潘重阳：替代交易规则的体系化适用反思

一、问题的提出

　　为解决违约损害赔偿中可得利益计算的难题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第60条第2款将替代交易价格与合同价格差额作为履行利益损害赔偿中可得利益的确定方式。然而，一方面，替代交易作为一种交易现象，面临违约责任体系中多个规则的调整。替代履行规则、损害赔偿规则、减损义务规则等在替代交易中均有可适用的余地，解释适用《民法典合同编通则解释》第60条第2款实际是在解释适用整个违约责任规则体系，如何处理《民法典合同编通则解释》第60条第2款与其他违约责任承担规则的关系值得探讨。另一方面，在替代交易规则内部，合同解除要件的存废仍有争议，替代交易差额赔偿与市价赔偿的适用顺序问题也值得探讨。

　　因此，本文尝试从违约责任这一视角入手，探讨《民法典合同编通则解释》第60条第2款与其他违约责任规则的适用关系，并期冀在弥合可能的规范冲突基础上，明确替代交易差额赔偿的要件及其与其他损害计算方式的适用关系。

二、替代交易规则的体系关联

　　《民法典合同编通则解释》第60条第2款所确立的替代交易规则以违约损害计算为着眼点，这是因为另行缔约与原合同交易差额可以表现为支出的增加或获利的减少。然而，从赔偿范围限制出发，替代交易可以避免损害扩大的特性又使得其成为减损义务的重要形态，《民法典》第591条同样有适用余地；从实际履行出发，替代交易同样满足原给付的实现，因而可以被评价为债务人继续履行的替代，继而可以适用《民法典》第581条的替代履行规则。如此一来，应如何处理多个条文之间的关系值得追问。

　　（一）替代交易与减损义务的界分

　　在《民法典》颁布之前，受制于我国实定法规范的缺失，我国学界通常将替代交易作为违约行为发生后非违约方履行减损义务的一种手段加以讨论。司法实践也主张通过减损规则来实现替代交易成本的分配。然而，减损义务并不一定体现为替代交易，进行替代交易也并不意味着履行了减损义务。即便是在必须以替代交易减损的情形中，两个规则也起到不同的作用。作为一项不真正义务，减损义务的不履行本身并不会导致责任的产生，而是涉及不当扩大的损害的可赔偿性问题，所谓“减损手段”的定性虽然可以解释消极地不采取该手段时赔偿范围的限缩问题，但却无法解释积极采取该手段时替代交易的性质问题。

　　《民法典》第591条的功能止于在非违约方主张以替代交易以外的方式计算违约损害时限制损害赔偿范围，而无法为非违约方提供独立于既有违约责任承担方式之外的救济。在减损义务的框架内将替代交易看作减损义务的特别形态（替代交易义务），还会额外产生减损义务与其他违约责任形态适用先后这一本身并不应存在的问题。在违约行为发生后，非违约方从事的替代交易行为，究竟应当被作为原给付的替代依强制履行规则调整，抑或应当将替代交易差额评价为违约损害，进而适用损害赔偿规则，是减损义务说未能解释的更为核心的问题。因此，替代交易规则与减损规则是两个相互独立的规则，前者解决数额确定方式问题，后者在前者的基础上解决数额削减问题。从事了替代交易的非违约方同样可能因不符合减损义务要求而被克减赔偿数额，不从事替代带交易的当事人也可能因为实施了其他减损措施而不被克减赔偿数额。

　　（二）替代交易规则对替代履行规则的冲击

　　乍看之下，《民法典》第581条所确立的替代履行规则与《民法典合同编通则解释》第60条第2款中的替代交易差额赔偿规则毫不相干。替代履行着眼于债务的履行，旨在使得非违约方从他人处获得给付以代替违约方的给付；而替代交易差额则是损害计算方式，与债务履行无关。然而，进行替代交易的非违约方也完全可以主张其从事替代交易的支出构成由第三人替代履行的费用，只要该债务是不得强制履行的，便可以依据《民法典》第581条请求违约方承担。如此一来，《民法典合同编通则解释》第60条第2款所规定的典型情形实际上均有《民法典》第581条的适用余地，《民法典》第581条中替代履行的费用也可能被评价为违约行为导致的损害。乍看之下并不相关的条文，却可能具有相同的调整对象。

