成果 | 刘乃梁、叶鑫 反垄断刑事责任：入罪理据与实现进路

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作者简介

刘乃梁，法学博士，重庆大学法学院副教授、博士生导师，兼任法学院研究生培养办公室主任、重庆大学竞争法律与政策研究中心主任，主要从事竞争法、金融法研究。

叶鑫，重庆大学法学院2021级法律硕士（法学），研究方向：竞争法。

文章来源：本文发表于《竞争政策研究》2023年第1期，感谢作者授权推送。

基金项目：国家社科基金青年项目“系统性风险防范下金融科技反垄断规制研究”。

摘要

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反垄断刑事责任制度的落地需要立法者将垄断行为犯罪化，但传统的社会危害性原则、危害原则和法益保护说三种犯罪化依据无法为垄断行为入罪提供理论支撑。垄断行为入罪的域外经验表明，公众态度影响反垄断规制的模式与进程。现有垄断行为法律责任的威慑力不足，刑法作为“后矛盾法”理应退居民事与行政责任干预之后。故而，构建以“公众态度”为入罪起点、“最后威慑”为刑事责任定位的犯罪化路径，是垄断行为入罪的正当理据。垄断行为犯罪化的关键是厘清刑法与反垄断法的边界，由此刑事责任的辐射范围应限定于核心卡特尔。基于市场的自我调整功能和刑法控制的负面效应，二元化犯罪模式可以考虑作为垄断罪的构建范式。

关键词

……

垄断行为；刑事责任；犯罪化根据

文章目录

一、“争议”照进“现实”：反垄断刑事责任入法

二、垄断行为犯罪化的学理检视

三、垄断行为入罪的理据分析

四、垄断行为入罪的边界厘定

五、结语

一、“争议”照进“现实”：反垄断刑事责任入法

新修订的《反垄断法》增添第六十七条，将刑事责任条款独立嵌入。创设明确、独立的刑事责任条款有助于完善反垄断法的法律责任制度，表明强化反垄断威慑的价值立场。《反垄断法》刑事责任条款的增设，一方面维持原《反垄断法》中对犯罪行为的追责路径，另一方面再度引发是否对垄断行为进行刑事追责的话题关注。垄断行为犯罪化的学理争鸣众说纷纭，莫衷一是。呼吁为垄断行为设置刑事责任的讨论主要集中在“垄断行为具有严重社会危害性”“垄断行为侵害了自由竞争的法益” 以及“民事责任与行政责任对垄断行为的威慑力不足”三个方面。反对垄断行为犯罪化的学者虽然肯定了垄断行为的危害性，但基于反垄断法的模糊性与隐蔽性，秉持慎刑原则较为适宜。同时，危害性入罪理论仅仅是一种逻辑演绎，无法结合反垄断法的特殊性论证刑法规制的实际效果。更为重要的是，从垄断行为入罪的后果考量，刑事制裁会带来过度威慑，产生诸如降低市场效率、抑制经营者积极性等负面效果。刑法之手不适当地伸向民事经济领域的现实威胁致使“过度刑法化”备受质疑，垄断行为的犯罪化亦面临相同的困境。

纵观之，经营者实施垄断行为应否承担刑事责任在我国学界与舆论讨论中历来存在争议，平台经济反垄断浪潮的持续推进则为反垄断威慑强化提供了现实背书。当前反垄断法刑事责任条款的拟定虽为刑法中垄断罪的设立埋下伏笔，然而，应否以及以何种方式将垄断罪嵌入刑法制度体系中，仍有待理论上的进一步澄清。有鉴于此，本文拟以刑法的传统入罪理论为依据检视垄断行为入罪的可能性，借鉴域外经验归纳和厘定垄断行为入罪的考量因素和规制边界，以期为未来垄断行为犯罪化的最终入法提供参考。

二、垄断行为犯罪化的学理检视

犯罪、刑事责任与刑罚紧密衔接，构成犯罪是危害行为承担刑事责任并受到刑罚处罚的前提。讨论反垄断刑事责任条款的实现首先需要回应垄断行为是否有可能构成犯罪的前置命题。“对大量无关紧要的行为加以禁止，防止不了可能由此产生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪。”由此，垄断行为的犯罪化应当审慎并具备令人信服的正当性理据，而社会危害性原则、危害原则以及法益保护理论是当前的主流犯罪化理据，学界对垄断行为入罪的探讨也围绕这三个方面展开。 

