“筑基”EPC讲坛 张旗：“甲控设计+固定总价”下的工程总承包

作者

介绍

张旗，泰和泰（深圳）律师事务所合伙人律师，《工程总承包（EPC/DB）争议解决实战攻略》第一作者，曾在中建三局集团有限公司法律事务部任职四年。广东省工程造价法制化改革专项工作组专家成员，第十一届深圳市律师协会招投标拍卖与政府采购法律专业委员会委员，深圳市河南商会法律服务委员会秘书长，武汉高登管理咨询有限公司讲师，总包之声创作人，《深圳律师》杂志特约撰稿人。

从施工总承包到工程总承包，工程建设模式发生了变革，但业主控制成本的目标并没有改变。在优势市场地位及法律制度未臻完善的背景下，部分业主也摸索出了既延续平行发包思维又套用工程总承包模式的成本控制方法。

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案例背景

某政府投资EPC项目，业主为政府方委托的专业代建单位。该单位在多年的工程项目建设管理工作中积累了丰富的经验，拥有各类供应商资源库和内部质量管理规范。项目立项后，业主首先通过议标选定A设计院并签署前期服务合同，要求A设计院限期内完成方案设计、初步设计文件，同时进行施工图设计（费用安排在EPC合同中支付）。此后，业主又与B施工单位达成合作意向，要求B施工单位在后续EPC项目招投标程序中与A设计院组成联合体参与投标。接着，业主将固定总价方式的招标文件（含初步设计、业主质量管理规范）挂网，A设计院和B施工单位联合体顺利中标。EPC合同签订后，A设计院向B施工单位提供了事先完成的施工图设计文件，业主组织了图纸会审并盖章确认。

项目实施过程中，业主一方面要求施工单位严格按照施工图和企业质量管理规范施工，一方面又以A设计院名义不断向B施工单位发出设计变更。施工过程中，B施工单位发现，业主的企业质量管理规范较行业规范更为严苛，指定品牌、规格的情况比比皆是，A设计院也拒绝配合施工图的优化。加之变更不断增加，实际建安成本远远突破签约合同价。业主又以政府投资项目难以调概为由，拒绝以签证方式追加合同价款，最终形成结算争议。

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问题解析

1.甲控设计，工程总承包异化

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，下称《办法》）第七条规定，采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。工程总承包模式的核心在于设计和施工阶段的深度融合，而融合的前提在于设计空间的预留。如果在施工图设计完成之后，就不存在工程总承包。因此，即使是成本控制法律责任最为严苛的政府投资项目中，主管部门也规定前期设计工作的深度只能到初步设计阶段。在前述案例中，业主显然深谙其中道理，基于种种现实因素考虑，采用了掩人耳目的操作手法。实质上，业主通过“先定后招+拉郎配”的方式，将施工图设计业已完成，后续本应采取的施工总承包模式，强行转为了工程总承包模式。

一般来说，在工程总承包模式下，业主和承包商都需要开展一定的设计工作：首先，业主完成概念设计，并将设计成果写入合同文件的“业主要求”中，向承包商说明工程的目的、功能、要求和技术标准。其次，承包商在投标阶段根据招标文件的要求完成初步设计，并将初步设计方案作为投标文件的一部分提交给业主。第三，在项目实施过程中，承包商负责完成最终设计，并将设计文件提交业主审核，业主批准后再由承包商按照设计文件施工。由此可见，在工程总承包模式下，承包商需要在业主前期设计的基础上进行深化设计，并最终付诸实施。这就产生了业主与承包商如何交接设计文件、如何分担设计责任的问题，即设计接口责任问题。¹国际知名的总承包合同范本中，也会在设计接口责任方面着墨甚多。如FIDIC 2017版银皮书中5.1款[一般设计义务]规定如下：在基准日期之前，承包商应被视为已经仔细审查了雇主的要求（包括设计标准和计算，如果有的话）。承包商应执行并负责工程的设计和雇主要求的准确性（包括设计标准和计算），除非是业主应对其准确性和完整性负责的信息......但接口责任是一种风险转移方式，本质上还是强调由承包商负责核心的设计工作。业主大包大揽的情况下，却让承包商承担设计风险，这是不公平的。