　　诚然，评价的重合并不必然带来矛盾，替代履行规则与替代交易规则完全可能并存。例如，有观点认为，“替代履行费用请求权”与违约损害赔偿请求权属于竞合关系，当事人可以自行选择。甚至也可以认为，由于《民法典》第581条规定的替代履行费用承担以原给付义务继续存在为前提，而《民法典合同编通则解释》第60条第2款所规定替代交易差额以原给付义务不存在为前提，因而上述条文乃分别针对解除和不解除合同时的不同救济。选择解除合同的当事人可以依据《民法典》第581条主张替代履行费用承担，而解除合同的当事人可以依据《民法典合同编通则解释》第60条第2款主张替代交易差额的赔偿。倘若上述两种观点中的任意一者成立，那么《民法典》与《民法典合同编通则解释》的规范便不应存在矛盾。

　　然而，从体系解释的角度来看，《民法典》第581条的适用以债务不得强制履行为前提，倘若可以对此进行反面解释，那么对于可以强制履行的债务而言，立法者排除了直接主张替代交易费用承担的可能，即立法者做出了由债务人履行应当优先于由他人履行的判断。此时，如果将替代交易差额作为损害，允许非违约方通过《民法典合同编通则解释》第60条第2款计算损害，则事实上仍会造成由他人履行优先于由债务人履行的效果。当事人可以轻而易举地借由《民法典合同编通则解释》第60条第2款摆脱《民法典》第581条对债务性质的限制。无论是认为当事人可以在替代履行和替代交易中进行选择，抑或主张二者分别适用于解除与不解除原合同场合的观点，均无法回避该问题。解释上，除非架空《民法典》第581条“依据债务的性质不得强制履行”要件，或将《民法典合同编通则解释》第60条第2款限缩在不得强制履行的债务范围内，否则无法实现评价的统一。

　　除此之外，还有观点看到了《民法典》第581条中替代履行的两面性，认为从违约方的角度而言，替代履行费用负担或差额赔偿均体现为支付金钱，具有损害赔偿的性质；而对于债权人而言，其最终获得了给付，因而具有强制履行的性质。然而，替代交易的性质注定不能是在损害赔偿与强制履行之间缺乏界分点的“忒修斯之船”，否则强制履行和损害赔偿规则的适用抵牾无法消弭。至少在现行的实定法规则内，替代交易在法体系内的位置应当是单一、明确的。至此，必须在《民法典》第581条所创设的强制履行模式和《合同编司法解释》第60条第2款所创设的损害赔偿模式之中选择其一。

　　（三）以具体损害赔偿统摄替代履行规则与替代交易规则

　　事实上，如果我们回溯替代交易制度的发展历史，便可发现比较法上早已完成了对上述模式的选择工作。强制履行模式以法国法为代表。法国债法改革前，替代交易被作为一种自力救济方式规定于《法国民法典》第1144条，且这一责任形式被认为是排除实物赔偿原则的一种例外，其适用以取得法官的授权为必要。在法国债法改革后，《法国民法典》第1222条已经明确放弃了司法授权这一要件。但在体系位置上，这一救济手段仍被置于“强制的现实履行”一目之下，延续了替代交易费用负担属于强制履行的一贯态度。

　　而公约和示范法在对《法国民法典》模式的考察之上，认为法国法这一陈旧规则的背后原因乃是对自力救济的肯定，而在公力救济足以满足受害人保护的情况下，此种自力救济的正当性存疑，因此公约和示范法将替代履行费用的承担改造为替代交易差额的赔偿。《国际货物买卖统一法公约》（以下简称ULIS）第85条、《国际商事合同通则》（以下简称PICC）第7.4.5条、《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）第75条、《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）第9∶506条以及《欧洲示范民法典草案》（以下简称DCFR）第III-3∶706条均从违约损害的角度规定替代交易。

