清华法学

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朱虎:债权人撤销权和破产撤销权的同频共振

《民法典》第538-542条规定了债权人撤销权,《企业破产法》(以下简称《破产法》)第31条、第32条规定了破产撤销权,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(法释〔2023〕13号,以下简称《民法典合同编通则解释》)第42-46条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2020〕18号,以下简称《破产法规定二》)第9-16条又对两者进一步发展。债权人撤销权和破产撤销权存在诸多区别,例如,债权人撤销权的行使主体是个别债权人,而破产撤销权的行使主体为破产管理人;破产撤销权存在破产申请受理前的临界期这个特殊构成;破产撤销权所涉财产撤销后要归于破产财产等。但是,两者同为规制财产不当减损行为的制度,价值和规则必然具有同质性和很多重合之处,应当在两者功能适当区分的基础上进行尽量相同的解释和适用。在比较法上,德国《支付不能法》和《支付不能程序外的债务人法律上行为撤销法》(以下简称《撤销法》)关于诈害行为撤销的规则相互联动,美国《破产法典》和统一州法委员会示范法《统一可撤销交易法》(UVTA)的相关规则也同样如此。
1月19日 下午 5:23
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易军:论合同违反强制性规定无效的判断标准——以《民法典合同编通则解释》第16条为中心

其次,交易场所违反法律、行政法规关于应当集中交易等强制性规定。交易场所属于合同缔结的外部情况或外围情事,对有关交易场所规定的违反原则上不影响合同的有效性。“如果禁止只是针对外部情况(Äußeren
1月18日 下午 4:07
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黄文艺:中国法学期刊高质量发展趋势分析

法学期刊是现代法学知识生产和创新的重要平台,直接反映国家的法学竞争力和法治软实力。进入新时代,党和国家高度重视包括法学期刊在内的学术期刊的高质量发展,出台了一系列重要文件,提出了一系列新理念新思路。2019年8月16日,中国科协、中宣部、教育部、科技部联合印发《关于深化改革培育世界一流科技期刊的意见》(以下简称《深化改革意见》)明确提出,全力推进数字化、专业化、集团化、国际化进程。2021年5月18日,中宣部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》(以下简称《繁荣发展意见》)强调学术期刊的专业化、集群化、数字化、智能化、国际化建设。2023年2月26日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》(以下简称《法学教育意见》)提出,推动法学学术期刊多样化、差异化、高质量发展。综合上述文件要求和期刊界研究成果,笔者把中国法学期刊高质量发展的主要趋势概括为“五化”,即专业化、品牌化、集群化、数字化、国际化。一、推进法学期刊专业化发展
2023年11月28日
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陈璇 | 探寻刑法教义学的科学品质:历史回望与现实反思

不过,刑事黑格尔学派注定只能是哲学式研究模式的回光返照,它在19和20世纪之交迅速走向了衰落,此后就再也没有力量能够阻挡法律实证主义在刑法领域取得统治地位了。对此起主要推动作用的因素有:
2023年8月1日
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余履雪 | 昂贵和残疾:足以成为放弃福利平等的理由吗?

如果平等的分配追求的是对每个人的偏好予以同等程度的满足,那么首先就得面对个体差异导致的满足感高低有别这个事实。“昂贵口味的问题”就是在这一维度被提出来的。“昂贵口味”(expensive
2023年8月1日
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康宁:数据确权的技术路径、模式选择与规范建构

GDPR没有给予数据主体完全的所有权,……在很大一个领域,数据的所有权或剩余权利没有得到法律规定,或者规定不完全”,数据产权成为“de
2023年5月28日
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迟颖:成年法定监护中被监护人的真实意愿——《民法典》第35条第3款解释论

(2)《民法典》第35条第3款第2句的目的性扩张解释
2023年3月29日
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黄健:刑事司法证明中大数据相关关系的局限作用论

尽管如此,在尚无更为完善的科学证据标准出现前,对于意见证据中科学方法可靠性的判断说理,均不能绕过道伯特规则。也正是如此,下文意图借鉴道伯特规则建立的标准体系,对大数据算法分析的科学可靠性做初步探讨。
2023年3月27日
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《清华法学》2023年第2期要目

点击关注了解更多精彩内容!01行政行为概念的立体程序化改造作者:黄宇骁(上海交通大学凯原法学院)内容摘要:为避免替代理论的推倒重来,只有拿出具体改造方案,行政行为概念才能够重新焕发生命力。迄今为止行政行为的改造理论都是从狭义行政行为出发的概念扩展,可以区分为有限水平扩展、全局水平扩展与垂直扩展三种类型。既有尝试都无法承担克服概念内在局限与迎接外部变迁挑战的任务。对此,在阐明行政实体法样态的基础上,依实体法目的与程序法手段分层原理,将行政行为定位为行政程序,从宏观行政程序视角按照垂直、水平与纵深三个维度改造行政行为概念,形成立体化的程序构造。这种立体分节化的行政行为概念可以整合既有知识体系,定性似是而非的概念与疑难现象,并为法律解释与政策制定提供理论分析工具。关键词:行政行为
2023年3月25日
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《清华法学》2023年第1期要目

点击关注了解更多精彩内容!01持有犯的基本问题作者:张明楷(清华大学法学院)内容摘要:持有是指行为人对物品的事实上的支配,持有是作为,而不是不作为或第三种行为形态。我国刑法中的持有犯既可能是抽象危险犯,也可能是具体危险犯;持有行为造成的行为人对物品的支配状态是持有行为的结果,持有犯的持有行为与持有结果同时发生,故持有犯属于行为犯;持有犯是持续犯。持有行为本身具有一定程度危险的持有犯,具有处罚的正当性;对于预备性质的持有犯,要通过考察物品的危险性、用于犯罪的通常性以及被利用后对重大法益或多数人法益产生实害结果的确定性,来判断持有犯处罚的正当性;助长特定上游犯罪的片面共犯性质的持有犯,具有处罚的正当性。总的来说,应当根据法益侵害原理与比例原则,对持有犯进行一定的限缩;亦即,不应处罚预备的预备,不得将预备性质的持有变相解释为实行行为,不得处罚持有犯的未遂。对某些持有犯还可以通过增加不成文的主观要素、排除正当事由的持有、对抽象危险的实质判断,合理限制持有犯的处罚范围。关键词:持有犯
2023年1月20日
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《清华法学》第十六卷(2022年)总目录