（一）社会危害性原则与垄断行为 

垄断行为的危害性主要体现在对竞争秩序和社会福利的减损。一方面，垄断行为会破坏市场的自由竞争机制、抑制市场创新；另一方面，垄断行为会对中小企业的进一步发展造成损害，进而降低社会整体福利水平。垄断行为的社会危害性往往构成论证垄断行为应当犯罪化的重要标准与依据。“以判断垄断行为的社会危害性为前提，才能得出是否处以刑罚的结论。”

然而，社会危害性原则作为垄断行为犯罪化理据存在一定的缺陷。首先，社会危害性理论的理念来源与现代法治精神相背离。作为我国刑法中的传统理论，社会危害性原则是对前苏联的“社会危害性中心论”刑法体系的法律移植，而苏联所指的“社会危害性”具有浓烈的阶级色彩，以维护社会秩序和控制社会为基本宗旨。该原则下的待入罪行为往往伴随着对“社会关系的秩序”的破坏，对此种类型的危害行为施以刑法控制乃是国家本位主义刑法观的体现，与自由主义刑法观相背离。因此，该理论在价值层面并不适合作为垄断行为入罪的理据。其次，社会危害性原则难以确立垄断行为的入罪边界。作为垄断行为是否应当入罪的参考依据，社会危害性原则仅能够承担有限职责，并不具备限制刑法无限扩张的机能。这是基于“社会危害性原则只是对犯罪的社会定义的一种否定评价，可以在任何时候为超越法律规范提供根据。”最后，社会危害性原则作为垄断行为入罪理论存在明显的逻辑瑕疵。民事、行政以及刑事违法行为都具有“严重的社会危害性”，倘若以“严重的社会危害性”为标准，难以界定该危害行为应当由何种法律进行规制。在界定危害行为的性质时，一般以“刑法对其进行规制，因此为刑事违法行为，具有严重的社会危害性”作为推论逻辑。而以“严重的社会危害性”作为垄断行为的入罪理由，是一种借助“他证”的循环论证。刑法将特定行为规定为犯罪，故其具有刑事违法层面的严重社会危害性，该推论显然合理。但若将其倒置，仅仅因为垄断行为具有严重社会危害性就应当由刑法进行规制的逻辑则无法成立。

（二）危害原则与垄断行为

以非法侵害他人权益作为刑法惩罚的开端，危害原则便存在两个维度的理解：“第一层维度是限制国家刑罚权、第二层维度是禁止个人滥用自由”。危害原则通过第一层维度限制垄断行为的入罪门槛，保护公民免受刑法任意苛责，确立了刑罚权行使的道德限制，而第二层维度则为刑法扩张提供依据，明确了刑法规制的道德底线。相比于“社会危害性理论”，危害原则更加体现出刑法的克制。

根据危害原则理论，垄断行为契合危害原则之“危害”属性，属于危害原则下刑法可干预范畴。对于“危害”一词的认识与判断，密尔认为：“当某个行为损害了法律通过默契或明确保护的权利时，社会对其拥有管辖权。”即“危害”是对法律所保护的权利的一种侵害。范伯格进一步指出，“危害并非日常生活中的危害，危害是对利益的不法侵害，更加强调‘不法性’”。据密尔和范伯格对“危害”的描述，待入罪的危害行为必须是一种“不法行为”对法律所保护的某种权利的侵害。垄断行为则是《反垄断法》明文规定的“不法行为”，以平台经济背景下阿里巴巴实施的“二选一”垄断行为为例，首先，商家入驻阿里巴巴平台后就相应失去了入驻其他平台的权利，平台内商家竞争自由受到限制；其次，阿里巴巴具有市场支配地位的情况下，大量商家选择入驻阿里巴巴，其他竞争性平台被迫面临商家批量下架的窘境，其经营利益受到损害；最后，通过强制二选一锁定用户后，消费者不得不被动使用阿里巴巴平台进行消费，自主选择权在内的消费者福利受到明显影响。上述相关经营者自主选择权、消费者福利以及市场竞争秩序当然受到法律保护，而滥用市场支配地位的垄断行为也系明文规定的违法行为，基于此，垄断行为侵害法律所保护的各项利益，在应然层面符合入罪的标准。 