　　就此而言，我国《民法典》第581条的规则与《法国民法典》规定十分相似，均将替代履行费用负担作为强制履行责任的特别形式。而与此相对，《民法典合同编通则解释》第60条第2款则以公约和示范法为蓝本，采损害赔偿模式。相较之下，何种模式更优？

　　持强制履行模式观点的论者主要理由在于，通过替代交易费用的承担，非违约方可以获得合同给付而非金钱赔偿。然而，替代交易中的给付并非以清偿原合同债务为目的，也并非由原债务人做出。若不对此加以区分，在非违约方请求金钱赔偿并将赔偿金额用于从事替代交易的场合，难道也可因非违约方最终获得给付而认为金钱赔偿也属于强制履行的一种形态？因此，从获得给付这一结果上论证替代交易的强制履行性质并不可行。

　　除此之外，肯定《民法典》第581条的强制履行性质还可能给实定法规范带来难以弥合的冲击。一方面，如果肯定我国法上强制履行在违约责任承担中的优先地位，并将替代交易作为强制履行的责任承担方式之一，那么非违约方就必须先寻求替代履行，仅在替代履行不能时才能主张损害赔偿，而这一结论显然与减损规则相抵触。因为减损规则仅产生不履行减损义务的一方不得就扩大的损失请求赔偿的后果，并不导致不积极进行替代交易的非违约方不得主张损害赔偿。因此，在强制履行优先的立法例下，替代交易差额被作为损害赔偿，并成为缓和实际履行优先的方式。另一方面，如果遵循通说，认为我国法上强制履行与损害赔偿没有适用上的先后顺序，在强制履行模式下，由于费用承担乃是原给付义务的替代，非违约方意图进行替代交易并请求违约方承担替代履行费用，以不得解除合同为前提。而一旦非违约方解除合同，无论是依据直接效果说还是折中说，尚未履行的原债务均已消灭，自然也就无法请求强制履行。在此，意图进行替代交易的非违约方从合同关系中脱身的自由被不当限制。尤其是在减损义务要求非违约方进行替代交易的场合，非违约方无法选择，只能在继续受到合同拘束的情形下进行替代交易。

　　事实上，无论是《民法典》第581条中的替代履行费用还是《民法典合同编通则解释》第60条第2款中的替代交易差额均可被评价为违约行为所导致的财产损害，即非违约方因违约行为所遭受的财产的积极减少或消极不增加。只不过，替代履行费用可以完整描述非违约方的损失，但却可能受到限制：即在解除合同时，需要依据损益相抵规则扣除免于支付价金的获益；在不解除合同时，需要面临价金债权与损害赔偿债权的抵销。而替代交易差额损害赔偿虽然并不足以完整描述非违约方的损失，但却是扣除获益或进行抵销后的损害数额，因而在实践中更为常见。具体而言，替代交易或替代履行中的损害属于具体损害计算方法。因为替代履行费用或替代交易差额均从受害人具体处境出发，计算特定受害人所遭受的损害。

　　将《民法典》第581条和《民法典合同编通则解释》第60条第2款解释为具体损害计算方法也具有实定法上的依据。《民法典》第584条中的“因违约所造成的损失”的表述并未言明违约损害应当采取具体计算方式抑或抽象计算方式进行确定。从比较法上看，公约和示范法同时承认了具体损害与抽象损害的计算方式。甚至在二者之中，抽象损害与违约行为之间的因果关系常常被质疑，在差额说之下，如何解释抽象损害也成为难题。因此，相较于抽象损害而言，具体损害计算方式在损害赔偿法上具有天然的正当性，没有理由将其排除于《民法典》第584条的适用之外。至此，为弥合《民法典》第581条和《民法典合同编通则解释》第60条第2款的冲突，完全可以通过违约损害赔偿具体计算统摄上述两个条文。

