张明楷：加重情节的作用变更

　　我国刑法分则的大多数法条都规定了两个以上的法定刑幅度，故大多数犯罪都可以分为基本犯与加重犯。一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯，适用加重的法定刑。如若不符合基本犯的成立条件，则不可能因为具备加重情节而成立加重犯。例如，如果行为不成立抢劫罪的基本犯，就不可能因为具备“入户”情节，而成立抢劫罪的加重犯。所以，一般来说，加重情节发挥作用的前提是基本犯已经成立。　　刑法分则的任何条文都不可能完整描述所有案件事实，完全可能存在这样的情形：如果不考虑案件的加重情节，则被告人的行为并不成立相应的基本犯，而以更轻的犯罪或者无罪处理也不妥当；但如果将被告人的行为评价为加重犯，则不仅违反禁止重复评价原则，而且导致量刑畸重，违反罪刑相适应原则。为了避免这样的局面，完全可能将加重情节评价为基本犯的构成事实，从而仅按基本犯处罚。将加重情节评价为基本犯的构成事实，便是本文所称的加重情节的作用变更。亦即，加重情节的作用原本是在行为成立基本犯的前提下为适用加重法定刑提供根据，但在某些情况下可能变更为成立基本犯的事实根据（构成事实）。





一、加重情节作用变更的可能性
　　构成要件是对不法行为的类型性描述，而不可能是对具体案情的描述。刑法分则对加重情节（法定刑升格情节）的描述同样具有类型性。加重情节与基本犯的构成事实虽然呈现阶梯关系，但可以肯定的是，在一些案件中，如果不考虑加重情节，被告人的行为便不成立特定的基本犯；如果考虑加重情节则能够满足基本犯的成立条件。在这种情形下，完全可以将加重情节作为基本犯的构成事实予以评价，进而肯定基本犯的成立。

例如，被告人陈某、唐某某、朱某等人得知被害人韩某某在家中非法经营网络游戏，销售游戏“金豆”，遂产生冒充警察拿走韩某某电脑，再将电脑内游戏账户中“金豆”变现的想法。后陈某、唐某某、朱某等人驾车到韩某某家楼下，陈某在楼下望风等候，唐某某、朱某身着警服，携带相机上楼，二人自称是公安局网络犯罪稽查科民警，以韩某某涉嫌犯罪为由进入韩某某家中，唐某某、朱某推搡韩某某等四人，让四人抱头蹲下不要动，并使用数码相机对四人拍照“取证”，后二人将屋内电脑主机等设备拿走。陈某、唐某某、朱某等人返回后又通过网络将韩某某等人游戏账户内的“金豆”销售变现。经鉴定，电脑等设备价值6724元。第一种观点认为，陈某、唐某某、朱某冒充警察以被害人非法经营网络游戏为名，采取暴力胁迫行为非法占有被害人财物，其行为属于《刑法》第263条第6项“冒充军警人员抢劫的”情形，应适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。第二种意见认为，陈某、唐某某、朱某冒充执行公务的人民警察以被害人非法经营网络游戏为名进行招摇撞骗，应以招摇撞骗罪定罪处罚。

　　可是，第一种观点对“冒充军警人员”进行了重复评价，导致量刑畸重。第二种观点却没有评价行为人压制被害人反抗与非法获得财物的事实。换言之，即使认为陈某等人的行为构成招摇撞骗罪，也至少与敲诈勒索罪成立想象竞合。一旦肯定敲诈勒索罪的成立，就必须进一步考虑陈某等人的行为是否成立抢劫罪。否认本案成立抢劫罪的法官指出：“本案定性的关键在于唐某某、朱某等人冒充人民警察非法占有被害人财物的过程中是否实施了足以压制被害人反抗的暴力或暴力威胁等行为。被害人方对唐某某、朱某进入房间内是否使用暴力证明不一，即使证明唐某某、朱某有暴力行为，也只是证明‘执法’过程中有粗暴推搡行为。唐某某亦供述其与四人有推搡行为；朱某供述没有打骂或威胁对方；陈某供述上楼前告知唐某某、朱某不要打骂对方。从以上证据看，双方关于唐某某、朱某是否使用暴力或暴力胁迫手段的证明不一致，且无客观证据证明。现有证据证明唐某某、朱某冒充警察‘执法’过程中对被害人存在粗暴行为，但这种轻微暴力客观上并未达到压制被害人反抗的程度。从双方力量对比看，在场的被告人仅有二人，且未携带枪支、刀具等暴力工具，而被害人方有四人，后者力量反而占据优势；从唐某某、朱某实施的粗暴推搡、拳打脚踢程度看，亦不足以使被害人处于无力反抗或者不敢反抗的状态，这种轻微暴力尚未达到认定构成抢劫罪所须的暴力或暴力胁迫的程度。另一方面，被害人基于唐某某、朱某实施的一系列与警察执法程序高度相似的‘执法’行为而产生误认，把唐某某、朱某的行为认为是警察执法而予以配合，把唐某某、朱某实施的粗暴推搡视为警察‘粗暴执法’，基于被‘骗’而让唐某某、朱某带走财物，也印证了唐某某、朱某实施的是冒充人民警察‘骗财’行为，并非暴力劫财行为。”　　从法官的上述观点可以看出以下几点：①成立既遂的抢劫罪，要求行为人的暴力、胁迫或者其他手段已经压制被害人反抗进而取得财物。②本案的轻微暴力并未达到压制被害人反抗，因为行为人仅有“粗暴推搡”行为，也未携带枪支等工具，人员也不占优势。③四名被害人之所以抱头蹲下不动，是因为行为人冒充警察，且一系列行为与警察执法程序高度相似。于是，被害人基于受“骗”而让行为人取走财物。　　本文完全认可上述第①点，问题出在后面两点。法官之所以得出不构成抢劫罪的结论，显然是没有将被告人冒充警察这一事实作为判断暴力、胁迫行为是否达到压制被害人反抗程度的资料，只是将冒充警察这一事实作为认定被害人受“骗”的依据。然而，被害人并非单纯地受骗，而是同时产生了不敢反抗的恐惧心理。被害人之所以不敢反抗，就是因为被告人冒充警察。所以，如果对冒充警察实施暴力、胁迫行为进行整体评价就会发现，冒充警察并实施轻微暴力、胁迫的行为压制了被害人的反抗。既然如此，就难以否认被告人的行为成立抢劫罪。　　但是，不能因为被告人的行为构成抢劫罪，就适用“冒充军警人员抢劫”的规定。这是因为，冒充警察这一行为已经评价为基本犯的构成事实。根据禁止重复评价的原则，当一个情节已经被评价为基本犯的构成事实时，该情节就已经对定罪发挥了作用，既不能将该情节作为从重处罚的量刑情节，更不能作为加重处罚的情节。　　一方面，一个情节作为基本犯的构成事实已经在定罪和确定相应的法定刑时，起到了应有的作用，不能再作为量刑情节考虑。这是立法与司法的分工协同关系决定的。详言之，为了追求适正的刑罚，立法者与法官承担了不同的任务。如果是立法者承担的任务范围，法官不仅不再承担该任务，而且不得侵入立法者承担的任务范围。立法者根据刑法的目的确定不法要素与责任要素，并规定了相应的法定刑。在此，立法者已经就不法与责任进行了类型性评价。