《清华法学》第十六卷(2022年)总目录第一期·专题:印度法专题·专题絮语高鸿钧、鲁楠(1·5~5)1.印度法研究与传统印度法的主要特征高鸿钧(1·6~32)2.《薄伽梵歌》的平等观鲁楠(1·33~46)3.印度殖民时期的法律变革陈西西(1·47~63)4.印度刑法现代化——以《印度刑法典》为线索张文龙(1·64~80)5.新冠疫情背景下印度合同法律适用及其发展李来孺(1·81~96)6.传统印度婚姻家庭法及其现代变革研究赵彩凤(1·97~113)7.传统印度司法中的潘查亚特及其种姓根基陈王龙诗(1·114~128)8.印度法学教育及其监管机制张文娟(1·129~145)9.论佛教对中国传统法律思想的影响周东平、李勤通(1·146~158)10.菩萨转轮王:武周皇权合法化的佛教理由朱源帅(1·159~176)11.实践法哲学:从法律1.0走向法律2.0郑永流(1·177~194)12.审判资源程序配置的综合判断——以民事诉讼程序为中心的分析张卫平(1·195~208)第二期·专题:公司法修改·专题絮语汤欣(2·5~5)1.论公司生存权和发展权原则——兼议《公司法》修改刘俊海(2·6~22)2.公司法立法指导原则的研究——以日本公司法现代化改革为中心朱大明(2·23~41)3.中国公司理论的演变和制度变革方向邓峰(2·42~56)4.公司类型与公司法体系效益沈朝晖(2·57~74)5.股东出资义务的性质与公司资本制度完善朱慈蕴(2·75~92)6.有限公司股权对外转让的自由与限制——以利益位阶理论为视角展开梁上上(2·93~108)7.公司债券的私法本质及规则展开叶林(2·109~124)8.论合同相对性原则崔建远(2·125~138)9.“旧法律”还是“新权利”?——1689年英国《权利法案》再研究于明(2·139~155)10.重大突发事件应对中的政治动员与法治林鸿潮(2·156~172)11.网络时代社会治理的消极刑法观之提倡刘艳红(2·173~192)12.《新加应坡对调解公约》的困境和蔡伟(2·193~208)第三期1.论债权形式主义下的区分原则——以《民法典》第215条为中心王利明(3·5~19)2.民事权利客体:民法典规定的时隐时现与理论完善杨立新(3·20~39)3.折价补偿与不当得利叶名怡(3·40~59)4.二阶序列式数据确权规则包晓丽(3·60~75)5.纯粹法学何以“崩溃”?——凯尔森晚年转向的历史溯因吴国邦(3·76~94)6.个人信息的加密维度:《密码法》实施后的密码应用与规制路径刘晗(3·95~111)7.刑法因果关系论考察黎宏(3·112~130)8.网络空间正犯与共犯的界分——基于特殊技术形态的考察王华伟(3·131~148)9.劳动合同法之法律性质与体系归属——兼谈《劳动合同法》与《民法典》之协调、互动郑晓珊(3·149~164)10.国际法中国学派的生成何志鹏(3·165~195)11.中国计算法学的未来:审思与前瞻左卫民(3·196~208)第四期·专题:《反垄断法》修订·专题絮语张晨颖(4·5~5)1.反垄断监管的中国路径:历史回顾与展望吴振国(4·6~27)2.论我国竞争政策法治保障的体系及其实现机制黄勇(4·28~42)3.规制变革理论视阈下公平竞争审查制度法治化进阶孙晋(4·43~57)4.经营者集中对创新影响的反垄断审查韩伟(4·58~74)5.家产官僚制与早期现代法:韦伯理论与清代法的对话赖骏楠(4·75~94)6.社交平台公共性及其规制——美国经验及其启示左亦鲁(4·95~111)7.女儿也是传后人:从单系偏重到双系平等继嗣赵晓力(4·112~124)8.诚信政府理论的本土化构建——诚实信用、信赖保护与合法预期的引入和发展余凌云(4·125~147)9.标准必要专利许可费率的计算:理念、原则与方法刘影(4·148~167)10.论身份关系跨国承认制度的治理功能黄志慧(4·168~187)11.国际投资仲裁中的股东间接申诉:表现、成因、影响及规制朱明新(4·188~207)第五期1.法律上“可为”指令之语义与逻辑分析舒国滢(5·5~28)2.基本权利审查中的法益权衡:困境与出路谢立斌(5·29~40)3.“继续有效”决议与社会主义法制的连续性构造——以全国人大常委会1979年决议为中心的探讨田雷(5·41~54)4.行政协议纠纷适用仲裁研究于鹏(5·55~71)5.违法性认识理论的中国立场——以故意说与责任说之争为中心王俊(5·72~87)6.认罪认罚从宽制度的权力俘获及纾困程序郭华(5·88~99)7.无权处分的侵权救济张平华(5·100~115)8.论人格权的排除妨碍请求权阮神裕(5·116~129)9.公司法定唯一代表制:反思与改革王毓莹(5·130~146)10.司法能动主义下环境司法之发展方向秦天宝(5·147~162)11.中国环境法预防原则的实质阐释刘明全(5·163~176)12.新兴国际投资补贴规则:分析框架及我国方案构建丁如(5·177~192)13.清代司法判决确定性研究——以终局性为核心胡震(5·193~208)第六期1.刑法教义学中的价值判断陈兴良(6·5~22)2.刑事诉讼事实观与真实观的学理重述——兼评“程序共识论”何家弘、周慕涵(6·23~41)3.乡村法治建设的两元进路及其融合高其才、张华(6·42~63)4.行政强制措施的谱系王贵松(6·64~78)5.论过失犯注意义务的具体化金燚(6·79~95)6.论检察机关干预告诉才处理案件的程序选择——基于对“自诉转公诉”讨论的延伸思考王一超(6·96~117)7.网络合同格式条款提示说明义务的履行瑕疵与完善措施夏庆锋(6·118~133)8.代偿请求权的理论证成马强(6·134~154)9.当事人与法院交互视角下共同诉讼研究刘君博(6·155~175)10.虚假诉讼程序性规制定位重塑与规则再造——以《民事诉讼法》第115条为中心苏志强(6·176~193)11.气候司法法理功能的再思考孙雪妍(6·194~206)
2022年11月29日
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王贵松:行政强制措施的谱系