 2、设计过深，建安成本居高不下

众所周知，设计工作的阶段性强，一旦设计出图，则后续实施工作与传统施工总承包管理区别不大。前述案例中，业主实际上就是借工程总承包之名，行施工总承包之实。在前期设计服务合同，业主已经作出施工图设计的安排，只是在EPC合同签订之后，才指令A设计院出图，并将该部分费用安排在EPC中支付。B施工单位介入EPC项目后，已经不存在设计深化及优化的空间。此外，由于业主将企业质量规范作为EPC合同中的发包人要求附件，B施工单位也必须履行投标承诺，完全尊重执行。可以说，B施工单位的实际建安成本完全在业主的掌控之中。

国内语境下，承包商重视国家和行业规范，普遍忽视企业标准的建设，但有经验的承包商应当对业主提出的企业标准引起充分重视并识别隐含其中的成本风险。这在国际工程总承包项目中也是常见的，如FIDIC 2017版黄皮书中5.1款[一般设计义务]规定如下：承包商应执行并负责工程的设计。设计应由以下设计师准备......（b）遵守雇主要求中规定的标准（如果有的话）......

在经典的中铁沙特麦加轻轨项目中，中国铁建公司忽视对项目实施所用规范的研究，为项目后来的巨额亏损埋下了隐患。中东地区的工程项目实施中，合同及规范都是由欧美国际咨询公司编制，因此合同中包含了非常详细的技术规范，技术规范对设备、材料参数，施工工艺也都做出了很详尽的要求，有的还在合同和规范中指定厂家、品牌，甚至分包。中国铁建凭经验认为只要能中标，当然就能使用国内价格低廉的材料和设备，结果导致报价策略的严重失误。报价阶段， 沙特当地对铁路建设非常熟悉的本地公司铁路建设集团报价27 亿美元，中国铁建最初报价22 亿美元， 后协商为17.7 亿美元（按照国内广州轻轨的投标成本测算出来的）， 比第一位竞标对手低10 亿美元，严重偏离实际成本。²

3、概算控制，固定总价“紧箍咒”

《政府投资条例》第二十三条规定，政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。从成本估算的角度，初步设计可以提出投资概算。政府投资EPC项目规定在初步设计之后发包，本质上就是以投资概算作为控制建设成本的目标和上限。同时，工程总承包模式特征强调固定总价，业主往往也承担着投资控制的责任，通常会在招标文件或合同中约定由承包商承担主要的工程价款调整风险。一旦施工图预算超出签约固定总价，总承包商需要自行承担额外的成本。

本案中，业主实际上是通过控制设计和施工标准，加上约定固定总价这两种方式，给B施工单位套上了双重紧箍咒。一方面，由于设计事先已经固化、施工标准较高，实际建安成本居高临下；另一方面，合同约定承包人承担固定总价的风险，政府投资项目也难以启动概算调整程序，加之财政评审（审计）也不允许突破固定总价。虽然施工过程中发生了变更，但变更是由联合体内部成员A设计院提出，B施工单位也难以申请业主追加费用。B施工单位在项目实施过程中处于骑虎难下的尴尬境地。

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管理建议

从发包人角度：

虽然采用“甲控设计+固定总价”的方式可以有效实现成本、质量受控的目标，也可以享受工程总承包项目的红利型政策，但这种暗箱操作方式背离了工程总承包模式本身的创设初衷，也涉嫌违反招投标相关法律规定。

此外，业主的精心布局只适合网罗具有契约精神的承包商。但企业毕竟以逐利为目标，一旦面临亏损，承包商极有可能作出断臂求生的选择，轻则偷工减料、以次充好，重则停工谈判、坐地起价。项目实施的目标可能发生严重偏离。

工程总承包模式运行至今，已有地方政府主管部门注意到了“已完成施工图设计的工程搭车在EPC项目包中进行发包”的违规情形，并予以了明文禁止。例如：福建省住建厅在2019年11月11日发布《关于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标活动有关事项的通知》（闽建办筑〔2019〕9号），即明确要求：“已经完成施工图设计的工程，不得实施工程总承包。”