所以，法官在量刑时，不能再评价立法者已经做出了类型性评价的要素，已经作为犯罪构成的事实，不能再次成为量刑评价的对象。　　另一方面，一个情节作为基本犯的构成事实已经在定罪和确定相应的法定刑时起到了应有的作用后，就不能再评价为适用加重法定刑的加重情节。这是禁止双重处罚的原则的要求。一罪一刑、罪刑相应是最基本的罪刑关系，一个行为不能受双重刑罚处罚。如果一个情节对基本犯的成立和确定基本犯的法定刑起到了作用，这个情节就已经被消耗，倘若再次将该情节作为适用加重法定刑的根据，实际上意味着使行为人受到双重处罚。在上例中，被告人冒充警察的事实已经对评价为抢劫罪的基本犯（压制被害人反抗）起到了作用，已经成为判处“三年以上十年以下有期徒刑”的根据，如若再将其作为“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的根据，则导致一个行为受到了重复处罚。所以，上例中被告人的行为虽然成立抢劫罪，但不能适用“冒充军警人员抢劫”的法定刑。换言之，在上例中，虽然可以在一般意义上说行为人“冒充军警人员抢劫”，但不是加重犯意义上的“冒充军警人员抢劫”。　　综上所述，虽然冒充军警人员抢劫是加重情节，但如果排除冒充军警人员的情节不能成立抢劫罪的基本犯，正是因为冒充军警人员才压制被害人反抗进而强取财物时，加重情节的作用变更为基本犯的构成事实，只能认定为抢劫罪的基本犯。由此可见，加重情节变更评价为基本犯的构成事实，是完全可能的。





二、加重情节作用变更的基本条件
　　问题是，什么样的加重情节可以变更评价为基本犯的构成事实？回答只能是，只有当形式上的加重情节符合基本犯的构成要件时，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。由于基本犯的构成要件以保护法益为目的，所以，必须从保护法益的角度开始讨论。　　一般来说，加重情节都是表明基本犯的不法加重的情节。但是，加重犯的不法性质与基本犯的不法性质既可能相同，也可能不完全相同。所谓不法性质相同，是指加重犯的保护法益与基本犯的保护法益相同。例如，盗窃、诈骗等罪中的数额较大是基本犯情节，数额巨大与数额特别巨大属于加重情节，其不法只是量的加重，不管是基本犯还是加重犯，保护法益都是财产。所谓不法性质不完全相同，是指加重犯不仅保护基本犯的法益，而且保护另一法益。例如，强奸罪的基本犯侵害的法益是妇女的性行为自主权，但强奸“致使被害人重伤、死亡”这一加重情节侵犯的法益，除了性行为自主权外，还包括被害人的健康与生命。再如，抢劫罪的基本犯侵害的法益是被害人的意志自由与财产，但“抢劫致人重伤、死亡”这一加重情节侵犯的法益还包括被害人的健康与生命。显然，只有当加重情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益时，加重情节才可能变更为基本犯的构成事实。因为任何犯罪都是特定的行为类型，而不是各种事实的简单拼凑；同样的暴力行为，所侵犯的法益可能完全不同。例如，并非任何侵犯健康与生命的暴力行为，都是对妇女性行为自主权的侵犯或者对他人财产的侵犯。所以，加重情节能够表明基本犯的保护法益受到更严重的侵犯，是将该加重情节评价为基本犯的构成事实的实质根据。　　但是，仅有实质根据还不够。因为刑法实行罪刑法定原则，构成要件具有罪刑法定主义的机能，只有当加重情节与基本犯的具体构成要件相符合时，才能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。联系刑法分则的具体规定，大体存在如下需要说明的情形。　　第一，在基本犯的构成要件对暴力、胁迫等手段及其程度存在要求的场合，只有将表现为特别手段的加重情节作为判断资料才符合基本犯的构成要件要求时，加重情节只能变更评价为基本犯的构成事实。　　具体而言，在基本犯不仅要求某种手段，而且要求行为手段达到（足以）压制被害人反抗的程度时，在具体案件中，如果将属于加重情节的特别手段排除在外，行为人的手段不足以压制被害人反抗时，可以将作为加重情节的特别手段评价为基本犯的构成事实，从而符合基本犯的手段及其程度要求。前述冒充军警人员抢劫是其适例。　　基于同样的理由，如果被害人只是因为行为人携带了枪支而不敢反抗，行为人除了以枪支相威胁外，并无其他暴力、胁迫等压制被害人反抗的手段的，也只能认定为普通抢劫罪。亦即，“持枪”这一加重情节应当变更评价为抢劫罪基本犯的构成事实。反过来说，只有当排除“持枪” 情节后，行为人的行为依然成立抢劫罪，才宜适用“持枪抢劫”的加重法定刑。　　或许有学者根据德国刑法的相关规定反对本文的观点，亦即，在德国刑法中，不可能像本文主张的这样认定持枪抢劫。然而，德国刑法对抢劫罪法定刑的规定不同于我国刑法。《德国刑法》第249条规定了普通抢劫罪（处一年以上自由刑），第250条规定的加重抢劫罪的情形之一便是行为人犯抢劫罪时“携带武器或其他危险工具”（处三年以上自由刑）。更为加重的情形是“实施抢劫行为时使用武器或者其他危险工具”（处五年以上自由刑）。不难看出，如果行为人携带枪支等危险工具，最低刑只是比普通抢劫罪提高了2年，如果使用武器则只是比普通抢劫罪提高了4年，而 且最高刑都完全相同。我国《刑法》第263条对“持枪抢劫”规定的最低刑则是普通抢劫罪的最高刑。如果像德国刑法那样认定“持枪抢劫”，就必然导致量刑畸重，不符合罪刑相适应原则。　　在基本犯的构成要件对暴力、胁迫等手段及其程度存在要求的场合，如果将加重情节作为判断资料，也不能达到基本犯的手段及其程度的要求时，则不能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。例如，行为人在公共交通工具上对被害人实施恐吓行为，要求被害人交付财物。如果恐吓行为本身没有达到足以压制被害人反抗的程度，就不能仅基于行为人具有“在公共交通工具上”实施行为的情节，将其认定为普通抢劫罪。　　第二，在基本犯的成立要求发生具体的构成要件结果的场合，只有将表现为结果的加重情节作为判断资料才符合基本犯的构成要件结果要求时，加重情节只能作为基本犯的构成事实。　　例如，《刑法》第291条之一第1款规定：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”其中的“严重扰乱社会秩序”是基本犯的构成要件结果，“造成严重后果”则是加重结果（加重情节的一种情形）。