三、替代交易的解除要件反思

　　目前关于替代交易规则的最大争议来自于解除这一要件。对此，既有学者认为合理的替代交易必须发生于解除合同后；也有学者主张替代交易不以解除为必要条件；还有观点认为应当以合同解除为原则，仅在部分情形下可以例外承认未经解除的替代交易。在比较法上，上述观点均可觅支持。基于对买卖合同中买受人和出卖人救济的分别规定，《美国统一商法典》（以下简称UCC）分别在第2-706条和第2-712条规定了出卖人另行出卖的权利和买受人另行购买的权利。但无论在何种情况，UCC都未将解除合同作为进行替代交易的前提条件。与此相对，CISG、《欧洲统一买卖法》（以下简称CESL）、 PECL、 PICC、 DCFR虽然使用了不同的表述，但均将合同效力不再存续作为主张替代交易损害赔偿的条件。

　　总体来看，对替代交易差额赔偿附加合同解除要件的主要理由有四：其一，在合同未解除时，原给付义务仍然存在，非违约方会从违约方处获得给付，所以只能请求迟延损害或瑕疵履行的损害，而这些损害与替代交易差额不能并存；其二，只有解除合同才会使得当事人确定地不再受到拘束，从而避免交易秩序混乱，或获得双份给付；其三，只有解除权的行使才能使当事人从原合同关系中脱离，寻求替代给付才获得正当性，这一做法也可避免非违约方的投机；其四，在以具体损害（替代交易差额或费用）替代抽象损害时，解除不仅被作为前置条件，也被作为一个重要的时间分界点。即在不断变化的行情中，只有解除后不迟延地替代交易最能反映非违约方的损害，而发生于该时间点之前的替代交易的价格并不能合理反映受害人的损害。

　　然而，虽然解除后主张损害赔偿是常态，但却并不能排除享有解除权的非违约方在不行使解除权的情况下直接请求损害赔偿的可能。在此种情况下，救济方式乃由非违约方选择，其完全可以径自向违约方主张替代给付的损害赔偿而避免从违约方处获得给付，进而另行寻求替代交易，此时其并不会获得两份给付。因此，附加解除要件的前两点理由似乎难以成立。

　　而就第三点理由而言，是否要进行替代交易乃是非违约方基于具体交易情形衡量自身利益后自主决定的范畴。无论是拒不解除合同，甚至在请求继续履行的同时寻求替代交易；还是解除合同却不进行替代交易，而主张抽象损害赔偿，这种对替代交易安排的选择均无法律上评价是否正当的必要。法律所要真正评价的，应是不解除合同而径自进行替代交易时，作为损害的替代交易差额是否构成可赔偿的损害以及是否具有可预见性，或解除合同而怠于寻求替代交易是否违反减损义务。因此，虽然脱离原合同束缚后寻求替代交易固属常情，但却不足以成为否定不解除合同时替代交易差额可赔偿性的理由。违约损害赔偿的规则体系已经足以充分应对解除前的替代交易可能产生的问题，因而无需增设解除作为要件。

　　第四点理由同样不足以将解除作为前置条件正当化。因为解除作为时点用以判断替代交易价格是否合理的功能，并不影响替代交易费用或差额的损害性质，而是关系到替代交易的合理性问题。因此，即便通常情况下解除后的替代交易更能反应合理的标的物价格，但这并不足以构成将解除作为前置条件的理由。因为选择不解除合同的非违约方做出替代交易的时间可能与选择解除合同的非违约方的替代交易时间相同。不能反映损害的替代交易价格可以通过合理性要件予以排除。

　　事实上，将解除与替代交易差额赔偿剥离的结论即便在坚持以解除为要件的公约和示范法中也可觅端倪。首先，未经解除的替代交易差额的可赔偿性在一些情形下得到例外承认，其主要体现在：一是在预期违约的场合中，非违约方先于合同解除而进行的替代交易的差额赔偿仍然会得到支持；二是非违约方在负有减损义务的场合很可能需要在尚未解除合同时便进行替代交易；三是在连锁交易中，即便上游交易违约行为尚未构成根本违约，非违约方也可能有必要进行替代交易以完成下游交易，此时替代交易差额也具有可赔偿性。

