第一百五十一条在主客观归责的条件下，其法律效果是“可撤销”。两者在相应的法律评价中存在着差异。这种差异的归因，传统上有学者认为，格式条款的预先制定剥夺了当事人的意思自治，在缺乏意思自治的情况下，自然应当通过给格式条款的提供方施加更严重的义务来实现对格式条款相对方的保护。但此种理由却实难成立。尽管格式条款由当事人预先提供并且反复使用，但预先提供和反复使用仅仅是解决订立合同的效率问题，预先提供并不会在实质上损害当事人的意思自治。毕竟即使非意思自治的情况下，具有强势地位的一方也可以利用自己的权利，来缔结非公平的条款。而且，即使对于格式条款，格式条款的非提供方也并不是完全的被动接受。对于是否接受格式条款，消费者本身具有选择权，可以决定自己是否受相应的格式条款的限制。因而，传统观点认为的格式条款是对相对方意思自治的剥夺在理论上难以成立。事实上，从格式条款的本身来看，格式条款一般主要运用的领域也是消费者领域。典型的是《消费者权益保护法》第二十六条对格式条款也进行了规定。在消费者领域，由于消费者本身的弱势地位，与可撤销相比，直接规定为无效，能够通过施加给格式条款提供方更多的义务和更严重的后果来保护消费者的权利，在理论上具有合理性。但是在民法领域，对格式条款的如此规制，其理论上的合理性令人有疑。且在《民法典》对消费者权双重表达的背景下，《民法典》和《消费者权益保护法》的双重规定，无疑会造成立法上的冗余。
最后，民法试图为其他经济法提供一般法律规则的尝试造成了与传统民法的隔阂。传统民法遵循的是补偿原则，但是随着时代的发展，《民法典》在规定正常的补偿之外，也规定了惩罚性赔偿，学者将之称为私法的公法化。与传统的民事单行法相比，我国《民法典》对惩罚性赔偿的规定进一步增多。《民法典》第一千一百八十五条、第一千二百零七条、第一千二百三十二条分别规定了三种惩罚性赔偿。尤其是第一千二百零七条规定了生产者、销售者的惩罚性赔偿责任。《民法典》的规定来源于《侵权责任法》第四十七条的规定，《民法典》对惩罚性赔偿的规定成为消费者领域惩罚性赔偿的基础性规范。且较之于《消费者权益保护法》仅规定对经营者的惩罚性赔偿，《民法典》的规定将生产者也纳入到惩罚性赔偿的范围之内，更加有利于对消费者的保护。从理论上来说，惩罚性的条款适用于传统的消费者并不会产生疑问，毕竟消费者本身的弱势地位和分散性需要通过惩罚性赔偿的方式来对经营者进行不同的规制，但同等地适用到所有的主体时，其中的合理性就深值探究。且从实际上来看，与《消费者权益保护法》第五十五条相比，《民法典》第一千二百零七条本身仅仅是原则性的规定，在具体的适用上并无切实的作用。惩罚性赔偿的目的在于惩罚，在适用于非消费者领域的场景下，为何要惩罚以及惩罚性赔偿是否能够发挥相应的惩罚作用，不无疑问。
（三）冗余困境生成的结构性功能障碍
冗余困境生成的结构性功能障碍主要指向民法权利与消费者权利的形态特征，表现为其无法解决民法权利封闭性与消费者权开放性之间的矛盾。前文提到，消费者权是一个开放的权利，也是一个与时俱进的权利。尽管《消费者权益保护法》第二章确立了消费者的9项基本权利，但是随着时代的发展，消费者权在理论与实践中，不断地被认可，这也符合一般权利的发展路径。但民法本身对权利的封闭性界定，却与消费者权的发展性之间存在着天然的矛盾。