2013年9月18日最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“严重扰乱社会秩序”：（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。第3条规定了从重处罚的情形，第4条将“妨碍国家重大活动进行的”规定为“造成严重后果”的情形之一。倘若行为人编造、故意传播虚假恐怖信息，并不存在上述司法解释第2条与第3条规定的情形，却存在第4条规定的“妨碍国家重大活动进行的”，由于这一加重情节能够评价为“严重扰乱社会秩序”，故对行为人的行为只能按编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基本犯处罚。如若适用加重的法定刑，则属于重复评价，明显不当。　　第三，在基本犯以情节严重（恶劣）为要件时，由于情节严重是指不法的情节严重，所以，只要是能够表明不法加重的情节，都可能评价为基本犯的构成事实。　　其一，行为造成的加重结果均可能评价为基本犯的构成事实。亦即，加重情节表现为加重结果时，如果除加重结果外不能将案件事实评价为情节严重，则应当将加重结果作为判断资料，认定行为符合基本犯的情节严重的要求，进而认定为基本犯。　　例如，《刑法》第260条第1款与第2款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。倘若虐待行为本身没有达到情节恶劣的程度，却引起被害人自杀的，是否定虐待罪的成立，还是认定为普通虐待罪，抑或认定为虐待致人死亡（虐待罪的加重犯）？　　2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出：“根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待‘情节恶劣’，应当依法以虐待罪定罪处罚。”同时规定：“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待‘致使被害人重伤、死亡’。”　　首先需要说明的是，时间长、次数多、手段残忍等，并不是虐待行为本身的特征，而是情节恶劣的表征。既然虐待时间长、次数多、手段残忍但没有导致被害人自杀身亡的行为，也成立虐待罪，就没有理由认为，虐待时间不长、次数不多、手段不残忍但导致被害人自杀身亡的行为反而不成立虐待罪。换言之，一概不将引起被害人自杀这一结果作为“情节恶劣”的判断资料，并不合适。所以，虐待行为本身没有达到情节恶劣的程度却引起被害人自杀的行为，成立虐待罪。

其次可以肯定的是，按照上述意见的规定，如果行为人的虐待行为持续时间较长、次数较多，致使被害人不堪忍受而自杀的，当然应适用加重法定刑。但是，在持续时间短的一二次虐待行为导致被害人自杀的场合，如果不考虑自杀这一结果，就不可能评价为情节恶劣。只有将自杀结果作为基本犯的情节予以考虑，才能认定为情节恶劣。对于这样的案件，就只能认定为虐待罪的基本犯。换言之，上述意见中的“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀”而适用加重法定刑的规定，是以虐待行为本身符合情节恶劣的要求为前提的。如若虐待行为本身并非情节恶劣，则不能适用上述规定，即不能适用加重的法定刑。

　　其二，多次行为可能评价为基本犯的构成事实。亦即，加重情节属于多次行为时，如果除多次行为外不能将案件事实评价为情节严重，则应当将多次行为作为判断资料，认定行为符合基本犯的情节严重的要求，进而认定为基本犯。　　例如，《刑法》第293条第1款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”第2款规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”显然，第1款前三项均有情节恶劣、严重的要求。在司法实践中，多次实施行为是情节恶劣、严重的表现之一。例如，根据2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“多次随意殴打他人的”，“多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的”，“多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的”，应当分别认定为第1款第1项至第3项规定的“情节恶劣”“情节严重”。显然，如果行为人纠集他人3次追逐、拦截的，只能构成寻衅滋事罪的基本犯，而不能适用第2款的规定。因为“纠集他人多次”这一加重情节，事实上变更为基本犯的构成事实。　　其三，刑法条文基本犯虽然没有情节严重的要求，但司法实践事实上要求情节严重，司法解释限制了处罚范围的情形，也完全可能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。　　例如，《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”从法条规定来看，只要造成一人重伤就应当构成交通肇事罪。但2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出于限制处罚范围的目的作了如下一般性规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。”同时规定：“交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：……（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”　　“交通运输肇事后逃逸”是交通肇事罪的加重情节，与此同时，司法解释将“为逃避法律追究逃离事故现场”规定为基本犯的成立条件。一种观点认为，司法解释避免了要么不定罪要么定重罪两个极端，实现了形式合法与实质合理的统一。“即本属交通行政违法，同时具有‘为逃避法律追究而逃离事故现场’情节的，可以认定构成交通肇事罪，从而与已构成交通肇事罪而后逃逸则加重处罚的刑法规定，实现了合理区分。”　　但是，仅有实质理由还不够。如前所述，只有当加重情节能够增加基本行为的不法程度，从而使基本行为的法益侵害达到可罚程度时，才可以将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。所以，如何理解“逃逸”就成为重要问题。