然而，危害原则只是思考应否对某一行为施加刑罚的起点，并不能提供刑罚强制的所有正当事由。故垄断行为虽然属于危害原则视阈下刑法的可干预范围，但垄断行为入罪的实践基础仍有待进一步论证。“犯罪是恶之行为的评价，它不但涉及对行为的价值评判，还涉及对这种‘恶’的程度的评价。”垄断行为的“恶”之程度尤为值得重点关注。反对将卡特尔行为犯罪化的学者指出：“立法机关无法准确评估卡特尔行为的严重经济危害性”。质言之，垄断行为的危害性程度较为抽象，当前尚无恰当的理论工具能够对其准确测估。有学者曾尝试利用经济学分析工具量化垄断行为造成的损失，并将垄断损失划分为“福利转移损失”和“社会福利净损失”。此类古典经济模型对垄断行为的损害分析的确能够大致勾勒损失框架，但仍然没有办法精确计算损失量。在充满活力的竞争环境中，市场主导下的合理定价难以溯源，伴随价格上涨，消费者与经营者之间减少的交易量亦无法估计。因此，私益损害与公益损害的程度难以准确衡量。更为棘手的是，当前平台经济的竞争属性加剧了垄断行为危害程度的评估难度。平台经营者持续通过大数据、算法等数字技术提高竞争优势，垄断行为的隐蔽性和垄断损害的不确定性随之强化。头部平台仅通过数据控制便可以设置市场进入壁垒，增加其他经营者进入互联网领域的成本，进而影响竞争者、经营者与消费者之间的利益。然而，平台企业通过将数据资源转化为竞争优势后，随之而来的利益损害未能有效计算。最后，监管机构对垄断行为危害性的认知呈多样化和动态化，危害性评估标准难以形成固定模式。以执法机构针对过高定价与价格歧视行为的监管态度为例。基于市场自愈能力与政府积极监管形成的价值张力，过高定价行为是否应当进行干预和惩罚往往存在争议，但执法机构面临属于过高定价的典型案例时仍会积极主动干预。与之形成鲜明对照的是，鉴于价格歧视行为内蕴的效率促进与竞争损害之矛盾，以及为识别价格歧视行为而产生的巨大监管成本，执法机构对价格歧视行为的监管彰显出明显的包容趋向，与价格歧视行为相关的执法案件亦凤毛麟角。多样化的垄断行为带来愈加灵活的监管策略，随着市场结构的多元化与经济政策的不确定性，社会公众和执法机构对于垄断行为危害性的认知亦会随之更迭，对于危害性的评估便更难形成一套稳定的判定体系。

作为垄断行为应然入罪理据的危害原则，能否直接为垄断行为入罪提供现实基础是垄断行为犯罪化的关键点。危害原则作为犯罪化理据曾受到质疑，部分学者认为危害原则欠缺应预防何种程度的危害的判断标准，在实际应用中并不能直接对立法决策进行指引。可见，危害原则的题中应有之义并未包含“危害性”程度的界定。危害原则在刑法立法的道路中仅能提供犯罪化活动的应然理据，无法保障垄断行为入罪的实践基础。

（三）法益保护说与垄断行为 

“垄断行为侵犯的自由竞争机制是一项重大的法益。对自由竞争的法益造成损害的行为，属于破坏重大法益的危险行为，具有‘应刑罚性’”。垄断行为犯罪化的视角从垄断行为的危害性理论转向了法益保护理论。垄断行为主要侵害竞争自由法益与消费者的经济利益，以上利益在法益保护理论的犯罪化逻辑支撑下显然属于应当受到刑法保护的重要法益，由此应当将其纳入刑法的规制范围，进而保护重大法益免受危害行为的侵害。然而，我国刑法并未专条规定“法益”的内涵，法益保护理论的逻辑演绎并不能为垄断行为入罪提供理论依据与现实基础。 

其一，法益保护理论的入罪逻辑衍生出的刑法仅仅是“立法者的法”而非“社会公民的法”。立法者借由法益保护理论的外壳，可以对犯罪进行“膨胀性建构”。随着平台经济的崛起和迅猛发展，平台经济领域反垄断的规制目标引发热议，其中消费者福利的效率损失不再是反垄断关注的终点，反垄断规制的目标重新定位于实现竞争与创新之间的均衡，创新成为垄断行为侵害的新法益。另外，学界对于垄断行为侵害法益的认识各不相同，例如保护自由竞争论、保护公平竞争论、保护经济效率论以及综合论。可见垄断行为侵害的法益具有复杂性与多样性，在法益保护理论的指引下，立法者为了保护其认为重要的任何利益将不断地扩张“法益”的内涵，刑法由此成为立法者控制社会的工具。