　　其次，以解除限制替代交易差额赔偿的意义受到质疑。以CISG的规则为例，有学者指出，虽然第75条规定了替代交易的损害赔偿必须以合同解除为前提，但是在未解除合同时，替代交易的损害事实上也可以构成CISG第74条的一般损害，因此完全可以通过一般损害的计算获得赔偿。因此，对于替代交易是否必须发生于解除之后的争议，在实践中并无太多意义。以替代交易差额赔偿是否以合同解除为前提，事实上的影响并不显著。

　　最后，可赔偿的替代交易发生时间限制趋于缓和。较早的观点认为，不得以早于被违反的合同之前订立的合同作为替代交易计算损害，因为其并非被违反的合同的替代。在这种观点中，违约行为尚未发生时“替代交易”合同便已订立，这显然不符合解除合同后再从事替代交易的要求。而近来的观点则认为，替代交易并不一定必须出于代替原交易的意图所订立，只要事实上可以起到替代的功能即可。事实上，尽管“替代交易”先于违约而订立时非违约方不可能具有“替代”的主观意图，但由于非违约方将依据在先合同获得的给付用于替代违约交易，获得该给付的花费作为损害如果可以被违约方所预见，那么也具有可赔偿性。在此，可据以计算损害的替代交易时间甚至可以被提前至违约行为发生前，显然已经不再遵循先解除后进行替代交易的要求。

　　事实上，如果彻底地将替代交易作为损害赔偿的计算方式，那么非违约方在何时进行替代交易并不影响以该种方式确定损害的可能。一方面，不主张解除合同而是主张替代给付的损害赔偿的非违约方完全可以将替代交易费用或替代交易差额作为其损害的计算方式。在此，主张替代给付的损害赔偿与解除一样，都使得非违约方确定地不再获得违约方的给付。另一方面，由于减损义务、合理性要件以及禁止重复赔偿归责的存在，未解除合同也未主张替代给付的损害赔偿的非违约方如果径自进行替代交易，其损害赔偿请求可能面临否定或缩减。

　　综上所述，笔者认为解除合同事实上并非主张替代交易损害赔偿前置程序，其反映的不过是对作为替代给付的损害赔偿计算方式的替代交易差额与继续履行或其他替代给付的损害赔偿计算方式一并主张的限制，即主张替代交易损害赔偿者应当丧失从违约方处获得给付（或替代给付的损害赔偿）的可能。而此种限制，在非违约方明确主张以替代交易费用作为替代给付的损害赔偿的情况下也可实现，因此并不一定要以解除为条件。对于放弃解除这一要件的种种担忧，其实完全可以通过损害赔偿中的可预见性规则、减损规则以及替代交易的合理性规则的适用予以化解，而无必要因噎废食地将合同解除作为替代交易差额赔偿的前置条件。

四、替代交易差额损害与抽象损害的适用关系

　　前文虽已完成了在违约违约损害赔偿制度中对替代交易现象进行一体化评价的工作，但考虑到替代交易差额只是一种具体损害计算方式，其与以市价为代表的抽象损害计算方式之间适用顺序如何仍需澄清。

　　（一）摆脱定式：具体抑或抽象损害优先并非必做的选择题

　　在比较法上，抽象计算优先、具体计算优先和交由非违约方选择三种模式并存。在一些国家，具体损害只是在抽象损害无法确定的情形下，作为抽象损害的替代出现的。例如，在英国法中，替代交易差额的损害仅适用于市场并不存在的场合，而对于市场存在的场合抽象计算优先于具体计算。与此相反，在CISG和PICC下，于发生替代交易时，具体损害赔偿计算应当优先于抽象损害赔偿计算，仅有限承认在连锁买卖的场合，上游合同中的买受人为交付下游合同中的货物而进行替代交易时，因为该替代交易的结果已经不存在，而仍然可以请求抽象计算损害。第三种观点则认为，就赔偿权利人而言，具体损害与抽象损害并不存在适用上的先后顺序，以何种方式计算乃非违约方选择的问题。