首先，民法对新权利的产生存在着习惯性的排斥。在传统民法中，对于遇到的新问题和出现的新权利，民法总是想通过对自身体系的解释来寻找替代解决方案。如对于隐私权、让与担保、强制平仓等问题，民法学界起初都是尝试将其置于既有的理论之下，意图通过既有的理论来涵盖新出现的概念，以解决实践中出现的问题。从历史来看，无论是罗马法还是《法国民法典》《德国民法典》，民法始终秉持着守成的态度，一种权利从出现到受到民法的保护极其困难。以隐私权的发展为例，隐私权在我国从被意识到需要进行保护，到最终在法律上成为一种权利，一共费时22年。尽管隐私权的确立费时如此之长，但从比较法的角度来看，此种隐私权从发现到法律的最终确立依然可算迅速。而日新月异的消费者权显然难以忍受如此长时间的立法过程。
其次，消费者权的《民法典》表达，将增加新型消费者权确立的难度。由于《民法典》属于一个综合的法律，起着民事基本法的地位，在修改的难度上，与单纯的单行法相比更大。在新型消费者权出现后，及时地在民法中进行表达，将是一个艰巨的任务。且由于民法典本身属于一个相对较为完善的体系，对于民法典的修改，需要综合考虑整个体系的协调，与单行法的修改相比，在立法技术上也更加复杂。
最后，《民法典》中对消费者权的表达，将在立法上增加消费者权经济法表达的难度。与德国的完全依靠民法表达的模式相比，我国采用的是“一般规定+特殊授权”的模式，从理论上来说，当新兴的消费者权在《民法典》中表达存在困难的时候，依然可以通过单独修改《消费者权益保护法》的方式来对新的消费者权进行确认，并不存在理论上的难题。但从实际来看，当某种权利已经在民法典中有相应的规定或能够用《民法典》来大致但不精准地涵盖的时候，如果消费者权再进行相应的表达，不仅会在事实上造成立法上的重复，而且，在具体的过程中，因为已有法律的规定，既提高法律制定的难度，也造成体系协调上的困难。
（四）冗余困境生成的实践性功能障碍
冗余困境生成的实践性功能障碍主要表现为，其无法满足审判实践解释统一性与适用一致性的基本要求。尽管采用“一般规定+特殊授权”的模式，在理论上来说，裁判者完全可以以《消费者权益保护法》作为相应的基础进行理论上的判决，但实践中，将消费者权表达在民法典中将会切实影响到法律的实用性和司法裁判。
首先，民法典中对消费者权的表达，将会使得民法中的平等和意思自治等理念影响到司法裁判者对案件的裁决。从现有司法实践来看，尽管案件涉及对消费者的保护，但是在具体的裁判中，司法裁判者习惯应用民法的相关理念来思考消费者权的相关问题，导致消费者权无法得到切实的保护。且由于《民法典》树立了对消费者权的一般规范，从理论上来说，消费者权的表达应当受到私法的规制，学术上也有学者持此种观点。而此种形式平等的观念必将反映到现实的裁判中。但消费者本身却与经营者存在着事实上的不平等，以平等的理念来规制事实上不平等的主体，在具体案件裁判中，难免存在问题。如民法学界对于安全保障义务的适用，在理论和实践中存在着巨大的矛盾，且从实践来看，对于安全保障义务的适用极其混乱。此便是未能把作为消费者所享有的安全保障权利与一般的安全保障义务进行区分对待所致的问题。
其次，民法典中对消费者权的表达将增加司法裁判者的难度，加剧同案不同判的现象发生。我国幅员辽阔，各地的经济发展水平不同，法官的素质也存在不同。在《民法典》统一表达的情况下，将民法一般性的规范适用于特殊的消费者之中，在某些情况下必定涉及对《民法典》中条文的解释。具体来说，消费者权的民法表达要求司法裁判者对法条进行判断和进行目的性限缩解释，以更好地应用到特殊的消费者之中。但法条的解释，往往带有解释者的主观意图，夹杂着主观意图的解释在具体的裁判中势必无法做到解释上的统一与法律适用上的一致。而消费者权本身是一个抽象的权利，如何具体地贯彻到司法中，得到切实的保护，在很大程度上依赖裁判者。而此种裁判上的不一致在民法实践中屡见不鲜。如同样是泄露消费者的个人信息，在不同法院审理，不仅在裁判的数额上存在着极其巨大的差距，而且甚至得出完全相反的判决。这里面既有现有法律体系不完备的因素，也有现有的民法无法详细地规范具体的案例所产生的问题。