其二，法益保护理论的入罪逻辑与垄断罪的法益性欠缺存在冲突。倘若将垄断行为犯罪化，垄断类犯罪便成为一种行政犯。行政犯区别于自然犯，自然犯指本身当然违反伦理道德的传统型犯罪；行政犯主要指由于法律的禁止性规定而导致的犯罪，同时具有行政违法性和刑事违法性。行政犯仅仅是行为人对国家行政法规不服从的表现形式，并不具有法益侵害性，“法益性的欠缺”是行政犯罪的先天特征。倘若一定要探究行政犯所侵害的“法益”，也仅仅是一种抽象的法秩序，与普遍的法益概念有所区别。由此，“法益”成为垄断行为犯罪化路径中的伪概念。

三、垄断行为入罪的理据分析

垄断行为纳入刑法规制需要立法者秉持审慎的态度，并为其寻找可靠的理论支点。然而，传统的犯罪化路径无法为垄断行为入罪提供坚实的理论依据。结合域外经验与刑法理论，刑法规制垄断行为的正当性可凝练于两个因素，公众态度系入罪考量的开端，而刑法的威慑保障系刑事责任的最终定位。 

（一）公众态度：垄断行为犯罪化的起点 

1. 公众态度对垄断行为规制模式的影响

不同的社会环境与公众认知针对垄断行为存在差异化的伦理评价，进而导致各国采取多元化的规制手段。以卡特尔为例，各国民众对卡特尔的邪恶程度以及垄断经营者是否应当受到惩罚的态度相去甚远。在欧盟，卡特尔活动往往被公众和政界人士视为“监管”问题，故需对参与企业采取罚款、禁令等措施实施补救。但对大多数美国人来说，操纵价格则被视为秘密盗窃。即使相较欧盟具有更为有利的公众心理基础，美国也耗费了长达 70-80 年才逐渐普遍接受针对垄断行为大量起诉和定期监禁是有必要的。

公众态度不仅影响垄断行为的规制模式，也会影响到刑法规制垄断的进程。鉴于反垄断入罪缺乏社会公众的普遍认同，许多国家虽然在法条层面为垄断行为设置了严厉的刑事责任，但在司法实践中却甚少适用。“即使卡特尔行为被纳入刑法规制，也时常会因为欠缺与社会、伦理和道德标准的一致性，致使法条被虚置。”例如，美国最早在《谢尔曼法》中为垄断行为规定了监禁刑，但该法颁布七十多年以来，垄断罪处罚始终停留于法律文本的名义规定之中。司法部提起的反垄断诉讼大多也仅为民事赔偿，并辅之以罚金适用。受美国立法影响，日本于1947 年制定了《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》，设置了严厉的刑事责任。然而，该法试行后的30年里，日本公正交易委员会告发的刑事案件仅有1974年的石油卡特尔案件一例。同样，英国和爱尔兰虽然也颁布了刑事竞争法规，但其司法实践中的定罪案例仍然较少。综上分析，许多国家针对垄断行为入罪从立法到执法都经历了漫长的等待，社会公众对立法活动的普遍认知态度无疑对其起到关键性作用。

2. 公众态度对垄断入罪全球化的影响 

垄断行为犯罪化是全球反垄断立法的新趋势。然而，垄断行为入罪的全球趋势面临两大障碍：公众态度和体制结构。“并不是所有公众都相信卡特尔犯罪应当受到监禁的刑事处罚，同样，欧洲和亚洲的司法管辖区的传统方式是用行政机构对企业实施行政罚款，在短期内很难发生重大变化”。尽管公众态度被认为是阻碍垄断行为入罪的因素，但垄断行为入罪的全球趋势系不争的事实。并且，部分学者也以此现状呼吁我国跟上垄断入罪全球化进程。然而，透过入罪全球化的现状探究其本质，国际上对垄断行为入罪的呼声此起彼伏的原因之一可能在于，随着经济全球化的发展，国际卡特尔的损害日益增强，各国倾向于将垄断行为犯罪化以此促进引渡。美国自1995年起不仅起诉有美国人参与的国际卡特尔，还逐渐对外国人实施的在美国领土之外的卡特尔提起刑事诉讼。“1990 年至 2007 年间，美国司法部针对卡特尔判处监禁的人员中越来越多的比例是外国人。该刑事定罪趋势似乎是跨国执法利益的产物，而不是国内自下而上的过程的产物。” 由此，垄断行为入罪的全球化现状并非意味着公众态度趋于一致，相反，公众态度的多样化系垄断行为入罪全球化的障碍。