　　从《民法典合同编通则解释》第60条第3款的规定来看，起草者在市价赔偿这一抽象损害计算方法之前附加了“未实施替代交易”条件。或有观点认为，基于对这一规则进行反面解释，进行了替代交易的非违约方便只能主张该具体损害计算方式，因而我国采取的乃是具体计算优先模式。然而，所谓的具体履行优先模式，在实践中完全可以因为非违约方不披露替代交易而被轻易规避。

　　事实上，纠结何种计算方式优先的实践意义极为有限。考虑到非违约方通常会主张数额较大的损害，上述三种模式只会在以下两种情形出现问题：在具体损害大于抽象损害时，非违约方主张具体损害与抽象损害优先模式的矛盾；在具体损害小于抽象损害时，非违约方主张抽象损害与具体损害优先模式的矛盾。就前者而言，在英国法下，减损义务通常要求不得以低于市场价格进行替代出售或高于市场价格进行替代买入，因此，该具体损害必须有充足的理由才能获得赔偿。而通常而言，充足的理由便是不存在市场价格，即无法依据市价计算抽象损害。因此，所谓抽象计算优先旨在排除不合理的替代交易，而在具有正当理由时，该原则存有例外。而就后者而言，抽象损害大于具体损害乃是因为非违约方进行了成本更低的替代交易。此时，非违约方完全可以不披露替代交易的存在，而直接请求依据抽象计算进行赔偿。因此，就非违约方的主张而言，虽然存有上述三种不同的立法例，但三者相差不大，非违约方事实上可以通过是否披露替代交易以自行选择抽象或具体的损害计算，所谓具体抑或抽象损害优先的争论其实并非一道必做的选择题。

　　（二）转换视角：以证明责任分配为重心

　　相较于非违约方是否可以自由选择损害计算方式而言，真正影响替代交易差额与抽象损害赔偿关系的其实是证明责任分配的问题。对于并非当然存在的替代交易的存在与否和差额大小，是否必须证明以及何者负担证明责任才是显著影响替代交易损害与抽象损害适用关系的关键。

　　对此，有必要回归到损害赔偿法的一般原理。在损害赔偿法上，抽象损害被作为一种对损害的可推翻的推定。为推翻此种推定，主张具体损害的一方应当就具体损害的存在与数额大小进行举证。据此，是否存在具体损害并非必须由非违约方证明，仅在非违约方或违约方试图推翻推定时，才有必要证明具体损害的存在和数额。因此，基于抽象损害的推定性质可以解决证明责任的分配问题，并进而解决抽象损害与具体损害的适用关系问题。

　　但倘若严格遵循这一结论，在替代交易相较于市场行情更节约成本而非违约方主张抽象损害时，违约方可以通过证明具体损害低于抽象损害，从而推翻抽象损害的推定，以实现以具体损害替代抽象损害的目的。这也就意味着，在非违约方进行相较于市场条件更为优越的交易时，违约方将因此受益。针对这一现象，反对观点认为此时应当以市场价格作为损害计算标准，否定违约方证明具体损害的可能。因为是非违约方寻求到更为划算的交易，违约方不应因此获益。而且替代交易差额赔偿的目的应在于鼓励非违约方进行合理的替代交易，而非限制其请求赔偿的权利。而赞成的观点试图从减损义务的角度证立违约方通过证明具体损害以代替抽象损害的正当性。这种观点认为，非违约方为避免损失的扩大有义务进行替代交易，因此应当排除以抽象方式计算损害。然而，一方面，并非所有替代交易都基于减损义务发生，减损义务也并非仅限于替代交易方式；另一方面，即便确有通过替代交易进行减损的必要，主张抽象损害者也会因为减损义务的违反而就扩大的损失丧失赔偿可能，减损义务的目的也能实现。减损义务作为一项不真正义务，功能在于限制损害赔偿的数额，而非损害赔偿的计算方式。即便为了与减损规则保持一致，也并不一定要排除将抽象损害作为违约损害计算方式的适用，而只需要通过限制数额的方式达成减损规则的目的。因此，似乎无法直接从减损义务的角度得出以抽象损害替代具体损害的正当性。