最后，司法实践的审理需要更加细致的规定，而《民法典》由于规制对象本身的宽泛性和条文本身的数量有限，在具体的规定上，难以很好兼顾消费者本身的特殊性。如仍以《民法典》第一千二百零七条规定的惩罚性赔偿为例，尽管《消费者权益保护法》第五十五条进行了再规定，但在《民法典》基础规范的前提下，消费者基于自身弱势需要在举证责任、归责原则等方面进行倾斜保护，这些规定都没有在《民法典》中体现出来，在未来必将给审判实践造成困难。
三、突破我国消费者权表达体系冗余
困境的双重路径
从上述分析可以看出，与单行法的规范相比，我国采用的消费者权双重表达的模式，在理论上存在着天然的不足，在实践中也造成了一系列的难题。而双重表达的困境，既有历史的原因，也有现实的原因，更有立法思想的影响。对于消费者权双重表达困境的解决在民法典规定的背景下，存在着两种可能的解决路径。
（一）发挥《消费者权益保护法》“统”与“补”的作用
前已述及，对于消费者权表达体系的建立起关键作用的是立法技术。在《民法典》已经出台的背景下，我国的消费者权表达体系在法律上已经确立。重新对《民法典》进行修订，在实际上存在着巨大的困难。在《民法典》难以修改的情况下，需要对《消费者权益保护法》进行相应的调整和定位，以适应《民法典》的规定。具体来说，应当修订《消费者权益保护法》，将《消费者权益保护法》定位为一个综合性的保护消费者的法律，发挥“统”“补”的作用，由《消费者权益保护法》对消费者权保护进行体系化的规定。具体来说：
一是发挥《消费者权益保护法》“统”的作用。根据《民法典》第一百二十八条的规定，《民法典》对消费者权的保护，发挥了基础性的作用。但囿于《民法典》本身体系庞杂，其不仅是消费者权保护的一般性法律，也是劳动者权等其他权利保护的一般性法律，因而《民法典》本身在照顾消费者权的同时，也要兼顾其他法律的规范，产生了相应的困难。为解决此难题，需要发挥《消费者权益保护法》的作用，在《民法典》外，将《消费者权益保护法》作为消费者权保护的核心，统一规范消费者权，以形成融贯的消费者权保护体系。具体来说，《消费者权益保护法》“统”的作用发挥在两个部分。第一是树立消费者权保护的一般规范以应对新出现的消费者权。在我国现有的情况下，对于民事法律关系的规范，民法发挥着一般性规范的作用，实行消费者权“特别规范—民法规范”保护的结构。但在民法典的规范下，消费者权的确立本身存在着相当的困难。在消费者权缺乏特殊保护的情况下，进入民法规范保护的范畴。而民法的平等保护与消费者的倾斜保护之间存在着天然的矛盾，以民法规范来处理新型的消费者权将会存在着适用理念和保护规则上的问题。因而，需要在消费者权特别规范与消费者一般规范之间设置一条缓冲的路径，即树立消费者权保护的一般规范。具体来说，在产品责任的规制上，尽管其合理性不无争议，但是产品责任中的无过错责任和惩罚性赔偿，已经能够在最大程度上维护消费者权的实现。因而，应对新出现的消费者权主要体现在合同上。笔者主张，在《消费者权益保护法》中，制定消费合同的总则规定，以区别于民法规定的一般合同规则，为后续新型消费权利的出现提供一般性的保护规则。第二是发挥统领其他消费者权保护的法律规范的作用。在我国，对于消费者权的保护规范散见于各个单行法之中，依靠单行法，必然存在体系协调和找法困难等不足。而我国现有的消费者权利表达体系，以民法典为基础规范，但民法典本身的体系性要求，使得其无法承担整合消费者权保护法律规范的重任。因而，可以依靠调整后的《消费者权益保护法》来统合各个单行法规范。事实上，从《消费者权益保护法》的结构来看，其已经形成了相对成熟的体系化结构，只需要将相应部分的内容予以补充，并协调相关规则即可。具体来说，应当整合民法典外消费者权利保护的法律规范，置于调整后的《消费者权益保护法》之中，以达到体系的圆满。对于无法整合的部分，可以在借鉴《法国消费法典》的规范来解决即在相应的部分，指明规范的解决条款，以解决找法困难的问题。如《法国消费法典》第L112-3条规定家禽饲养方式标注的使用条件，由《农村和海洋渔业法典》第L664-14条规定。