法律不应当是“立法者的法”，对于垄断行为是否应当设置刑事责任，我们有必要将视角从“立法者”的“法益角度”切换到“社会公众”的“规范认同”，民主社会需要人们的规范认同才能保障自己的有效运转。立法者通过立法活动将危害行为纳入刑法规制，旨在通过立法从外部禁止该危害行为的实施，公众的认知与态度是危害行为犯罪化“由外向内”“自上而下”的关键因素，最终将影响到刑法规范的有效执行。基于此，关于垄断行为是否应当犯罪化的立法讨论中，应当将垄断行为犯罪化的公众态度作为垄断行为入罪的起点。德沃金认为“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，但它绝不是一种荒唐的玩笑。”当前，我国缺少垄断行为入罪的公众基础，倘若以垄断行为侵害的“法益”值得保护，抑或是以紧跟全球垄断行为入罪的大潮流为入罪缘由，那么垄断罪的设立必将由于欠缺民众基础，进而面临类似美国的适用困境。 

（二）刑法威慑：反垄断刑事责任的定位 

  1.《反垄断法》的威慑力分析

设立刑事责任是对垄断行为的威慑力加成，也是对现行《反垄断法》的威慑力补充。我国《反垄断法》第七章行政责任与民事责任的法律责任规定共同构成对理性的垄断行为实施者的威慑。然而，现有垄断行为法律责任的威慑力受到学界诸多质疑。首先，对于普通消费者或其他民事主体而言，垄断案件的起诉成本较高。《反垄断法》和《民法典》规定的民事责任赔偿遵循“填平原则”思路，难以激励民事主体的维权积极性，进而削弱《反垄断法》民事责任的威慑力。其次，司法实践中反垄断私人诉讼机制的虚置束缚了《反垄断法》民事责任的威慑效能发挥。行政处罚与民事救济的衔接不畅致使垄断行为经行政机关调查认定为违法行为后，其他受害人依据反垄断执法机构的行政决定提起“跟进诉讼”的胜诉率较低，由此降低一般受害人的起诉欲望，制约民事责任威慑力的有效实现。最后，基于巨额罚款对垄断威慑力提升的重要意义，我国当前《反垄断法》所设置的较低罚款数额上限无疑弱化了对理性的垄断行为实施者的威慑效果。 

2. 反垄断刑事责任的最后威慑

威慑理论最初起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，刑罚的威慑力在于加大犯罪人的犯罪成本，理性犯罪人在考虑到刑罚后果时会由此受到阻力，进而减少犯罪。刑罚所带来的巨大威慑是垄断行为的民事赔偿与行政处罚无法比拟的，但刑法是立法者的最后手段，在社会矛盾面前不应冲锋陷阵，应作为“后矛盾法”。罚金与监禁刑共同构成刑事责任威慑力的主要来源，然而，刑事责任的强力威慑不能被随意启动。刑法救济的最后手段属性决定了“在运用民事的、经济的、行政的法律手段无法有效地遏制行为的危害性时，才能运用刑罚手段来制裁该行为”。事实上，通过完善我国垄断行为的民事责任与行政责任救济便能取得强化威慑的制度实效。首先，民事责任的多倍损害赔偿制度的设置能够激励受害者积极维权进而威慑垄断经营者。我国台湾地区最先创设酌定三倍损害赔偿制度，美国法律上亦有类似规定。其次，我国法院如若将行政处罚决定作为初步证据予以采纳，可以有效弥合行政处罚与民事救济的制度裂罅。日本的反垄断制度规定了“行政前置”，欧盟以行政机关的在先决定作为法院判决依据，而美国反垄断执法机关的裁决尽管对于法院没有实际拘束力，但仍然会被认定为初步证据。再者，“我国现有的粗犷型反垄断罚款制度亟需转型，走向精细化罚款制度，以有效破解反垄断罚款威慑不足的问题”。针对我国反垄断罚款上限较低问题，完善罚款制度并提高惩罚概率是增强行政责任威慑力的最优方式。此外，受害人提起私人诉讼对垄断行为的威慑力不亚于垄断行为入罪的威慑效果。在美国反垄断执法实践中，私人诉讼往往成为政府执法的重要补充。私人诉讼威慑与司法部威慑相当，有些案件甚至高于政府提起刑事诉讼产生的威慑力。整体观之，完善的民事责任与行政责任制度对垄断行为的威慑力存在被低估的可能性。针对《反垄断法》规定的法律责任威慑不足的现象，待完善现行民事与行政责任制度仍无法有效增强威慑力时，才应当设立刑事责任。