倘若将逃逸理解为逃避法律追究而逃离事故现场，则该事实既没有增加不法程度，也没有增加责任程度。因为对于违法犯罪人而言，事后为了逃避法律追究而逃离事故现场并无期待可能性。所以，不能按字面含义理解刑法与司法解释的相关规定。换言之，只有将《刑法》第133条规定的“交通运输肇事后逃逸”和司法解释所规定的“为逃避法律追究逃离事故现场”均理解为表明不法程度的要素，才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。亦即，刑法规定交通肇事罪的保护法益虽然是交通领域的公共安全，但终究是为了保护人的生命与健康。既然肇事行为致人重伤，就表明存在致使被害人死亡的危险，行为人便具有救助义务。在这种情况下，行为人逃离事故现场的行为，就增加了被害人死亡的危险性，即增加了行为的不法程度，从而使加重情节成为基本犯的构成事实。　　总之，在行为排除了加重情节就不成立特定基本犯的场合，只有当加重情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益，而且加重情节符合基本犯的构成要件并提升了基本行为的不法程度时，才能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。





三、加重情节作用变更的争议问题
　　如上所述，如果基本犯保护的是A法益，加重情节能够表明对A法益的侵犯更为严重，加重情节当然可能评价为基本犯的构成事实。但是，其一，刑法分则中有一些条文所规定的加重情节究竟保护的是什么法益，或者说是否增加了基本犯所要求的不法程度，不无疑问。其二，当基本犯保护的是A法益，而加重情节只是表明对B法益的侵犯时，该加重情节能否评价为基本犯的构成事实，也会有争议。下面以《刑法》第237条为例讨论其中的两个问题。　　（一）“恶劣情节”能否变更评价为基本犯的构成事实　　《刑法》第237条第1款至第3款原本规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。《刑法修正案（十一）》将第3款修改为：“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”在此讨论的是，上述第2款与第3款第4项的“其他恶劣情节”能否变更评价为基本犯的构成事实。　　首先要解决的一个问题是，如何认定刑法上的猥亵行为？这一点与《刑法修正案（十一）》对上述第3款的修改没有直接关系。之所以存在这一问题，是因为《治安管理处罚法》第44条也规定了猥亵行为，该条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”倘若仅从字面含义理解，不考虑法律用语的相对性，就会以“具有严重情节的猥亵行为也仅处十日以上十五日以下拘留”为由，认为只有情节特别严重的猥亵行为才成立刑法上的猥亵儿童罪。然而，这样的结论难以被人接受。　　颁布《治安管理处罚法》时，猥亵儿童的现象相对较少，一般预防的必要性并不大。在猥亵儿童案件多发的当下，既不可能按字面含义理解《治安管理处罚法》第44条的规定，不当限制刑法的处罚范围，也不可能将所有猥亵行为均作为犯罪处理，亦即，需要将部分猥亵行为排除在刑法规制之外。　　广义的猥亵行为的外延相当宽泛，从男性触碰妇女身体到将手指、异物插入女性阴道均属于猥亵行为，但社会一般观念对不同猥亵行为的评价明显不同，故需要区分刑法上的猥亵行为与《治安管理处理法》上的猥亵行为。如果行为人实施的是刑法上的猥亵行为，则不管情节是否严重，都成立猥亵犯罪；如果仅属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，则根据上述规定处罚。限于篇幅，本文不可能就如何区分刑法上的猥亵行为与《治安管理处罚法》上的猥亵行为展开详细讨论，但大体来说，由于猥亵行为属于性行为，需要根据性行为的部位、行为方式、时间长短等要素进行判断。本文主要以行为人触摸对方的身体为例，按以下预设结论展开下文讨论：①触摸女性最隐私部位（阴部）的行为，不问时间长短，不问手段如何（如不管是否隔着裤子），都应当认定为刑法上的猥亵行为。②触摸女性（包括幼女）乳房、臀部的行为，如果没有隔着衣裤，即使时间再短，也应当认定为刑法上的猥亵行为；如果隔着衣裤，只要持续一定时间，也应当认定为刑法上的猥亵行为。③隔着衣服短暂碰撞女性乳房、臀部的，只能认定为《治安管理处罚法》上的猥亵行为。　　《刑法》第237条第2款与第3款第4项将“有其他恶劣情节”规定为加重情节。就第2款的规定而言，大体可以肯定，多次实施或者针对多人实施猥亵行为，属于加重情节。例如，《刑法》第236条第3款将“强奸妇女、奸淫幼女多人的”规定为加重情节；《刑法》第263条将“多次抢劫”规定为加重情节。再如，2002年11月5日最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“多次抗税的”规定为加重情节（“情节严重”）的一种情形；2015年12月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》将“多次损毁或者损毁多处全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的”规定为加重情节（“情节严重”）的一种情形；如此等等。既然如此，我们也可以认为，多次强制猥亵他人或者多次猥亵儿童完全可以成为强制猥亵罪与猥亵儿童罪的加重情节（“恶劣情节”）。《刑法修正案（十一）》对第3款的修改，也确认了这一点。诚然，2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：……（五）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的。”这似乎没有将猥亵多人或者多次猥亵规定为加重情节。然而，这一意见是在《刑法修正案（九）》之前公布的，而《刑法》第237条第2款的“有其他恶劣情节”是《刑法修正案（九）》增加的，所以，从体系解释、加重情节的实质根据等角度来说，完全有理由认为，在《刑法修正案（九）》公布之后，强制猥亵多人或者多次的，应当认定为第237条第2款的“有其他恶劣情节”，适用加重的法定刑。至于猥亵儿童多人或者多次，以后则直接按经《刑法修正案（十一）》修改后的第3款第1项的规定适用加重的法定刑。　　