行政强制措施是中国行政法总论上的一个独特概念,也为《行政强制法》所固化,与行政强制执行并列成为《行政强制法》上的两大基本概念。但无论是教学研究上还是法律实践中,对于这一概念都存在较大困扰。我们常常以即时强制来理解行政强制措施,但《行政强制法》上的行政强制措施却又看不出即时强制的紧急性、临时性,很多瞬间完成的即时强制也不易受《行政强制法》上行政强制措施的程序规范。我们现在常说行政强制措施是一种行为方式,但《行政强制法》上查封扣押等行政强制措施更像是一种手段,即时强制反而是一种行为方式。到底是我们的认识出现了偏差,还是立法产生了疏漏?从源流上说,即时强制出现于前,行政强制措施接续于后,即时强制的概念始终影响着行政强制措施的形塑。今天的行政强制措施概念是如何形成的,即时强制之于行政强制措施的意义是什么,包含诸多手段的行政强制措施是否含有异质性的内容,又该从何种角度对其加以体系化?本文拟从学说史的角度首先梳理即时强制论的形成历史,接着分析行政强制措施的概念脉络,再阐明两者之间的关系,为在《行政强制法》之下将行政强制措施类型化区分和规范控制提供思路。一、即时强制论的形成与升格
2022年11月17日
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左亦鲁:社交平台公共性及其规制——美国经验及其启示

第二,重建言论自由的分级分类体系。突破对“基于内容”规制的禁止,并不是对一切内容都进行“基于内容”的审查,而是对那些真正关乎公共对话和公共利益的内容加强规制。这需要打破言论自由原有的分级分类体系。
2022年7月21日
自由知乎 自由微博
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《清华法学》2022年第4期要目

真理孕育于艰难且执着的思辨和追求过程。《清华法学》希望籍此一组文章表达“孜孜以求,学以致用”的理念,与各位同仁共勉。
2022年7月18日
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左卫民 | 中国计算法学的未来:审思与前瞻

近年来,“计算法学”逐渐成为法学界的高频热词。例如,若干法学院校开设了计算法学课程、法学与计算机的双学位专业,甚至开始在计算法学相关领域招收研究生。中国计算机协会(CCF)也成立了计算法学行业分会以促进计算法学的发展。伴随数据时代来临,法律实践更容易被数据记录、捕获,奠定了法律计算的数据基础。随机森林、聚类算法、神经网络等机器学习方法的出现,为法律计算的实现提供了可能。上述种种,似乎预示计算法学正在兴起。然而,关于计算法学的发展却存在着两种声音:其一,计算法学正在兴起。在国内,已有文章开始探讨计算法学的概念与内涵。计算法学似乎正成为一种新的发展趋势。其二,计算法学并未成为独立且成熟的学科。在部分学者看来,国内尚未有成熟的计算法学概念、成果涌现,计算法学既没有有效的计算方法,又缺乏可行的计算思路,计算法学的发展可能受到诸多质疑,似乎难以成为一个独立的学科。
2022年5月21日
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黎宏:刑法因果关系论考察

