印波：社交电商模式的法律风险预防与合规监管优化

一、问题的提出

　　最高人民检察院于2020年3月部署开展涉案企业合规改革试点工作，企业合规迅速跨越“理念提倡”阶段，成为各大企业提升软实力的举措，累计发布的四批企业合规典型案例更是成为企业合规体系构建的重要指引。中国式涉案企业合规改革催生了以合规为主题的一系列研究与实践，包括合规激励、合规不起诉、合规计划、合规管理、合规整改、合规有效性标准、合规文化等方面。从领域研究的生命周期来看，企业合规瞬间迈入“半成熟期”，研究重心应从大而全的“全面合规”逐渐转向小而精的“专项合规”，并更多地呈现出专业性与实操性。当前，反腐败、反舞弊、反垄断、反洗钱、数据保护、出口管制等方面的专项合规研究业已不断涌现。然而，相较于这些局部领域，商业模式决定了企业行销与运营的根本属性，体现了企业的核心竞争力。商业模式合规可以塑造有效合规计划，并将其作为单位刑事归责阻断事由，实现阻断单位成员违法行为向单位归责的实质出罪效果，从而深受企业欢迎。鉴于合规在企业发展过程中的重要作用，通过优化合规监管模式的方式来预防经营中的法律风险成为企业未来发展的必要路径，尤其对于社交电商（social e-commerce）这类新兴且脆弱的经营模式，更需要通过优化合规模式来预防法律风险，并借助专项合规进行精准监管。

　　基于“合规即是成本”理念下的制度收益考量，企业应当以法律风险预防为基本视角，将商业模式合规作为诸多专项合规类型中的“优选”。从考察维度上，商业模式合规是最便于实现全面合规的前置性合规，且系高度专业化的技术性合规。基于商业模式合规及其所要预防的“基础性”与“专项性”风险，合规的维度与深度应有所拓展，合规的整体框架也要随之转型，从而满足社交电商所依存的网络空间整体特征。商业模式合规尤其适用于依靠互联共赢利益分配规则取得营收的商业体，最为典型的莫过于泛在的社交电商模式，其主要依托网络社交展开流量沟通，并将流量转化为企业发展中的盈利点。但如果监管不当，社交电商模式有沦为新型传销的潜在风险。例如，近期热议的张庭、林瑞阳明星夫妇所经营的上海达尔威贸易有限公司及其TST微商奖金模式便是该类争议模式的典型。在搭建自身的合规管理体系时，社交电商企业所防范的不是一般性的合规风险，而是与自身商业模式相关的结构性法律风险。

　　当前，针对商业模式的合规框架存在着法律风险的内涵模式与来源混淆问题，导致合规监管体系的系统性失衡，而概括性的合规监管框架也不适合社交电商企业的发展，进而使得这类新兴企业面临的合规风险被进一步放大。第一，由于自身经营模式存在的不足，导致其面临构成非法传销的风险，并且法律风险的来源与内涵存在争议，由此导致企业的经营存在隐患。第二，既有的概括性的合规监管体系在这种新兴商业模式中监管乏力，无法帮助企业提前甄别并预防非法传销风险。因此只有引入并构建专门的合规监管体系，并提供阶梯式合规与穿透式合规等针对性合规监管模式方能对社交电商企业充分发挥监管效用。

二、社交电商的商业模式与法律风险现象分析

　　作为市场营销学的重要研究对象，商业模式（business model）是企业运营和商品流通的关键命题，更是企业创造价值的核心逻辑。伴随着网络技术的不断发展以及网络空间的日臻完善，社交电商类企业在展开新兴商业模式时需要在事前分析商业模式与法律风险内涵。

　　（一）商业模式的厘析

　　关于商业模式的概念众说纷纭。梯斯（David J. Teece）将商业模式厘析为企业给予客户价值，引导客户为价值而买单，以及将这些付款转换为利润的方式。阿密特（Raphael Amit）和卓德（Christoph Zott）将之进一步抽象为旨在创造商业价值而设计的交易内容、结构和治理的方式。林桂平等则将商业模式进一步限定为利益相关者的交易结构，包括交易主体、方式、定价等构成要素。