倘若上述观点成立，接下来便面临两个问题：其一，如果行为本身仅属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，能否因为行为人多次实施或者针对多人实施，即具有恶劣情节而评价为刑法上的猥亵行为，作为强制猥亵罪或者猥亵儿童罪的基本犯处罚？本文对此持肯定态度。这是因为，多次实施猥亵行为或者对多人实施猥亵行为，明显增加了行为的不法程度。亦即，对一个人法益的多次侵犯或者多次对多人法益的侵犯，明显增加了行为的不法程度。其二，如果多次实施《治安管理处罚法》上的猥亵行为成立强制猥亵罪或者猥亵儿童的基本犯，那么，在公共场所当众多次猥亵他人的，如何处理？换言之，在将多次猥亵这一恶劣情节（加重情节）变更评价为强制猥亵罪或者猥亵儿童罪的构成事实后，能否因为行为人在公共场所当众实施而适用加重法定刑？对此也应持肯定回答。这是因为，既然仅将多次实施这一恶劣情节或加重情节评价为基本犯的构成事实，那么，将“在公共场所当众”实施这一情节另行评价为法定刑升格条件，不仅符合全面评价原则，而且不存在重复评价的缺陷。　　例如，被告人刘某于2019年4月2日至4月8日间，四次在某小学附近路段，故意迎面走向上下学途中的小学生，用手抓摸女生胸部或者用拳头触碰女生胸部，然后离开（其中两次触摸到女生胸部，两次因女生及时躲避而未得逞）。检察院提出了判处6年有期徒刑的量刑建议，一审法院认为，被告人刘某多次在公共场所当众猥亵不满12周岁的儿童，构成猥亵儿童罪，判处5年有期徒刑。被告人上诉后，二审法院认为，“上诉人虽有多次猥亵行为，但其中两次未遂，实施猥亵的时间极短，猥亵手段轻微，危害程度并非十分严重，其行为本属于应依照《治安管理处罚法》处罚的违法行为。但结合本案猥亵行为系在公共场所当众实施的情节，上诉人的主观恶性、行为的社会危害性则已达到应予刑罚的程度，应依法追究刑事责任。但该‘在公共场所当众猥亵’作为入罪情节认定后，不应再作为量刑情节重复评判对上诉人加重处罚。综合考虑本案的犯罪情节，原审对上诉人量刑过重，应予以纠正”。于是，撤销原判，改判为2年有期徒刑。　　在本文看来，虽然刘某的单次猥亵行为属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于其多次实施，故可以评价为刑法上的猥亵行为。亦即，多次实施虽然原本属于加重情节，但只有将该加重情节评价为基本犯的构成事实，才能达到基本犯的不法程度。换言之，即使刘某多次在非公共场所触碰女生胸部，也应认定其行为构成猥亵儿童罪的基本犯。既然如此，就不应当将此外的“在公共场所当众”实施这一情节再作为基本犯的构成事实。否则，就会得出多次在非公共场所触碰女生胸部的行为也不构成猥亵儿童罪的结论，这恐怕不合适。所以，在上例中，虽然应当将多次实施的加重事实变更评价为基本犯的构成事实，但不应当同时也将“在公共场所当众”实施变更评价为基本犯的构成事实。在《刑法修正案（十一）》施行之前，应当对刘某的行为适用加重犯的规定。由于《刑法修正案（十一）》要求“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”才适用加重法定刑，所以，倘若本案发生在《刑法修正案（十一）》施行之后，既然已经将多次行为已经作为基本构成事实，但由于在公共场所当众实施的行为缺乏情节恶劣的要素，对刘某就只能以猥亵儿童罪的基本犯处罚。不过，如果可以反过来将“在公共场所当众”变更评价为基本犯的构成事实，则有可能对刘某的行为适用修正后的第237条第3款第1 项，以猥亵儿童罪的加重犯处罚。这便是下面所要讨论的问题。　　（二）“在公共场所当众”实施的加重情节，可否变更为基本犯的构成事实？　　就本文所讨论的问题而言，司法实践迄今为止对于在公共场所当众猥亵他人的案件，存在三种处理方式。　　第一种处理方式是，只要在公共场所猥亵他人，就作为加重犯适用《刑法》第237条第2款的规定。例如，2017年8月7日14时许，被告人王某某在乘坐的702路公交车上，采取用手隔着裙子摸臀部的方式，先后两次对车上乘客被害人戴某某（未满12周岁）实施猥亵，被戴某某的父亲发现并制止后报警，警察赶至现场将其抓获。判决指出，被告人王某某在公共交通工具上当众猥亵儿童，其行为侵犯了儿童的身心健康，已构成猥亵儿童罪。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚，判处有期徒刑五年（案例一）。　　不可否认的是，这种处理方式的确导致量刑过重。这是因为，如果撇开“在公共场所当众” 实施这一情节不论，“用手隔着裙子摸臀部”的行为，只是《治安管理处罚法》上的猥亵行为。在行为不成立基本犯的情况下，直接适用加重法定刑，并不合适。就猥亵儿童罪而言，《刑法修正案（十一）》将加重情节修改为“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的”解决了这一问题，但强制猥亵罪的问题并没有解决。　　譬如，2015年11月22日18时许，被告人唐某在某手机店吸食K粉后，为了寻求刺激，在街道上强行拦下骑着电动车的被害人叶某，不顾叶某的反抗，用手抚摸叶某的胸部且欲亲吻叶某。叶某摔倒在地后，唐某又上前欲继续抚摸其胸部，因叶某激烈反抗，唐某便返回手机店，后被围观群众围堵。法院认定唐某在公共场所当场强制猥亵他人，判处5年有期徒刑（案例二）。在本文看来，唐某的猥亵行为本身只是《治安管理处罚法》规制的行为，仅因其在公共场所当众实施就认定为强制猥亵罪的加重犯，就导致处罚过重。　　第二种处理方式是，从事实上否认行为符合“在公共场所”或者“当众”的要求，仅认定为基本犯。例如，2015年12月27日5时许，被告人肖建波在温岭市水立方大酒店三楼VIP休息厅内，趁被害人黄某甲（2005年6月28日出生）熟睡之际，用手触摸其生殖器官等身体部位。2015年12月27日6时许，被告人肖建波被公安机关抓获。公诉机关指控肖建波在公共场所当众猥亵儿童，但人民法院认为：肖建波在公共场所内猥亵不满12周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，但不属于在公共场所当众猥亵儿童，判处有期徒刑2年6个月。一审宣判后，提出抗诉的公诉机关认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第237条规定，认定为在公共场所当众猥亵儿童。