一、问题意识刑法因果关系的内容及其判断,是刑法学中的一个重要问题,也是一个难题。通过近年来的发展,我国学界对此大致上形成了“归因+归责”的两阶层的判断路径。归因判断,是形式地确认“该行为”和“该结果”之间是不是具有客观事实关系,通过条件说判断;归责判断,是实质地考虑是不是可以将“该结果”看作为“该行为”的贡献,主要通过相当因果关系说判断。学界通常称前者为“事实因果关系”判断,称后者为“法律因果关系”判断。之所以采用这种方式,主要是因为论者认为,将归因这一经验问题和归责这一规范问题分开判断,在科学上是可取的。刑法因果关系是自然科学上的因果关系中的一种,其判断自然要以后者为指导。就自然科学中因果关系的判断而言,通常采用“非Q则非P”的假定排除公式,或者“有P则有Q”的合法则公式。刑法的场合也不能例外。但是,刑法因果关系是以发生具体结果为成立要件的结果犯的客观成立要件,属于具体犯罪的犯罪构成的客观内容,因此,其有无和表现形式,就不纯粹是自然科学上的事实判断,还有必须从刑法目的、一般人的认识等出发才能认定的规范、价值判断的特征。上述两阶层论的判断路径,正好能满足这一要求。但是,这种两阶层论的判断路径,在具体司法实践当中,似乎没有被认可。如在被告人借深夜入室盗窃之机,以威胁、捆绑手段将被害人强奸后逃离现场,被害人到阳台呼救时因双手被捆,坠楼身亡的“王某某强奸案”中,就被害人的死亡结果与被告人的强奸行为之间是不是存在因果关系,产生了分歧。有观点按照上述两阶层论的分析方法,认为本案中,被害人之死虽然和被告人的行为之间具有事实关系,但这种关系具有偶然性,而非被告人的强奸行为所直接导致,两者之间不存在直接的、必然的因果关系。但法院最终认为,被害人之死与被告人的暴力行为之间存在事实上的因果关系。被告人实施的捆绑被害人双手的强奸行为,直接导致被害人在阳台呼救时因难以控制身体平衡而坠楼身亡。被害人到阳台呼救时,虽然被告人的强奸行为已完成,但被害人双手仍被捆绑,这意味着被告人的暴力行为尚在延续。被害人到阳台呼救行为应是其反抗被告人侵害行为的表现,其最终导致了被害人在呼救反抗时坠楼身亡的重结果。本案属于刑法因果关系的认定中比较难以判断的,行为与结果之间介入了被害人自身的行为的情形。由于被告人的强奸行为已经结束,并且其已经离开现场,被捆绑双手的被害人自己到阳台上呼救时坠楼身亡,此时,关键在于是否还能将该结果归属于被告人以及如何归属。法院的判断是,“被害人双手仍被捆绑,这意味着被告人的暴力尚在延续”,“被害人到阳台呼救行为应是其反抗被告人侵害行为的表现”,其导致了被害人在呼救反抗时坠楼身亡的重结果。换言之,法院就本案中因果关系的认定思路是,先将捆绑被害人的行为视为被告人的强奸暴力行为的延续,被害人反抗这种暴力的行为导致其坠楼身亡,因此,被告人的暴力行为和被害人的死亡结果之间具有因果关系。由此可见,我国实务当中,关于刑法因果关系的判断,并没有采用“归因+归责”的判断方式,而是直接采用了危害结果是不是行为危险的过渡,或者说是行为危险的现实体现的做法。相反地,如果按照“归因+归责”的判断方式,本案的判断方式应当是这样的:首先,就归因而言,因为存在“没有王某某的强奸行为,就不会有被害人的坠楼身亡”,因此,二者之间存在客观事实关系;其次,就归责来论,情况比较复杂。因为,归责的判断方式非常复杂,并无定式。按照常用的介入行为是否为行为人本人或者一般人所能预见的相当因果关系说,如果被害人在被告人离开犯罪现场后,会到阳台上呼救的事实能够为被告人或者一般人行为当时所预见的话,则该事实就要列入判断基础;反之则不能将其列入判断基础。但是,被害人是因为被告人的捆绑行为而跌落阳台致死的,这是不能否认的事实,如果仅仅因为这种事实不能为行为人以及一般人所认识,就要将其从判断基础之中排除,则作为犯罪构成客观要素的因果关系就成为随着行为人或者一般人主观认识的有无而变化的主观内容了,与因果关系客观性的特征不符。因此,上述案例没有采取这种判断方法,而是采取了直接从行为当中推断结果是否是强奸行为危险现实化的做法。但在采用这种判断方式的时候,因为因果关系判断的起点从一开始就划定为了“强奸行为”这种带有规范性质的行为,这样的话,作为刑法因果关系判断的第一个层次,即纯粹形式的归因判断,还有存在的必要吗?确实,两阶层论在刑法因果关系的判断中存在过于形式化之嫌,这一点在著名的教学案例“飞机失事案”中表现尤为明显。在甲希望X意外身亡而劝其乘坐飞机出差,X听从了甲的建议,结果飞机失事,X果然身亡的例子中,按照上述两阶层论,没有甲的建议,就不会有X死亡的结果,而且甲在提出该建议时有希望X死亡的意思,因此,甲构成故意杀人罪既遂。但这种结论过于荒谬,因此,便有了第二层次即归责的判断。即在乘坐飞机出行属于一种非常安全的交通手段的当今,劝人乘坐飞机的行为不具有剥夺他人生命的危险,因此,不能将X的死亡结果归属于甲的劝说行为,二者之间没有归属关系。从结论上看,上述见解也是可以接受的,但判断过程却很不自然。在人们的一般观念上,作为刑法因果关系判断对象的行为,应当不是一般的行为,而是具有引起他人生命被剥夺的现实危险的实行行为。但如果说归因阶段中的“行为”就是“实行行为”的话,则这一阶段就不纯粹是物理的、形式判断,而是需要规范进行的实质判断了,与上述两阶层判断中的第一阶层归因判断的初衷相去甚远。实际上,“归因+归责”的两阶层论中,第一阶层的判断和第二阶层的判断之间,很大程度上是重叠的。只要将条件说理解为“危害行为和构成要件结果”之间的关系,则条件说不可能仅仅是一种纯粹的客观事实判断,其中必然包含有本应在第二阶层即法律判断阶段的价值规范内容。换言之,刑法因果关系判断的两阶层论,没有必要,也无可能。以下,基于上述问题意识,本文尝试将目前学界所讨论的因果关系学说进行梳理,指出其不足,然后在此基础上,就我国应当采取的刑法因果关系学说略述己见。二、事实因果关系论刑法因果关系的意义在于,判断现实发生的结果是不是可以认定为行为贡献而归属于行为人,从而将偶然责任排除在行为人担责范围之外,它和以探究结果原因为己任的自然科学中的因果关系论属于两个不同的概念。但在19世纪后半叶,自然科学的思考方法风靡一时,也影响到了刑法学,使得带有规范判断性质的归责问题被转化为了客观的因果关系问题,并且,在因果性判断上,采用了自然科学上一般采用的条件分析方式,其中主要有假定消除条件说、合法则条件说以及作为对上述二者进行改良的规范条件关系说。(一)假定消除条件说及其问题假定消除条件说,是以假定消除公式即“非P则非Q”(“若无前行为,就无后结果”)公式所确定的行为和结果之间的关系。因此,在即便没有前行为,也会发生后结果的场合,条件关系被否定。这种判断方法之下,对于结果而言,所有的条件,包括最远端的和最不重要的条件,都是平等地引起结果发生的原因,都具有同等价值,故其又被称为“平等条件说”或者“等价说”。在刑法因果关系的判断上,假定消除条件说之所以能够获得多数人的支持,主要是由于其符合纯粹形式的品格。依照这种公式,在判断某一行为是否为结果原因的时候,不带有任何价值评价因素。正如日本学者川端博指出的,要想将自然科学意义上的因果关系概念,原封不动地套用到社会科学之刑法学领域中,就非得采用条件说不可。在自然科学领域,事实就是事实,没有价值高低的问题,将全部要素找出来,只考虑有无原因和结果之关系,因果关系判断被认为是一种纯事实判断。假定条件公式在适用的过程中具有一定前提条件,而这也正是其备受质疑的原因:一是假定消除条件说中的“结果”,正如不是被害人的抽象的“死”(抽象结果),而是“某年某月某日,以某种形态出现的死亡”一样,是“现实发生的具体结果”(具体结果)。因此,在刽子手即将按下行刑电钮时,被害人之父抢先一步按下电钮,死刑犯毙命的场合,即便说被害人之父“抢先一步”,让死刑犯提前2秒钟死亡,但也是造成了死刑犯生命提前结束的具体死亡结果,符合“非P则非Q”的假定关系公式,具有条件关系。但问题是,如果假定消除条件说中的“结果”具体到如此细微程度的话,则研究刑法因果关系还有什么意义呢?因为,正如所谓“世上没有两片完全相同的树叶”一样,物理世界中也不可能存在两个在时空上完全相同的结果。对结果要求具体到如此程度,则任何有介入因素的情形都符合条件公式,所发生的具体结果都要归于介入因素。那么,“非P则非Q”的讨论还有什么意义呢?并且,将“结果”限定到如此程度的话,还会推导出近乎荒谬的结论来。如甲交通肇事后逃逸,致最多还能活上30分钟的被害人A被后续车辆轧死的场合,按照上述公式,可以说,若没有“甲的逃逸的行为,就不会有A提前30分钟死亡的结果”,因此甲的逃逸行为和A的提前死亡结果之间具有因果关系。按照我国刑法第133条之规定,甲的行为属于“因逃逸致人死亡的”情形,应当处以7年以上有期徒刑。但是,对于一个身负重伤、无力改变行将就死结局的人而言,行为人仅仅因为使其死期提前了30分钟,对其处罚的起刑点就要从“3年以下有期徒刑或者拘役”一下子提升到“7年以上有期徒刑”,这不仅有违罪刑均衡,也没有保护法益的意义。因为,刑罚法规意图以规范加以回避的是有法律意义的特定法益侵害结果,若不是“没有该种行为,就不会发生‘有法律意义的特定结果’”的话,就欠缺进行较重的违法评价的前提。作为构成要件解释,如果“现实发生的结果”和“可能发生的结果”价值相同,或者没有明显差别的话,就要否定条件关系,即只有发生“法律上有意义的变更”的场合,才能肯定条件关系。而提前30分钟死亡,是否属于“有法律意义的特定结果”,值得商榷。否则,在甲意图杀A而持枪向其头部侧面瞄准时,与其无关的乙抢先一步开枪,但子弹射偏,听到枪声的A大吃一惊,应声转头时,正好与甲发射的子弹迎面相遇,子弹穿过A的眉心,致其身亡的场合,也能以“没有乙的开枪行为,A就不会以如此形式死亡”为由,肯定条件关系。二是在作为前提的条件问题上,强调“禁止添加假定事实”。即判断条件关系的时候,原则上,不要将“现实并不存在的条件”(假定条件)列入考虑的范围。因为,条件关系是行为和结果之间的具体的事实连接,适用本公式的,只限定于现实存在的具体结果和导致该结果发生的个别具体的实行行为。但是,禁止添加假定事实的原则,和假定消除条件说的理念之间存在冲突。因为,条件关系判断自身本来就是“如果没有某行为”,即以某种假定事实的存在为前提的。换言之,“非P则非Q”中的“非P”本身就是表达一种事实上并不存在,但被添加进来用以取代既有事实的假定情况。如果完全禁止添加假定事实的话,则假定消除关系判断就无从进行。由于这一情况的存在,假定消除条件说做了适当让步,认为并非完全不允许添加假定事实,只是对所添加的假定事实的范围要适当限定,至少不应当考虑尚未现实化的违法行为。如在假设“如果没有某甲对X的开枪行为”时,不能无端地又假设“X会在同一时间被陨石击中”。而且,有些场合,绝对禁止添加假定事实的话,无法得出妥当结论。众所周知的不作为犯的场合就不用说了,即便在某些作为犯的场合,例如在甲拿竹竿将漂向落水者X的救生圈拨开,致使X溺水身亡的场合,如果绝对禁止添加假定事实的话,就不得添加考虑“X会抓住漂来的救生圈”的假定事实,如此便会得出甲的行为和X的死亡结果之间没有条件关系的结论。这显然是不妥的。由此说来,禁止添加假定事实的前提不能绝对化。三是在择一竞合的场合,对假定条件公式必须修正。所谓择一竞合,就是数个独立的足以造成危害结果的行为竞合,导致结果发生的场合。如甲和乙在没有意思联络的情况下,分别向A饮用的咖啡中投放致死剂量的毒药,A饮用后身亡的场合,就是如此。此时,在无法查明到底是哪一方投放的毒药造成了死亡结果的情况下,按照条件关系公式,只能得出二人均不对A的死亡结果担责的结论。但是,这一结论和重叠竞合即数个单独不足以造成危害结果的行为竞合导致结果发生的场合相比,显失均衡。因为,后者的场合,虽然每人的投毒量小,却要肯定因果关系,前者的场合,每人的投毒量大,反而要否定因果关系。由于这种原因的存在,假定消除条件说对“假定条件公式”进行了修正,在“没有前行为的话,就不会发生后结果”的基础上,补充以下内容:“但是,就若干条件而言,去除其一,结果仍然发生,但全部去除的话,结果不发生的场合,就其全部的任一条件而言,认可条件关系”。如此修正之后,论者认为,在上述择一竞合的场合,X、
2022年5月20日
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王华伟:网络空间正犯与共犯的界分——基于特殊技术形态的考察