四、垄断行为入罪的边界厘定

垄断行为入罪的立法活动应当遵循谦抑审慎的理念，在垄断行为入罪时机适宜的前提之下，应当重点关注《反垄断法》民事、行政与刑事责任的界限。与此同时，鉴于垄断行为类型复杂多样，理应明确刑事责任的行为辐射范围。垄断行为犯罪隶属于行政犯范畴，界定危害行为的行政违法性与刑事违法性至关重要，科学的犯罪化模式能够有效辅助垄断行为的规制。 

（一）刑事责任的适用范围

横向垄断行为中较为严重的几种行为被称作核心卡特尔，指固定价格、串通投标、限制产量及划分市场的竞争者之间的协议、协同行为及决定。核心卡特尔这类垄断行为通常被认为应当纳入刑法规制范畴，全球大约有30多个国家明文规定卡特尔犯罪，卡特尔行为犯罪化呈现出国际趋势。最早为垄断行为设置刑事责任的是美国的《谢尔曼法》，虽然法条未将刑事责任限定在卡特尔，但美国的司法部和联邦法院在司法实践中逐步通过发展本身违法原则，将刑事责任的适用范围集中于固定价格、串通投标和划分市场的行为类型。日本在《禁止垄断法》中规定私家垄断罪和不当限制交易罪，但实践中作为刑事案件处理的仅有不当限制交易罪，且限于价格约定和串通投标。2002 年，英国的《企业法》第六编引入了刑事制裁来规制卡特尔行为。卡特尔行为中的固定价格、限制生产或供应、市场分割、串通投标这类核心卡特尔行为属于重点打击对象。

考察现行刑法具体规定，我国反垄断刑事责任的适用对象限定为卡特尔行为更具合理性。1997年修订的《中华人民共和国刑法》新增设了串通投标罪 ，随着学界对垄断行为的认识深化，将串通招投标行为定性为垄断协议范畴内的限制竞争行为，属于卡特尔的一种具体表现形式。因此，根据反垄断刑法规制的域外经验以及我国的立法经验，涉及共谋的垄断协议，更进一步到卡特尔是刑法应当重点关注的领域。核心卡特尔的具体危害程度虽然难以评估，但核心卡特尔行为的“本身违法性”以及对“共谋”最为宽泛的解释，降低了垄断行为的隐蔽性，同时也增加了刑法的确定性，与其他垄断行为相比，针对核心卡特尔行为的刑法规定更具有可实践性。 

早期串通投标罪的设立也引发了将其他垄断行为纳入刑法规制的呼吁。倘若串通投标行为是一种限制竞争的犯罪行为，按照此逻辑，其他的垄断行为也应当被纳入刑法规制，或者扩大串通投标罪的客观行为，直接将垄断行为吸纳。然而，串通投标罪的规定并非是与反垄断立法协调互动下规定的刑事责任。法条规定串通投标罪保护“招标人、其他投标人以及国家、集体、公民的利益”并未提及保护“公平、自由的竞争”，难以体现反垄断的精神和理念，实则是与反垄断刑事责任分而治之。可见，串通投标罪的设立仅仅是限制竞争行为入罪的偶发实践，不应扩张解释和随意推论。该罪的设立仅可以作为我国将来设置反垄断刑事责任的参考。