结合本案事实，案发地为温岭市水立方休闲酒店VIP休息厅，从监控录像等证据显示，被告人在实施作案的时间段内不仅有多名顾客在休息厅休息，还有多名顾客进入休息厅，服务员也不间断地过来提供服务。案发地不仅有多人在场，还陆续有人员进出流动，故休息厅的在场人员随时可能发现、也可以发现被告人的猥亵行为。按照上述规定，只要有其他多人在场，不论在场人员是否能够实际看到，均应认定为当众猥亵，但该判决未予以认定。该判决认定事实有错误，导致适用法律不当、量刑畸轻。但在浙江省台州市中级人民法院二审审理期间，台州市人民检察院决定撤回抗诉。台州市中级人民法院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。台州市人民检察院决定撤回抗诉，符合法律规定，予以准许（案例三）。　　再如，2019年5月26日21时许，在惠州市某工业区厂区外，被告人陈某看见被害人刘某独自一人走进工业区厂区内，便从厂区外一直尾随被害人刘某，跟在其后进入厂区内，当刘某走至离宿舍约20米处小路边时，陈某便上前靠近被害人刘某的背后，随即动手从背后环抱被害人刘某，接着将刘某强行按倒在地上。刘某侧身被按倒在地上后，陈某则顺势蹲下并用上身骑压在刘某身上，用一只手掐着刘某词的脖子，另一只手去控制被害人刘某手部，然后用嘴巴强行亲吻刘某的脸部。刘某极力反抗，但未能挣脱控制，刘某一边反抗一边大喊救命，证人向某路过附近闻声赶至现场，陈某才松开对刘某的控制，接着离开现场。原审法院认为，被告人陈某以暴力方式强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪。同时认为，在公共场所当众强制猥亵他人，不仅要求在人来人往较多的场所，而且还要以“当众”为必要。本案中，工业厂区确实属于人口较多的地方，但是案发在夜晚九点多钟，被告人陈某对他人实施猥亵的地点属于比较阴暗、隐蔽的地方，尚不属于“当众”，不能以在公共场所当众的情节论处。于是，以强制猥亵罪判处被告人有期徒刑1年6个月。二审法院指出，原审法院已认定上诉人不符合“在公共场所当众强制猥亵他人”的情形，说理详细，定性准确。于是驳回上诉，维持原判（案例四）。　　这种直接否认行为人“在公共场所当众”实施猥亵行为的处理方式，也明显不当。案例二中录像显示的事实，表明行为完全符合“在公共场所当众”实施的要求。案例三的被告人在人口较多的厂区、离宿舍仅20米的地方实施猥亵行为，即使在夜晚9点多钟，但由于是夏天，完全可能被多人看到，事实上也有人看到，不能否认在公共场所当场实施猥亵行为。在一个行为明显具备刑法规定的加重情节的情况下，却直接否认加重情节，并不是妥当的做法。当然，或许可以认为，上述案例三与案例四的两个判决只是对“在公共场所当众”实施作了限制解释，但这种限制解释明显不符合司法解释的规定。　　第三种方式，将“在公共场所当众”评价为基本犯的构成事实。其中又存在两种情形：　　第一种情形是，行为原本构成强制猥亵罪，但为了避免处罚过重，而将“在公共场所当众”实施综合评价为基本犯的构成事实。例如，2019年7月某日，被告人王某某（男）在某市正在运营的地铁车厢内，紧贴女生坐下后，以两手交叉为遮挡，将一只手伸进被害人（女，17岁）的 上衣内持续摸其乳房。后又利用下班高峰期间人多拥挤之机，用自己的衣服、手臂等为遮挡，以同样的方法猥亵另外一名成年女性后因被害人察觉报警案发。检察机关在审查起诉过程中，主要有两种观点：一是被告人王某某的行为构成强制猥亵罪，但现有证据尚不足以认定被告人具有“在公共场所当众”实施的加重处罚情节，应以强制猥亵罪追究王某某的刑事责任。二是被告人王某某猥亵两名女性，其中一名系未成年人，且其行为系在地铁运营、人多拥挤之时实施，应当认定为在公共场所当众实施强制猥亵行为。最终，检察机关综合考虑本案被告人的作案时间、地点、方法、人数、次数等因素后，以强制猥亵罪对王某某提起公诉。法院经审理后，对王某某以强制猥亵罪判处有期徒刑6个月（案例五）。　　但是，上述处理存在疑问。将手伸进两名女被害人的上衣内持续摸其乳房，在刑法上是典型的强制猥亵行为，即使在非公共场所实施也成立强制猥亵罪。此外，这种综合评价缺乏具体规则，容易造成基本犯与加重犯认定的恣意性。换言之，就案例五而言，即使认为判处5年以上有期徒刑明显过重，也只能通过适用《刑法》第63条减轻处罚。　　第二种情形是，行为原本仅属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为，但由于行为人“在公共场所当众”实施，便将该加重情节评价为基本犯的构成事实。例如，2018年12月14日16时许，被告人陈某（60余岁），独自在上海市某路附近闲逛时，见12周岁的初中生余某独自一人背着书包行走，即上前搭讪，之后搂抱余某，隔着羽绒服抚摸余某胸部。余某挣脱，陈某又上前搂抱，再次隔着厚重衣服抚摸余某胸部后离开（案例六）。检察机关认定陈某构成猥亵儿童罪，应当以“在公共场所当众猥亵”加重处罚，认为一审法院判处陈某2年有期徒刑系适用法律错误，拟提出抗诉。但上级检察机关认为，“在公共场所当众猥亵”可以作为入罪条件，一审法院判决并无不当。对此持赞成态度的检察官指出：“对一个案件应该整体、辩证地考虑社会危害性，是否值得入罪进行刑事处罚，不能简单化地‘对号入座’，对那些手段、情节、危害一般，介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，如果具备‘公共场所当众实施’以及其他相关情节，可以考虑入罪。但是，一次违法犯罪的情节，不能进行两次评判，否则即违背了不得重复评价的原则。本案中，‘在公共场所当众猥亵’‘猥亵儿童’的加重、从重情节，已经作为入罪条件了，就不应该再抽离出来，再一次作为升格加重处罚的依据。”　　这种处理方式实际上是将加重情节变更为基本犯的构成事实，也有法官与学者对此持肯定态度。例如，有的法官指出：“对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，宜突出‘在公共场所实施猥亵’对考量行为是否值得入罪进行刑事处罚方面的影响，相应淡化是否系‘当众’实施的因素，以免陷于‘不认定当众情节、也不作为犯罪处理’与‘认定为犯罪同时加重处罚’两个极端，实现形式合法与实质合理的统一。”再如，有的学者明确指出：“公共场所当众猥亵情节可以作为入罪情节构成猥亵基本罪。”在猥亵行为本身的社会危害性没有达到严重程度的情况下，由于“加重情节是表明某罪危害性明显增加”，所以，综合加重情节可以使行为的危害性达到严重程度。概言之，在猥亵行为本身并不严重的情况下，将“在公共场所当众”猥亵这一加重情节变更为基本犯的构成要素，既避免将行为作无罪处理，也避免使行为受到过重处罚。本文同意上述观点的结论，但从判断方法上说，以传统的社会危害性理论为根据进行整体判断的做法，容易导致基本犯与加重犯认定的恣意性，不能确保案件处理的安定性。