一、问题意识与司法现象近年来一系列的争议性案件表明,在网络共同犯罪的司法认定中,正犯与共犯的区分越发复杂。这一点尤为明显地体现在基于特殊技术形态所实施的犯罪中,如为违法内容提供深度链接的行为,在P2P对等网络中产生的犯罪,以及利用网络服务或网络平台实施的犯罪。正犯与共犯的关系原本就是传统刑法理论中的难题,当犯罪参与关系中介入了上述信息网络技术因素后,二者的界分就变得异常棘手,在理论与实务上都引发了较大争议。在网络空间中,信息技术在很大程度上打破了空间与时间的物理性束缚,深度地改变了行为主体的活动模式,此时正犯与共犯的界分到底应当按照何种标准来认定,有必要予以系统梳理,并进行理论上的反思。对此,笔者从几起具有代表性的网络案例入手来逐步展开本文的研究。【张俊雄侵害著作权案】被告人张俊雄申请注册网站域名后设立视频分享网站www.1000ys.cc。嗣后,被告人未经著作权人许可,通过管理后台将网站定向链接至第三方网站哈酷资源网获取影视作品的种子文件索引地址,以强制使用QVOD播放软件的方式,为用户提供浏览观看影视作品服务。为提高网站的知名度和点击量,被告人同时在网站上以设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式向用户推荐影视作品。在张俊雄侵犯著作权案中,被告人张俊雄的核心行为在于通过为第三方侵权网站设置链接的方式传播侵权视频文件。法院判决认为,虽然《著作权法》等对信息网络传播权的规定主要针对直接上传等行为,但网络传播行为范围大于信息网络传播权控制的行为范围,既包括直接作品提供行为,也包括网络服务提供行为,被告人的行为符合侵犯著作权罪中“发行”的行为性质。可见,法院在判决中并未强调被告人张俊雄与直接侵权者第三方网站哈酷资源网之间的关系,而是采取单独正犯的认定思路,径直对被告人张俊雄的行为展开了独立的刑事责任认定。然而,被告人张俊雄实际上是通过设置深度链接的方式进一步扩大他人的直接侵害著作权的危害后果,判决何以完全摒弃共同犯罪的认定思路,又何以能够将该行为涵摄在侵犯著作权的正犯行为之中,仍然有待细致考察。【酷乐(Kuro)侵犯著作权案】我国台湾地区飞行网有限公司对外提供以P2P技术为核心的MP3文件分享软件酷乐。会员下载酷乐客户端后,只需每月缴纳新台币99元或6个月缴纳500元新台币,即可使用该项服务。酷乐的文件交换系统采用中心式运作模式,会员通过该软件,将音乐的文件名、
2022年5月20日
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吴国邦:纯粹法学何以“崩溃”?——凯尔森晚年转向的历史溯因