（二）刑事责任的设立模式

刑法是维护自由、公平的竞争环境的工具，不应成为单一的社会经济秩序的控制器，垄断行为犯罪化的立法实践应当考虑以下两个方面。一方面，刑事立法应当注重市场系统的自我调节功能。例如，具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，对销售商品进行过高定价的行为在形式上损害了经济秩序，但市场经济本身的自愈功能能否吸引其他经营者破除壁垒、恢复市场竞争环境，是刑法介入的考虑因素。另一方面，应当关注刑法控制垄断行为的负面效应。例如，刑法的严厉性会挫伤经营者的积极性，强大的刑法威慑力会增加潜在和实际被告的辩护努力和隐蔽性，使执法部门对犯罪者的侦查起诉更加困难。

有鉴于此，反垄断刑事责任的设立可以考虑二元化犯罪模式，厘清刑法与反垄断法的边界，重视比例原则对刑法的约束。二元化犯罪模式是一种以非犯罪为优先选择，以犯罪化为后盾和保障的犯罪模式。事实上，犯罪模式的选择往往反映在司法和行政的关系互动方面，例如，我国台湾地区在 1991 年制定的《公平交易法》中对独占、联合等垄断行为设立了刑事责任。最初设立的刑事责任采取“行政司法并行”原则，1999 年修正了刑事责任的设立模式，采用了“先行政后司法”的原则，对独占、联合等垄断行为追究刑事责任时，均应满足“经公平会命其停止行为而不停止”的条件。刑事责任追究模式变化的缘由之一是基于比例原则，对于违法行为的制裁措施，应当先采用较轻的惩罚措施，倘若不能达到阻遏目的时，便可以重罚。“先行政后司法”原则与二元化犯罪模式类似，其并非一个全新的立法模式，在我国的逃税罪上已有所体现。逃税罪最后一款规定了一个附条件排除犯罪的条文，包含积极条件和消极条件，即积极缴纳税款、滞纳金并接受行政处罚，或者五年内没有因逃避缴纳税款受过条文规定的处罚的，则可以不追究刑事责任，逃税行为由此附条件地除罪化。倘若垄断行为入罪，该行为与逃税行为均属于贪利性行政犯。因此，采用二元化犯罪模式是正确处理刑法与反垄断法冲突与联结的妥适路径。经营者初次实施垄断行为，经执法机关查证属实后，若其积极整改、缴纳罚金并接受行政处罚的，可以不追究其刑事责任，不对主要负责人员实施监禁刑，上述是垄断行为非犯罪化的积极条件。同样，积极条件的设置需以消极条件作为保障。即经营者超过两次实施垄断行为并经执法机关查证属实，则应当承担刑事责任。二元化犯罪模式充分体现出刑法的谦抑品性和兜底救济功能，注重市场经济和反垄断法的优先调整能力，是一种“行政处罚优先的非犯罪化”和“刑法处罚保障的犯罪化”并存的犯罪模式。

五、结语

我国近年来愈发重视反垄断工作，包括平台经济在内的重点领域反垄断执法正受到广泛关注。应否设置反垄断刑事责任，从而强化反垄断威慑效能则构成主要争议焦点。然而，刑事立法活动应当保持谦抑审慎，垄断行为入罪需作理论层面的深入考察。首先，垄断行为会侵害竞争秩序，损害市场主体与经营者的利益，具有相当的危害性。但社会危害性理论在价值层面不能作为垄断行为的入罪理据，危害原则由于欠缺危害标准以及我们难以形成衡量垄断行为损害程度的统一标准，由此，危害原则也无法成为垄断行为的犯罪化根据。再者，传统的法益理论欠缺规制刑法立法的机能，而纳入刑法规制的垄断类行政犯欠缺“具体法益”，法益视角无法为垄断行为入罪提供合理路径。基于此，传统刑法层面的入罪理论并不能为垄断行为提供正当的犯罪化根据。垄断行为的犯罪化路径并非不可探寻。首先，聚焦域外，垄断罪的设立模式与规制进程受到公众态度的影响。因此，公众态度能够成为垄断行为犯罪化考量的起点。其次，垄断行为的法律责任存在威慑不足的现状，民事与行政责任未能发挥应有实效，刑事责任应退后为“最后威慑”。最后，满足“公众态度”的入罪起点，并具备刑法“最后威慑”的条件时，反垄断刑事责任的规制边界仅应针对核心卡特尔并建立二元化犯罪模式，以此平衡公民权利和刑法最佳威慑。

End

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责编丨韩玥

排版丨朱凤梧

审核丨苏雪琴