总之，对于上述案例一、案例二、案例六（在公共场所当众实施的猥亵行为内容属于《治安管理处罚法》上的猥亵行为）的处理，在司法实践与刑法理论上存在三种不同观点：①由于猥亵行为本身轻微，故不以强制猥亵罪、猥亵儿童罪处理；②刑法并没有要求猥亵行为情节严重才构成犯罪，又由于行为人在公共场所当众猥亵他人，故应当认定为强制猥亵罪或者猥亵儿童罪，并适用加重的法定刑；③虽然猥亵行为本身相对轻微，但应当将“公共场所当众”猥亵作为入罪条件，认定为普通情节的强制猥亵罪、猥亵儿童罪。最后一种观点将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。

　　但是，将加重情节变更为基本犯的构成事实，必须符合前述基本条件。所以，需要讨论强制猥亵罪与猥亵儿童罪的保护法益，以及在公共场所当众实施是侵犯了其他法益还是加重了基本犯的不法程度等问题。　　刑法理论一般认为，强制猥亵罪的保护法益是他人的性行为自主权（性的自由），本文对此持肯定态度，不再赘述。至于猥亵儿童罪的保护法益，国内外刑法理论则存在不同表述。　　我国传统刑法理论认为，猥亵儿童罪的保护法益是“儿童的身心健康”。如若采取这一观点，或许可以认为，在公共场所当众实施的猥亵行为就必然更为严重地侵犯了儿童的身心健康。但是，“身心健康”的表述过于宽泛，没有反映出猥亵儿童罪的法益侵害内容。例如，伤害儿童、虐待儿童、侮辱儿童、拐骗儿童、引诱儿童聚众淫乱等行为，都侵害了儿童的身心健康，所以，用“身心健康”来表述猥亵儿童罪的保护法益，并不准确。况且，也难以具体说明为什么在公共场所当众实施猥亵行为，就更严重地侵害了儿童的身心健康。　　日本刑法理论的通说认为，猥亵儿童罪的保护法益是儿童的性的自由，即自己决定性的事项的自由。由于儿童对性的事项缺乏充分的判断能力，所以，即使猥亵行为得到了儿童的同意，也认为侵犯了儿童的性的自由。但是，能否认为儿童具有性的自由，不无疑问。如果说儿童具有性的自由，就意味着猥亵儿童罪侵害了儿童对性行为的意思决定或者意思活动自由，但事实上并非如此。更为重要的是，在儿童享有其他民事权利时，监护人可以代理儿童实施民事法律行为，使儿童的民事权利得以实现。但是，监护人不可能代理儿童行使性的自由或权利，更不可能帮助儿童实现性的自由或者权利。　　在本文看来，由于儿童身心发育不成熟，对性行为缺乏理解与判断能力，因此，为了使儿童的健康成长不受性行为的妨碍，必须一律禁止对儿童实施任何性行为。在此意义上说，猥亵儿童罪的保护法益就是儿童的性的不可侵犯性。这一法益决定了任何与性有关的猥亵行为，不管是否征得儿童的同意，也不管在什么场所实施，都成立猥亵儿童罪。　　接下来要讨论的是，在公共场所当众实施的猥亵行为是否侵犯了他人的性行为自主权与儿童的性的不可侵犯性之外的其他法益？　　如若认为，在公共场所当众实施猥亵行为，另侵害了公众的性的感情，或许是能够成立的。因为性行为秩序的一个基本内容是性行为非公开化，公开化的性行为必然侵害了公众的性的感情。然而，即使这一说法在规定了公然猥亵罪的国外是成立的，在我国刑法中也难以成立。因为我国刑法没有明文规定公然猥亵罪，单纯的性行为公开化，并不成立刑法上的任何犯罪。既然如此，就难以认为刑法在强奸罪与猥亵罪中特殊保护公众的性的感情。所以，难以认为，在公共场所当众实施猥亵行为因为侵害了公众的性的感情而加重法定刑。　　如果认为，在公共场所当众实施猥亵行为，另侵害了被害人的性的羞耻心，或许也有一定道理。夫妻之所以不会在公共场所当众实施性行为，也在一定程度上是因为这种行为损害了其性的羞耻心。然而，性的羞耻心不是刑法上的保护法益。“在有的场合，即使侵害了性的羞耻心，也不应认定犯罪的成立……反之，在有的场合，即使没有感觉到性的羞耻心，也应认定犯罪的成立。”事实上，就幼小儿童而言，即使在公共场所当众对其实施猥亵行为，其也不一定能感觉到羞耻心。　　更为重要的是，在一个基本犯（甲罪）的保护法益是A，而加重情节的保护法益是B时，如果对A法益的侵害没有达到基本犯所要求的程度，就不可能因为其行为侵害了B法益，而成立甲罪的基本犯。这一结论适用于所有犯罪。这是因为，成立甲罪的基本犯的前提，是对A法益的侵害达到了可罚程度，而行为对B法益的侵害并不能直接说明对A法益的侵害达到了可罚程度。例如，强奸罪的保护法益是妇女的性行为自主权，强奸致人重伤、死亡的规定则是保护妇女的身体与生命。如果行为对性行为自主权的侵犯没有达到强奸罪基本犯的要求（如仅属于猥亵行为），就不可能因为行为致人重伤、死亡，而认定为强奸罪的基本犯。再如，如果行为本身不符合奸淫幼女的成立条件，就不可能因为在公共场所当场实施该行为就成立奸淫幼女型的强奸罪。基于同样的理由，如果说猥亵儿童罪的保护法益是儿童的性的不可侵犯权，而在公共场所当众实施所侵犯的是公众的性的感情或者被害人的性的羞耻心，那么，在行为人的行为并没有侵犯儿童的性的不可侵犯权时，不可能因为侵犯了后一法益（事实上也不可能），就成立猥亵儿童罪。概言之，如果一个行为原本不属于刑法上的猥亵行为，即对性行为自主权或性的不可侵犯权的侵犯没有达到刑法上的可罚程度，就不可能因为同时侵害了其他法益就成立基本犯。前述综合性、整体性的判断方法，没有考虑具体犯罪的保护法益，导致构成要件行为丧失定型性，进而导致许多原本不成立犯罪的行为成立犯罪。　　最后要讨论的是，在确认了强制猥亵罪、猥亵儿童罪的保护法益的前提下，在公共场所当众实施的行为，是否加重了对他人性行为自主权与对儿童的性的不可侵犯权的侵害，如果得出肯定结论，则在公共场所当众实施这一加重情节，就可能变更评价为基本犯的构成事实。本文倾向于肯定回答。　　一方面，对他人性行为自主权和儿童的性的不可侵犯权的侵害程度，取决于性行为的内容、方式、时间、场所等内容。以强奸罪与强制猥亵罪为例。在国外与我国，对强奸罪与强制猥亵罪的保护法益的表述相同，都是性行为自主权。可是，在我国刑法中，强奸罪的法定刑明显重于强制猥亵罪。之所以如此，是因为强奸罪与强制猥亵罪的性行为自主权中的“性行为”的内容不同。按照一般人的观念，狭义的性交行为与普通的猥亵行为的内容不同，所以，对性行为自主权的侵害程度不同。