《法治社会》2022年第6期目录及内容提要
《法治社会》2022年第6期
目录及内容提要
目
录
【本期特稿】
《法律行为理论纲要 》
孙宪忠 中国社会科学院法学所学部委员
【“少捕慎诉”专题研究】
《论起诉裁量权的适用范围与程序规制》
孙 远 中国社会科学院大学法学院教授，博士生导师；
史 达 中国社会科学院大学法学院博士研究生
《相对不起诉适用研究
——刑事合规改革视角的观察》
程 雷 中国人民大学法学院教授；
曲育铮 中国人民大学法学院博士研究生
《恢复性司法理念在企业犯罪附条件不起诉中的引入与运用》
何 挺 北京师范大学法学院教授；
严泽岷 北京师范大学法学院博士后研究人员
《“少捕慎诉慎押”的体制动力与机制障碍研究》
兰荣杰 西南财经大学法学院教授
《“少捕”的实践与纾困》
郭 烁 中国政法大学诉讼法学研究院教授，博士生导师；
孙永超 中国政法大学国家法治与发展研究中心研究人员
【信用与法治】
《守信激励的分配正义》
顾敏康 湘潭大学法学部部长，湘潭大学信用风险管理学院院长；
王者也 华东政法大学博士研究生
《社会信用立法定位的多维透视及其立法模式选择——以 《社会信用法》 的草拟问题为核心展开》
蒋都都 湘潭大学法学部信用风险管理学院博士；
唐志勇 广东社会科学大学教务部讲师
【实务观察】
《合同案件适用绿色原则的模式与效果分析》
刘长兴 华南理工大学法学院教授、环境法研究中心研究员
【域外法谭】
《德国破产重整中股东参与义务的规则演变及启示》
张宇晖 烟台大学法学院破产法研究中心讲师，德国科隆大学法学博士
内
容
提
要
【本期特稿】
法律行为理论纲要
孙宪忠
【内容提要】
本文意在提纲挈领，分析法律行为理论的内涵及重点问题，包括法律行为的概念、效果意思与情谊行为、动机作为构成要件的学术争议、意思表示与行为能力制度的内在制度联系、法律行为理论的政治伦理意义、意思表示的本质和效力以及法律行为的类型等等。在此基础上，进一步对负担行为与处分行为之区分的生活逻辑、法理基础以及实践价值进行了讨论，并且回应了若干质疑物权行为理论的学术观点，最后总结了潘德克顿学说的主要内容。
【关键词】
法律行为 负担行为 处分行为 物权行为理论 潘德克顿学说
【“少捕慎诉”专题研究】
论起诉裁量权的适用范围
与程序规制
孙 远 史 达
【内容提要】
起诉裁量权是指对于已达法定起诉条件的案件，基于合目的性的考量后作出不起诉处分的权力，在我国主要指《刑事诉讼法》第177条第2款规定的酌定不起诉。对该条文中“犯罪情节轻微”的实质把握有助于适度扩大起诉裁量权的范围，但须构建严密防线以防止滥权追诉及滥权不追诉。既要通过检察首长的指令权从内部制约，又要采取公开审查、法院审查等手段进行外部监督，还可以赋予检察官“起诉必要性”的证明责任以促使其谨慎行使起诉权，并建立相应的惩罚机制以规制其违法不起诉。
【关键词】
起诉裁量权 酌定不起诉 犯罪情节轻微 程序规制
相对不起诉适用研究
——刑事合规改革视角的观察
程 雷 曲育铮
【内容提要】
作为起诉便宜主义的产物，相对不起诉已成为我国诉讼过程中的一项重要救济措施。但由于现行立法对于相对不起诉的适用条件规定模糊，司法实践中暴露出相对不起诉适用率偏低、分流案件数量有限等问题。企业合规改革的进行为探索扩大相对不起诉的适用范围提供了契机，本文欲从企业合规的视角探讨扩大相对不起诉适用范围的模式，在现行立法的框架下为涉案企业出罪提供新的路径。