　　有学者概括这两种态度差异背后的原因在于对违约损害赔偿性质的认识不同。如果认为赔偿的目的在于获得履行，那么替代交易差额就可以限制抽象损害的赔偿，违约方自然可以通过证明替代交易差额摆脱抽象损害赔偿。而如果认为赔偿的目的在于履行的经济结果，那么替代交易当然不能限制抽象损害赔偿。甚至有较为激进的观点认为，违约中导致的抽象损害赔偿并非损害赔偿，而是作为合同债务延续的继续履行，只有具体损害才是损害赔偿问题。因此，并不存在所谓主张抽象计算或具体计算的选择问题，只不过是一般利益（allgemeines Interesse）依据履行请求权的价值确定，而特别利益（besonderes Interesse）则依据损害赔偿规则确定。倘若采纳此种观点，违约方可否通过证明替代交易的存在以主张抽象损害的问题，将演变成继续履行是否优先于损害赔偿的问题。

　　站在解释论的角度，《民法典》显然并未将抽象损害计算方式作为继续履行的责任形式。典型如《民法典》第833条，市场价格被明确作为计算托运货物毁损灭失时赔偿数额确定方式之一。在此种背景下，损害赔偿法上禁止获益原则仍然是主张违约方不可证明具体损害以代替抽象损害的观点必须回应问题。在进行成本更低的替代交易后，非违约方从他人处获得的给付足以代替原给付，其所遭受的实际损害仅限于替代交易差额，所谓抽象损害的推定已经被推翻。此时继续允许抽象损害的赔偿将置非违约方于比违约行为不发生时更为优越的地位，而这与违约损害赔偿的填补功能相悖。故在违约方能够证明更低的具体损害时，应当以具体损害代替抽象损害。

　　在此，并无必要过分担忧承认具体损害后，非违约方怠于寻求最优替代交易以造成的资源浪费问题。因为，大多数情况下，违约方证明非违约方确实从事替代交易及其所遭受的具体损害会十分困难。积极从事替代交易机会探寻的非违约方完全可能因为证明责任分配的原因而事实上获得该替代交易的好处。更重要的是，只有具有替代原合同功能的替代交易才满足计算具体损害的前提，而对于一个优越于市场条件因而可以从中获益的交易而言，通常可以认为当事人即便在原合同已经被依约履行的场合也会从事该交易。因此，违约方还需要面临违约行为与获益交易之间是否具有因果关系的责问。综上所述，虽然解释上应当允许违约方通过证明具体损害及其数额以代替抽象损害，但事实上基于证明责任的分配，违约方获得支持的可能微乎其微。

　　前文探讨了替代交易成本低于市场成本而高于合同成本的情形，而在另外在一些情形下，替代交易成本甚至可能低于合同成本，即替代交易差额为负，非违约方因为替代交易而获益。此时，可以确定的是非违约方无需交出其获益。不过，由于非违约方并未遭受替代交易差额的具体损害，依据前文的结论，尽管事实上可能难以完成，但违约方当然可以通过完成对损害不存在的证明以免除抽象损害的赔偿责任。甚至由于替代交易损害赔偿不会影响违约行为造成的其他损害的可赔偿性，损益相抵规则也有适用的余地，即非违约方的其他损害需要在获益的范围内被扣除。不过，同样鉴于优越于市场条件的交易即便在合同被依约履行时也可能被订立，所以证明该获益是否由违约行为所造成同样是违约方主张损益相抵的重要障碍。

五、结语

　　《民法典合同编通则解释》第60条第2款所规定的替代交易差额赔偿并非全新的制度供给。在合同法体系内，替代交易差额位于违约损害赔偿中的具体损害计算方法之一的体系位置。因此，《民法典》第581条和《民法典合同编通则解释》第60条第2款作为说明性规范，事实上均指向《民法典》第584条的适用。在此，不宜过分强调替代交易差额赔偿规则的特殊性，将其置于法体系位置内探讨其与一般违约损害赔偿规则的适用共性与个性是更为高效的做法。