Norms)中直言,“根本不存在一种特殊的法律逻辑”。如前所述,此二者系凯尔森纯粹法学说体系的基石性范畴,放弃了它们便几乎等于放弃了整个纯粹法学,这正是代表凯尔森纯粹法学说晚年转向的“崩溃命题”。
2022年5月19日
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包晓丽:二阶序列式数据确权规则

大数据时代早期,数据活动与购买商品、餐馆消费并无二致,表现为“服务商在一端、顾客在另一端”的管道式(pipeline)合同关系。用户在数据活动中的参与度低,仅仅扮演消费者角色,其对个人数据通常不享有财产性权益。然而,随着用户在平台活动中互动参与度的提高,平台和用户间表现出共同投入、深度合作的双向动态结构特点。双方在开放平台中,共同交换、创造了有价值的数据财产。此时,数据要素在经济运行中的价值日益重要,双方的交易基础和利益期待发生了变化,我们不得不重新反思大数据时代早期默认规则的合理性。以证券行情数据为例,在20年前交易所建立初期,交易所付出了大量成本建立了行情数据仓库。交易所作为发挥公共职能的主体,可谓“倒贴”提供了数据服务,市场参与者“免费”享受了由此带来的便利。然而,数据挖掘技术的飞跃发展带来了数据红利,交易所从“倒贴”的数据服务者转变为溢出收益的受益者。上证所信息网络有限公司在继续向社会免费提供基本行情数据(Level-1)的同时,通过开发和出售增值行情数据(Level-2)获得额外收益。此时,用户、证券公司和交易所对两类数据的权益边界如何划定,其权利范围和权利内容都是需要重新进行价值衡量的问题。
2022年5月18日
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叶名怡:折价补偿与不当得利

依第985条但书第3项(明知型非债清偿),给付人明知无债务仍以清偿为目的进行给付的,该给付对受领人不构成不当得利。其理论根据在于禁反言原则,明知无给付义务而为给付然后再请求返还,前后矛盾,有违诚信。
2022年5月18日
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王利明:论债权形式主义下的区分原则——以《民法典》第215条为中心

区分原则是我国物权法的基本原则,也是物权变动的基本指导原则。它是指在基于法律行为的物权变动中应当区分合同的效力与物权变动的效力,物权是否变动对于合同的效力不发生影响。通说认为,我国《民法典》第215条确立了区分原则。该条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”《民法典》这一条是非常具有中国特色的规定,也是我国物权法中独有的一项制度。故此,对区分原则的理解也应当在我国《民法典》所确立的债权形式主义的物权变动模式下进行。理论界有观点认为,《民法典》第215条采纳了物权行为理论,区分了物权行为与债权行为并且采用物权行为理论。该观点显然误解了《民法典》第215条的规范目的和制度内涵。由于《民法典》第215条是整个物权编中的基础性规则,对该规则的误解势必影响对整个物权制度的准确理解与适用。有鉴于此,笔者将在本文中对于我国物权法上的区分原则谈一点粗浅的看法,为理论界与实务界对该原则的正确理解和适用提供参考意见。一、应在债权形式主义模式下解释区分原则
2022年5月17日
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刘艳红:网络时代社会治理的消极刑法观之提倡