【关键词】
相对不起诉 起诉裁量权 企业合规 “非罪化”治理
恢复性司法理念在企业犯罪
附条件不起诉中的引入与运用
何 挺 严泽岷
【内容提要】
对企业犯罪进行以合规为核心的附条件不起诉有望成为未来企业犯罪治理的一种重要模式。恢复性司法理念在“补偿”与“预防”的基础上增加了“恢复”的元素，与企业犯罪治理具有契合性，能够为企业犯罪附条件不起诉的具体制度设计提供理念上的指导。恢复性司法在企业犯罪治理中的侧重点可以归纳为“激励”，在弥补已经造成的损失方面强调企业的补偿责任，在修复原有的社会关系方面鼓励多方共同参与，在降低再犯可能性方面重视企业合规整改。应当以恢复性司法理念为指导，在企业犯罪附条件不起诉中构建相应的恢复机制，包括合理的补偿机制、多元化主体的参与机制和有效的合规机制。
【关键词】
恢复性司法 企业犯罪 附条件不起诉 合规
“少捕慎诉慎押”的体制动力
与机制障碍研究
兰荣杰
【内容提要】
“少捕慎诉慎押”涉及对个案中的逮捕、起诉和羁押条件进行裁量处理，而这些条件的制度基础在1979年刑事诉讼法颁行时就已成型。近年来之所以主动调整，体制层面的主要原因，一是经济社会发展呼吁更加谦抑的刑事政策，二是科技发展为减少口供依赖、强化取保监管提供了条件，三是检察机关在2018年修宪后主动寻求扩大在刑事程序中的话语权。但在机制层面，应充分认识到“少捕慎诉慎押”与实践中追求认罪认罚、退赔与和解、成功起诉等目标常有冲突，且天然潜藏廉政风险，当前依赖目标考核的推进机制也不无缺陷。
【关键词】
少捕慎诉慎押 体制动力 机制障碍
“少捕”的实践与纾困
郭 烁 孙永超
【内容提要】
作为少捕慎诉慎押刑事司法政策的“入口”，“少捕”对于在审前阶段平衡“打击犯罪”与“保障人权”刑事诉讼价值之间的张力关系具有重要意义。在司法实践中最终落地“少捕”的政策目标兼具程序法与实体法的支撑：《刑事诉讼法》的历次修改始终秉持着从严把握逮捕强制措施适用的态度；甚至可以说，积极刑法观的落地同样要求减少逮捕强制措施的适用，以回应犯罪治理结构的轻罪、微罪化。近十年来，我国审前羁押率总体呈下降态势，但通过实证分析可以看到，该数字仍存在较大下降空间；且“捕后轻刑”的现象多发，这是一个需要重视的新情况。阻碍“少捕”实践推进的直接障碍是对逮捕适用要件的把握存在偏差，且产生此种阻力的主要原因在于观念的缺位与制度的掣肘。需对此二者进行细致分析方能进一步扎实推进少捕政策的落实。
【关键词】
少捕慎诉慎押 比例原则 审前羁押 人权保障
【信用与法治】
守信激励的分配正义
顾敏康 王者也
【内容提要】
当前，守信激励主要遭遇两点质疑：一是守信界定的泛化，二是激励措施的异化。在本质上，守信激励是国家通过行政管理职能进行社会资源的分配，为回应上述质疑，必须要从分配正义的角度来对其予以讨论。在西方社会，占主导的分配原则是“效率原则”，除此之外，罗尔斯提出了注重机会平等的“差别原则”，桑德尔认为“道德应得”在分配正义中也占有一席之地。在“地方化”和“动态化”的分配正义下，我国的守信激励既要有“效率原则”的指导以降低监管的交易费用，又要有“差别原则”的指导以扶持弱势群体，还要有“道德应得”的指导以引领共同善的实现。长远来看，要想真正“让守信者处处受益”，不仅仅需要政府的“第二次分配”，更需要全社会参与的“第三次分配”。
【关键词】
守信激励 分配正义 差别原则 道德应得 第三次分配