相信在不远的未来，国内的工程总承包法律体系一定会趋于完善，各类违规行为可能会以“负面清单”“通报案例”的形式发布并课以重罚。业主也需要拥抱未来，在合规的框架下，探索符合工程总承包模式的项目管理方法。

从承包人角度：上述案例中，B施工单位实际是一步一步走入了业主事先布好的局。为防范此类风险，笔者尝试提出以下破局建议。

首先，善于识别“真假EPC”。在项目投标之前进行摸底调查，探明项目的技术要求和设计深度。如果，业主已经实质开展了施工图设计委托工作，则应当果断放弃联合体形式的投标。如项目较为优质，承包人也可以选择进行带方案投标（以承包人建议变更发包人要求），中标后依据自行设计的方案进行深化，同样符合招投标程序和合同约定。

其次，承包人尽量避免参与拉郎配的工程总承包项目。

真正将设计、施工相“融合”是工程总承包项目能否成功的关键。组成联合体参与工程总承包，本意是借助各自的专业优势和企业资源，实现强强联合。如果联合体并非“自由恋爱”选择而来，则身边的队友很有可能成为对方阵营的卧底，项目实施过程中处处受制。

因此，承包商应当争取“自由恋爱”的权利。在投标前，应该仔细审查招标文件和自身资质条件，自由选择实力雄厚、信誉良好、专业相补的单位组成联合体，并签订明确的共同投标协议。收集和核实建设前期资料，积极与设计单位沟通确定符合工程实际的设计方案，勇于发挥出联合体牵头人在总承包项目模式中的优势。在中标后，应该与招标人共同签订EPC总承包合同，并在内部签订更详尽的联合体协议，明确各方的工作内容、界面划分、权利义务、风险分摊、利润分配等事项，并设立有效的协调和管理机制。

第3，认真研究业主要求，避免报价失误。国内承包商在投标阶段普遍以中标为首要目标，忽视对业主提供的资料、合同文本及规范的研究。面对亏损项目，习惯的以分包方式转嫁风险。在工程总承包项目中，设计能力是盈利的第一保障，承包商在投标阶段就应当发挥设计优势，认真钻研对业主提供的资料、合同文本及规范，预判成本风险。面对技术标准要求高的项目，必须仔细踏勘项目现场，弄清楚项目边界条件和周边环境条件，及时向业主澄清不清晰或不明确的问题。此外，将关键工作分包意味着失去了对相应材料设备的采购权，也会导致利润的流失。承包商应将提高项目自营率作为保障工程利润的重要手段。

第4，避免满额设计、控制变更风险。政府投资项目中，业主增加临时工程的风险较大。为了避免突固定总价，设计内容如非必要，尽量不要满额设计。

第5，树立索赔意识，合理转嫁风险。项目实施过程中，及时将施工图提交业主审核确认。图纸定案后，除非业主明确表示增加费用，否则原则上应拒绝接受变更指令。经协商同意变更的，应及时制作包含“发包人要求变更”内容的签证单或小额补充合同，同时要求增加费用在进度款中支付。如业主坚持以联合体成员设计院名义提出变更，又拒绝签署变更单的，可要求设计院书面承诺负责向业主申请追加费用，否则增加的费用由设计院提供支付担保。

第6，善用外部力量，及时解决争议。项目实施过程中，如遇到争议的较大的索赔项目，承包人应避免与业主长期的无效沟通。针对缺乏权威第三方居中裁决的情况，可争取协商达成仲裁协议，将争议提交异地具有权威性的专业仲裁机构解决。

参考文献

¹参见李尧、张水波：《国际工程总承包合同范本设计接口责任分析》，载《中国招标》2023年第1期。

²参见向鹏成、万珍珍：《我国建筑企业海外EPC项目风险管理管理——以以中铁沙特麦加轻轨项目为例》，载《 国际经济合作》2011年第6期。

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