2021年3月《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》(以下简称《十四五规划和2035年远景目标》)发布,作为开启全面建设社会主义现代化国家新征程的宏伟蓝图,《十四五规划和2035远景目标》将“基本实现国家治理体系和治理能力现代化,人民平等参与、平等发展权利得到充分保障,基本建成法治国家、法治政府、法治社会”作为经济社会发展的最主要目标之一;同时,旗帜鲜明地提出了“坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念”“坚持以人民为中心”“坚持系统观念”等指导方针以及“提升共建共治共享水平”“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”“推进网络强国建设”“实施法治中国建设规划”等行动指南。在此之前,中共中央也先后印发《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》《法治中国建设规划(2020—2025年)》,对法治中国、法治社会建设的总体要求以及具体推进领域做出了根本性的方向指引和任务部署:不仅确立了诸如“坚持以中国特色社会主义法治理论为指导”“坚持法治、德治、自治相结合”“坚持社会治理共建共治共享”等基本原则,还重点阐述了“加强权利保护”“推进社会治理法治化”等主题,尤其专门就如何实施“依法治理网络空间”设定了独立的法治要求,基本目标是“推动社会治理从现实社会向网络空间覆盖,建立健全网络综合治理体系,加强依法管网、依法办网、依法上网,全面推进网络空间法治化,营造清朗的网络空间”。由此可见,网络时代经济社会治理面临新的治理格局,但社会治理的整体方向和标准固定不变,即“治理体系和治理能力现代化”,其本质是“法治化”。“提高社会治理法治化水平”成为全面推进依法治国战略在社会治理层面的系统性实践,“依法治理”涉及网络时代多方面的法治化逻辑以及综合性的治理体系。所以,立基于法治社会建设的总体期待和基本框架,对照《十四五规划和2035年远景目标》,以法治社会建设的系统性标准检测、反省、改进网络时代社会治理的理论方案和实践模式是未来五年法学研究的新常态化议题。尤其对以罪刑法定为帝王原则、以保障法为基本属性的刑法而言,新时期“互联网+社会治理+法治”究竟意味着何种刑法观?在网络技术迭代引起社会治理难度升级的背景下,在社会治理从现实社会向网络空间覆盖过程中,需要刑法发挥何种功能才能有助于达成法治社会所追求的“共建共治共享”的目标?这仍然是一个需要廓清的本源性问题,它直接决定着网络时代刑法理论体系的走向。一、网络时代社会治理的法治化逻辑及对刑法理论体系的新挑战
2022年3月23日
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崔建远:论合同相对性原则

rights)而不适用合同相对性原则,信托法和保险法亦然。合同的相对性原则在不同的地方被突破了,主要理由有当事人的意思、某些经济关系的客观需要、公平正义等。例如,在1995年Darlington
2022年3月23日
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叶林:公司债券的私法本质及规则展开

Young案件中采用了“家族相似”(family
2022年3月22日
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邓峰:中国公司理论的演变和制度变革方向

business)评价体系。因此,市场化过程可以被理解为两个相互支撑的方面:以交易为中心的市场范围和深度的扩展,和市场主体及其相应治理规则的演化。公司法的改革和变化居于这种市场化进程的核心。
2022年3月22日
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姚佳:论个人信息处理者的民事责任

对于侵害个人信息主体的知情权的民事责任,应包括停止侵害、删除个人信息等;如当事人能够证明自己受有精神损害,可请求侵权的个人信息处理者承担恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任。
2021年5月26日
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蒋大兴 | 合意型股权变动的法律结构——“多重买卖”与股权变动预告登记

所谓“合意型股权变动”,是指通过合意方式变更股权主体的行为,最为常见的是通过契约的方式完成的“股权转让”行为。在合意型股权变动中,存在合意、公司内部股东变更与公司外部股东变更三类法律程序与法律行为。不同法律程序与法律行为的完成会导致不同法律后果,因此拘束不同的当事人。然而,长期以来,在司法实践中一直存在对股权变动法律结构和法律效力的误解,诸如,侵犯优先购买权是否会影响股权转让协议的效力;未办理工商登记手续是否会影响股权转让协议的效力;等等。虽然,按照物权行为与负担行为区分原则,关于股权变动的法律结构日益取得一致,但现实生活中又衍生出“一股多卖”等违法行为,如何处理此类违法行为再次成为司法实务中的焦点。明确了合意型股权变动的法律结构,就能清晰地理解不同阶段股权变动的法律效果,进而能严格地区分合同法与组织法上不同法律行为对股权变动的不同意蕴,为“一股多卖”等实务问题的解决,提供理论框架一、合意型股权变动的三重结构
2021年5月24日
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周光权:侵犯公民个人信息罪的行为对象

在现代信息社会,个人信息一旦被非法获取就可能在网络中迅速扩散,有些敏感个人信息一旦脱离了合法的处理范围被泄露和使用,会给被害人造成巨大精神伤害,衍生出包括恶意人身骚扰、盗用他人名义注册、精准实施电信网络诈骗犯罪、绑架犯罪等各种复杂问题,网络“黑产”参与非法获取、提供个人信息还可能引发社会管理秩序的混乱。因此,对侵犯公民个人信息罪依法进行惩处极为必要。本文结合正在讨论中的个人信息保护法草案(二审稿)对侵犯公民个人信息罪的行为对象尤其是个人信息的范围、分类、公开性等三个问题进行探讨,厘清其与民法上相关概念的关联性与细微差异,以期消除刑事司法实务上的相关分歧。一、刑法中个人信息的概念及种类
2021年5月24日
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《清华法学》2021年第3期要目

作者:王锡锌、彭錞(教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院)
2021年5月21日
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《清华法学》2021年第2期要目

作者:王曦(昆明理工大学法学院、昆明理工大学生态文明与环境法治研究基地、上海交通大学法学院)
2021年3月18日
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易军:无因管理制度设计中的利益平衡与价值调和

无论是对立法还是对法解释而言,利益衡量与价值判断历来都是根本性的工作。“规则被视为实现某种目标的工具,即以令人满意的方法实现某些有价值的目标(考虑了各种相关的价值)。”此即所谓的“价值的优先性”(value-based
2021年1月19日
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孙国祥:防卫行为的整体性判断与时间过当概念之倡导