社会信用立法定位的多维透视
及其立法模式选择——以 《社会
信用法》 的草拟问题为核心展开
蒋都都 唐志勇
【内容提要】
社会信用法之法律定位，首先应区隔社会信用立法与社会信用体系建设，在理解立法不是社会信用体系的镜像式对应物的基础上，从法的作用维度审视社会信用体系建设的立法需求，厘清立法与社会信用体系建设的关系；其次，从法的内在逻辑关系视角，根据社会信用体系各个领域制度的法律性质，结合现有法制的基础上，合理选择调整范围；再次，基于法律体系逻辑，厘清并处理好《社会信用法》与现行法律及法律体系的关系，避免立法重复和紊乱；最后，从法的内容维度，分析法律定位的具体选择。《社会信用法》宜定位为以行政组织法、行政程序法为主要内容，适当补充规定信用权利，兼顾信用救济程序，少量补充平等主体之间民商事关系规则的“公”“私”融合但偏行政法性质的法律。在立法模式上，将其作为信用基本法规定组织机构权限、信用措施种类、设定与实施的基本程序，再由其他单行法或其他领域立法规定具体的实体性问题，形成“一般信用法+单行法”的社会信用法体系。
【关键词】
信用 信用法 社会信用法 社会信用体系 社会信用体系建设
【实务观察】
合同案件适用绿色原则的模式
与效果分析
刘长兴
【内容提要】
合同纠纷解决具有适用绿色原则的空间，规范和引导合同交易活动向有利于生态环境保护的方向发展是绿色原则的基本要求。通过对已有引用绿色原则的合同纠纷案例的梳理和分析可以发现，绿色原则实际发挥了裁判准则功能，买卖合同、承揽合同、建设工程合同、土地和农林渔业承包经营合同等具有适用绿色原则的较大空间，这与这些合同直接关涉物质资源特别是自然资源的利用有关。绿色原则在合同纠纷案件中发挥作用的模式主要有：作为法律规定之适用或者解释的补充，与其他原则结合作为强化论证的理由，以及直接作为合同权利义务安排之合理性的裁量因素。从效果来看，绿色原则对合同纠纷解决的影响主要体现在影响合同效力、规范合同权利义务关系、决定合同解除条件是否具备、影响违约责任的内容和承担方式、决定后合同义务的内容等方面。
【关键词】
合同纠纷 司法裁判 绿色原则 规范效力 法律效果
【域外法谭】
德国破产重整中股东参与义务
的规则演变及启示
张宇晖
【内容提要】
陷入困境的公司规模越大，公司重整的价值就越高，支持其重整再生就越具有必要性。然而，公司重整成功很大程度上依赖于股东和债权人就重整方案中的权益调整事项达成妥协。与德国实践中的情形不尽相同，我国公司破产重整中股东并不具有协商制定重整方案的资格，法学界批评了这一做法，并且提出了股东参与公司重整的不同方案。但是，股东参与公司重整后通常会以股权调整属于公司法上的强制规则为由，恶意阻挠公司重整。因此，确立公司重整中股东的参与义务对防止股东阻挠致使重整流产尤为重要。当然，确立股东参与义务并非一蹴而就，德国司法实践中经历了庭外的股东忠实义务到庭内的股东参与义务之规则演变，最终体现在破产法上的股东权益调整规则和阻碍禁止规则。股东参与义务的确立在一定程度上提高了公司重整成功的可能性，缓解了公司破产造成的债务风险。系统地梳理德国公司重整时的股东参与义务规则，有助于为我国股东参与公司重整的规则漏洞之填补提供借鉴。
【关键词】
公司重整 股东参与义务 阻碍禁止规则
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