基于同样的理由，在强奸罪与强制猥亵罪中，相对在隐蔽场所的性行为而言，被害人更加反对的是在公共场所的性行为。所以，在隐蔽场所实施性行为与在公共场所实施性行为，对被害人的性行为自主权的侵害程度也不同。既然如此，在隐蔽场所实施猥亵行为与在公共场所当众实施猥亵行为，对儿童的性的不可侵犯权的侵害也存在区别，即后者更为严重。　　另一方面，虽然猥亵儿童罪的保护法益是性的不可侵犯权，但这一法益只是阻挡层的法益，保护这一法益的目的是为了保护儿童的健康成长不受性行为的妨碍，或者说，禁止行为人通过性行为妨碍儿童的健康成长。但刑法不可能设立一个无法确定外延的妨碍儿童健康成长罪，只能将妨碍儿童健康成长的典型行为或者类型性行为规定为犯罪。所以，作为解释者，应当看到儿童的性的不可侵犯权背后的真实利益。亦即，凡是通过性行为对儿童的健康成长造成更严重妨碍的，就更严重地侵犯了儿童的性的不可侵犯权。即使在非公共场所对儿童实施的猥亵行为，都会严重妨碍儿童的健康成长，在公共场所当众实施的猥亵行为，更加严重妨碍儿童的健康成长。这是因为，猥亵行为会对儿童心理造成严重伤害，而知道与可能知道的人越多，对儿童的心理造成的伤害就越严重。例如，许多儿童因为被猥亵后被迫转学，试图避开知道真相的人，以便减轻心理伤害程度。在公共场所当众实施的猥亵行为，由于知道真相的人较多，导致需要避开的人更多，转学的可选择性减少，因而更难减轻儿童心理伤害的程度。再如，农村的留守儿童遭行为人当众猥亵后，便会被“污名化”，其健康成长受到严重妨碍。　　基于上述理由，应当认为，在上述案例一、案例二、案例六等猥亵行为本身轻微（属于《治安管理处罚法》上的行为）的案件中，由于在公共场所当众实施行为加重了对强制猥亵罪、猥亵儿童罪的保护法益的侵害，达到了可罚的程度，故应认定为强制猥亵罪、猥亵儿童罪。换言之，在上述案件中，可以将“在公共场所当众”实施评价为基本犯的构成事实，从而肯定强制猥亵罪、猥亵儿童罪基本犯的成立。但由于这一加重情节已被评价为基本犯的构成事实，故不能适用加重犯的法定刑。





四、加重情节作用变更的延伸问题
　　可以肯定的是，如果基本犯成立既遂犯或者可罚的未遂犯，那么，当行为人具备加重情节时，应当适用加重法定刑。例如，强奸既遂或者未遂，抢劫既遂或者未遂，但暴行行为致人重伤的，应当认定为强奸罪、抢劫罪的结果加重犯，适用加重的法定刑。　　需要讨论的是，如果基本犯未遂通常并不成立可罚的未遂犯，即不以未遂犯处罚，但同时具有加重情节时，应当如何处理？　　例如，《刑法》第238条第1款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”第2款前段规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。”根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，非法拘禁涉嫌下列情形之一的，应予立案：①非法剥夺他人人身自由24小时以上的；②非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的；③非法拘禁，造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的；④非法拘禁，情节严重，导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；⑤非法拘禁3人次以上的；⑥司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；⑦其他非法拘禁应予追究刑事责任的情形。由于司法解释提高了成立犯罪的条件，司法实践中几乎不大可能追究非法拘禁未遂犯的刑事责任。但是，现实生活中存在着手实施非法拘禁行为却未得逞的情形。问题是，倘若行为人没有使用械具或者捆绑等恶劣手段，但为了非法拘禁被害人，着手拘禁的行为过失导致被害人重伤、死亡的，应当如何处理？　　例如，2014年6月24日9时许，被告人李杰因被害人管某与安徽春雷工程建设有限公司之间的经济纠纷一事，邀集被告人张蕾等五人一起至被害人管某所在的合肥市经济技术开发区御湖观邸小区停车库附近，找管某谈债务相关事宜，遭被害人管某拒绝。在李杰的授意下，张蕾等五人强行将管某拖至一辆黑色无牌雪佛兰轿车上，管某奋力反抗。该车在右后车门没有关闭的情况下便向前行驶，导致该车行至小区大门处时，管某与张蕾一同从雪佛兰轿车右后车门跌落，管某倒地受重伤（一级）。对此案的处理可能存在三种方案：①仅认定为过失致人重伤罪；②认定为非法拘禁罪的基本犯；③认定为非法拘禁致人重伤。　　第一种方案没有评价行为人非法拘禁他人的事实。尽管非法拘禁只是着手实行而未得逞，但对此完全不评价可能并不合适。第二种方案可谓将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。但是，非法拘禁罪的保护法益是人的身体活动自由，重伤结果本身并没有加重对身体活动自由的侵害，不符合将加重情节变更评价为基本犯的构成事实的条件。既然如此，就应采取第三种方案。　　法院判决认为，被告人李杰等人非法剥夺他人人身自由，致一人重伤一级，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成非法拘禁罪。判决将致人重伤作为加重情节，判处李杰有期徒刑5年。针对辩护人提出的本案系非法拘禁未遂的辩护意见，法院判决指出：“在案发现场，被告人强行将被害人拖至车内，此刻被害人即已丧失人身自由，犯罪已达既遂状态。”然而，在 拘禁时间没有达到司法解释的规定时，认定非法拘禁已经既遂，可能存在疑问。其实，结果加重犯的成立并不以基本犯既遂为前提，只要行为人着手实行基本犯的构成要件行为，并且由该行为造成加重结果，就成立结果加重犯。在这种情况下，不需要另行独立判断造成加重结果前的行为是否成立可罚的未遂犯。　　因此，可以确立如下规则：只要行为人着手实施某个构成要件行为，即使对这一行为通常并不处罚未遂犯，但如若该行为造成了加重结果，就应当认定为结果加重犯（未遂的结果加重犯），而不能将加重结果作为基本犯的构成事实。　　不仅如此，基本犯未遂但具有加重结果之外的其他情节的，也应当认定为情节加重犯，而不能将加重情节作为基本犯的构成事实。例如，行为人入户抢劫未遂的，不能因为抢劫未遂，就将“入户”这一加重情节变更为基本犯的构成事实，而认定为基本犯的既遂犯。