二是要发挥《消费者权益保护法》“补”的作用。在调整消费者权的关系上，《民法典》中的法律规范属于一般性的规范，《消费者权益保护法》属于特别性的规范，《民法典》也已经进行了相应的规定。从现有的体系上来看，《民法典》中涉及到消费者权保护的部分主要集中于合同编、侵权编和人格权编。而人格权编的保护属于对人一般性的规定，其本身并不需要消费者权进行另外的保护。而合同编和侵权编中的某些保护，《消费者权益保护法》也已经有了相应的规定，因而，在《消费者权益保护法》中需要厘清《消费者权益保护法》与《民法典》在具体规范之间的关系。对于《民法典》中已有规定，消费者权本身又并不具有特殊性的重复部分在《消费者权益保护法》中进行删减。对于没有规定或规定不完全的部分，如消费合同、惩罚性赔偿的体系等，进行重新的规定，与《民法典》相互配合，建立一套完善的消费者权利保护体系。具体来说，《消费者权益保护法》“补”的部分主要体现在合同的订立、履行和救济阶段。首先，应当补细“规则”。尽管学界对于消费者权利的概念内涵存在着相当的争议。但《消费者权益保护法》明确规定了消费者享有安全保障权、知情权、选择权、公平交易权、获得赔偿权、成立维权组织权、获得知识权、受尊重及信息得到保护权、监督权等九项基本权利；上述权利需要依靠具体的规则来进行落实。如在合同的订立阶段，主要保证的是消费者的选择权和知情权。《消费者权益保护法》第八条规定，消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书，以及售后服务或者服务的内容、规格、费用等有关情况。但如何在具体操作进行救济，本身相对模糊，在具体适用的时候，依然会产生相应的模糊标准需要法官进行判断，也不利于保护消费者的权利。可资借鉴的是，《法国消费法典》分类型对相应的部分进行了特别的规定，以形成明确的指引。这不仅有利于法官裁判，也有利于普通群众了解相关规则。其次，应当“补”充类型。正如前述，消费者权的保护与一般民事权利相比，在于消费者一方处于弱势的地位，消费者无法与经营者对等磋商，因而，法律需要对消费者的权利类型进行特殊的规定。在比较法上，不少国家专门规定了消费合同。笔者认为，基于消费者的不平等性，在《消费者权益保护法》中除规定消费合同的总则外，还应当规定具体的消费合同类型，以形成与一般合同不同的规则。最后，还要补全“缺陷”。民法典对于消费者权利的规定主要是集中于合同的一般条款和对于消费者保护的特殊条款。对于合同的一般条款，可以通过“补”规则来进行相应的完善，但是对于消费者保护的特殊条款，应当独立于民法典的存在，否则，将会引起体系上的矛盾。结合到我国民法典的规范，当前急需解决的是将本应当适用于消费者保护的特殊规范从民法典规范中释放出来。如前述的格式合同，除已有的《消费者权益保护法》第二十六条的规制外，还应当在《消费者权益保护法》中引入行政审查的方式来规制格式条款中恶意损害消费者权益的情形。
（二）借由司法解释构建统一的民法保护体系