近年来,不断发生的标志性案件,暴露出司法长期以来对防卫人有着近乎苛刻的要求,正当防卫认定难的问题一直未曾消解。普通国民从情感上将心比心,不断呼吁司法对正当防卫的认定不能太“理性”,最高司法机关也强调处理防卫案件需要有正确的理念指导,并根据相关理念对热点案件作有利于防卫人的认定和指引。依靠网络舆情的影响机制,确实给于欢案、于海明案等案件的处理带来了转机。然而,热点沉寂以后,司法中防卫行为认定难仍是“涛声依旧”,刚被唤醒的正当防卫似乎又有再次“休眠”的迹象。因为理念固然重要,但理念毕竟不是规范本身,理念所形成的完全经验性的判断可能因个人喜好而裁判不一,缺乏稳定的预期。没有新的理论分析工具(概念)予以落实,再完美的理念在传统理论惯习面前充其量只能停留在应然层面,无法在实然的操作层面得到全面的贯彻。理念只有通过概念才有可能进入到规范层面,在规范化的框架内才能实现稳定的预期。本文所论及的时间过当概念,本是国外刑法理论和实践中开发的分析工具,其目的是为在不法侵害结束或者防卫效果发生后实施的连续性防卫行为如何处理提供新的解决方案。这一概念可否移植到中国,移植后能够解决防卫案件认定中的哪些难题,是否与现有的分析工具(如防卫不适时、事后防卫)兼容,这是本文所研究的主旨。一、防卫时间认定的现实困境
2021年1月19日
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张明楷:加重情节的作用变更

我国刑法分则的大多数法条都规定了两个以上的法定刑幅度,故大多数犯罪都可以分为基本犯与加重犯。一个行为只有符合基本犯的成立条件,才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯,适用加重的法定刑。如若不符合基本犯的成立条件,则不可能因为具备加重情节而成立加重犯。例如,如果行为不成立抢劫罪的基本犯,就不可能因为具备“入户”情节,而成立抢劫罪的加重犯。所以,一般来说,加重情节发挥作用的前提是基本犯已经成立。
2021年1月18日
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陈金钊:法源的拟制性及其功能——以法之名的统合及整饬

目前所探讨的社会主义核心价值观入法的方法,其实与传统的“法源”理论关系密切。所有关于价值入法的探寻,在方法上都难以避开法源路径。“价值入法命题”之所以必要,是因为一些法学研究者,带着对逻辑理性的迷恋,痴迷于法律一元化情结,认为只有制定法才是法律,只在特定情境中才承认“认可的法”。与此相对应,法治实现的理路是:在一般情况下制定法应得到贯彻执行。只是在制定法实施出现困境才运用“认可的法”。这一思路强调了法律思维是据法思考,而法是指制定和认可的法。法治主要是制定法之治,纠纷解决是依据制定法的裁判。制定法包含有依法办事的主要规范。可是从法运行的实际情况看,制定法只是权威性法源。作为思维理据、裁判理由的法,除制定法外还有“认可的法”及法律价值、法律思维规则或其他社会规范等。在法运用中之所以出现法律多元,是因为制定法本身存在缺陷。仅制定法和“认可的法”,依然不能满足“依法办事”的需求,甚至“有时候,严格执法反倒会破坏法治”。面对复杂的案件及变化的社会,制定法只能解决典型案件;疑难案件的处理还须援用其他社会规范。这种援用是把其他规范附条件地视为法,即法源拟制。然而,由于能拟制为法源的规范太多,有时不同规范间还存在冲突,这就需要对不同规范开展以法之名的协调,即对规范间的矛盾进行整合与整饬。整合需要价值引领,而整饬则倚重体系逻辑的运用。由法学家等所拟制的法源体系及理论,虽不能化解所有的矛盾,但可解决更多的纠纷。法源拟制秉持开放法律的姿态,承认法律多元,以法之名协调制定法与其他规范的冲突,减少规范冲突所引发的功能内耗;能使各种社会规范、思维规则等,在法源名义下合力发挥作用。由法源拟制塑造的法源思维,并没有改变法的基本特性——规范性,而是假定了其他规范的法效力,进而开展以法源之名的统合思维,使之发挥与制定法一样的规制作用。实际上,法源拟制是在打开法的封闭性后,全面、恰当运用法律的体系思维。在此基础上的法源思维,既是规范选择的方式,也是规范排除的方法(肯定其一就是排斥其他);对捍卫法治命题、完善法治话语体系、塑造法治意识形态具有重要意义。一、法源理论的拟制性缺失
2021年1月18日
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陈兴良 | 虚开增值税专用发票罪:罪名沿革与规范构造

虚开增值税专用发票罪规定在我国刑法分则第三章第六节刑法第205条,属于侵害增值税专用发票管理制度的犯罪,这是没有疑问的。然而,虚开增值税专用发票罪并不仅仅是从虚开增值税专用发票这一行为特征所反映的那么简单,本罪的保护法益也并不仅仅是增值税专用发票管理制度。隐藏在虚开行为背后的是骗取国家税款,因而本罪更主要的保护法益是国家税款安全。在虚开增值税专用发票罪的性质上,始终存在一明一暗两条线索:一明是本罪所具有的侵害增值税专用发票管理制度的性质,因而可以归属于经济犯罪(法定犯)。一暗是本罪所具有的骗取国家税款的性质,因而又可以归属于财产犯罪(自然犯)。总之,本罪兼具经济犯罪和财产犯罪的双重属性,也是法定犯和自然犯的双重属性。由此出发,才能深刻把握虚开增值税专用发票罪的不法性质。本文以虚开增值税专用发票罪的立法沿革和规范构造为切入点,对本罪进行文本分析与规范考察。一、罪名形成的演变过程
2021年1月18日
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《清华法学》2020年第6期要目

点击关注了解更多精彩内容!01中国判例之路中的经验与逻辑——霍姆斯论断的启示作者:张骐(北京大学法学院、最高人民法院案例指导工作专家委员会、中国法学会案例法研究会、中国法学会比较法研究会、中国法学会法理学研究会)内容摘要:霍姆斯“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”意在说明决定法律之为法律的因素。习惯、信仰、意见、直觉、一个民族的历史、社会利益、法律的目的都是决定法律生命的重要因素。这个论断以及与之相连的实用主义法律思想对中国学者研究案例制度具有积极的影响。借助霍姆斯法律实用主义的思路,我们需要重视与建设中国案例制度有关的经验,包括域外经验和中国古代判例制度的经验。从发生学的角度看中国案例制度发展中的域外经验与古代中国判例制度经验,全球化、中国向法治社会的努力是中国当代案例制度形成与发展的语境和视域,它们决定了中国当代案例制度发展与现代民法法系国家判例制度的经验有更大的关联性。关键词:经验
2020年11月17日