现有消费者权的保护困境来源于《民法典》与《消费者权益保护法》等消费者保护单行法对消费者权规定的冲突。在《民法典》本身无法修改的背景下，除对《消费者权益保护法》进行修改外，还可以强化《民法典》的保护体系，将消费者权益保护统一纳入民法的保护范畴。此种方案类似于德国法对消费者权的保护模式，即发挥民法典的统一作用，利用法典而不是单行法来保护消费者权的实现。具体措施如下：
一是利用司法解释来对《民法典》中的一般规定进行解释。在《民法典》颁布后，由于民法典本身容纳的条文有限和社会实践的复杂，对于民法典的解释势在必行。如《民法典》生效前夕，最高人民法院密集颁布的系列司法解释。因而，消费者权存在的相关问题借助司法解释的方式解决具有可行性和合理性。具体来说，首先，可以通过对现有《民法典》中合同和产品责任的相关规则进行梳理，梳理出消费者权保护的特殊规范、一般民事权利规范，从而在司法解释中对《民法典》中规定的消费者特别规范予以确认，明确其仅适用于对消费者的保护，以解决民法的一般规定与消费者特殊保护之间的矛盾，如对于格式条款、惩罚性赔偿等应当仅适用于消费者权保护。其次，可以通过对相关概念的解释，推演出消费者保护所具有的特殊情形。如对于消费者的概念，《消费者权益保护法》进行了相应的界定，但是当前学界对于消费者权益概念内涵的界定本身存在着相当的争议，实践中对于消费者概念的界定也存在分歧，对于特殊情况下的消费者内涵的界定，更是众说纷纭。由于《消费者权益保护法》是一个综合性的法律，因而《消费者权益保护法》中的相关概念是否能够定义到整个民法体系中，也可以通过司法解释的方式予以确认，以统一司法中对于消费者概念所存在的争议。最后，还可以利用司法解释对消费者权保护的相关规则予以相应的细化。如同样是重大误解，但是对于是否符合重大误解的判断上，对于消费者的认定应当与一般的民事主体存在区别。此种细化规定能够在弥补民法抽象性规定对具体的消费者权保护的适用瑕疵的同时，解决《德国民法典》中规定消费者权所引起的法律臃肿问题，既保留了民法体系本身的简洁抽象，以保持民法的稳定性，也兼顾到了民法的实用性。
二是利用司法解释对民法典没有规定的部分进行补充解释。前已述及，我国现有的消费者权保护体系存在着不完备的地方，因而，如果要依靠民法典来统一规定消费者权利保护，则应当利用司法解释，通过借鉴和整合现有消费者权益保护法律体系的相关规定，对民法典没有规定的消费者权的部分进行完善，以达到体系的融贯。但与在前述方案一中，发挥《消费者权益保护法》的补细规则、补充类型、补全缺陷的作用不同，我国已有相应的民法典，因而对《民法典》的解释，应当是对现有规定中存在的疑难问题进行解释，而不是像之前一样以司法解释的形式代替立法。因而，此处对民法典没有规定的部分进行补充解释，主要是利用司法解释，对之前单行法之中规定的交叉部分和适用规则进行一个解释，以达成体系的完满。
结语
公私法交融已成为被普遍承认的事实，民法规范的范围逐渐超出了其原有的调整范围而渗入到经济法的领域。我们在面对并接受这种局面形成的同时，也应当反思此种现象的合理性，并寻找更合理的解决路径。消费者权和传统的民事权利无论在形成原因还是在保护方式上都存在不同，以《民法典》的方式来规范消费者权尽管具有一定的合理性，但是同样会带来新的体系问题并影响到实践。当前采用的“一般规定+特殊授权”模式，很难形成民法和消费者保护法之间的和谐共进。而在《民法典》颁布后，本应是解释论行使的天堂。但是《民法典》与其他消费者权保护单行法之间的鸿沟，解释论无法填平，仅能依托于完善《消费者权益保护法》或者《民法典》的司法解释来解决。
（责任编辑：李广德）
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