　　从宏观上来看，商业模式是企业战略的具体化，表征企业的综合运营能力。构成要素包括交易主体、交易内容、交易规则。从中观上来看，商业模式仅指交易规则，即经营体开拓市场、销售和分销方式，以及相应的利润获取和分配形态。有些通过传统的分级代理流至店铺销售；有些通过社交关联传导方式无店铺直销；有些通过互联网平台直接销售到终端消费者。由于移动互联网赋能经营体与海量网络主体的社交媒体互动，产生了包括社交电商在内的诸多创新商业模式，并带来了全新的法律风险。从微观上来看，商业模式是指经营者、销售者、消费者之间的交易方式、利益勾稽关系与利润分配规则。

　　当前数字技术的飞速进步与移动互联网的蓬勃发展为社交电商这一新业态提供了“孵化场”，也为其开展商业模式创新、提升企业竞争力提供了“实验室”。尤其是以微信为代表的社交APP具有使用频次高、黏性强、流量价值丰富等特点，吸引了大量传统企业将商业模式向社交电商转型，以最小代价来接触更多消费者。与以“物”为中心的传统商业模式不同，社交电商模式更注重以“人”为中心，即以人际关系网络为基础进行营销，其精髓在于将网络空间虚无缥缈的人际关系加以整合并作为商业经营的高效渠道，将流量加以“变现”并使其作为盈利的来源，但这同时可能导致其形成类似传销行为的“外观”。在移动互联网的加持下，人与人之间的关系链接与利益分配更加客观与便捷，通过后台数据库和组织结构图可对此加以直观呈现。商品、服务流转也更加顺畅，后台经营者可使用操作系统，径直搜集会员信息，预测货物生产，监督在线库存。当会员急需产品时，经营者可迅速回复并即刻实现送达。根据消费黏性的增强方式，社交电商模式主要有如下四类：

　　一是拼团型营销。其以社交分享、利益捆绑、种子用户为导向，通过优惠的价格实现获客裂变。典型的是拼多多，客户可选择单独购买、参与拼单或发起拼单购买。二是社区团购型营销。其以小程序或APP为载体，在社区内部进行信息拓展，以刺激团员的购买需求。三是内容型营销。其依靠产出内容话题，通过解决潜在客户认知、购买选择成本、决策困难等痛点，实现引流并达成交易。其主要有两种模式：①“种草式”营销，即发挥关键意见领袖（KOL）流量效应，由具有影响力的“种草者”分享使用产品心得、体验，帮助“被种草者”作出选择。②“直播+电商”营销，即主播会在直播过程中全方位展示商品特性，且多采用下发优惠券或满减、降价促销等直播福利的方式激发观众购买欲。四是分销型营销。其主要采取“S2B2C”模式，是目前最为普遍的电商销售裂变模式。供应商衔接渠道商，渠道商进一步衔接次级渠道商，进而通过逐级分销最终为消费者所使用，其交易主体通过在线分享实现社交互动，通过利益勾稽机制进行利润分配。通过梳理上述新型商业模式可以发现，前三类营销模式对商品价格、质量、企业规模、宣传力度、背书状况、虹吸效应等要求较高，分销式营销模式因为要求标准较低而应用范围更广，但这也意味着其在运行过程中存在更多风险点。当前少数商业模式已经历了市场与法律实践的双重检验，销售链已经形成了完整的生态系统，企业成为“大而不倒”的平台。但绝大多数新型社交电商企业采用成本较低、较易操作的分销型营销模式，被认定为传销的法律风险较大。

　　（二）社交电商模式的法律风险

　　传销模式在互联网时代之前就已存在。为推销不为大多数人所熟知与接受的营养品，美国健尔力公司于1941年始率先采用多层级团队计酬体系。该模式可通过人际网络传递大量广告之余的信息，便于推销效果有待科学证实与实践检验的创新性商品。在集体主义盛行的场境下，该模式更容易为广大销售者/消费者所簇拥与适用。相比较于目录营销、电话营销、电视营销、传统电子商务营销，移动互联网直销的社交属性具有弱联系性。然而，通过简洁的后台链接以及通畅的物流、信息流和资金流，互联网环境下新型分销制得以迅速推广。

　　企业一旦运用了分销模式来尝试通过社交裂变、层级利益勾稽来助推运营，运营模式便具有欺骗成分，进而产生传销犯罪风险，并且业已存在大量已决刑事案例予以证实。从诸多工商行政处罚决定书中也能够看出，这类以商业模式为噱头的企业易被认定为违反《禁止传销条例》，从而遭受行政处罚。从各种搜索引擎中也可以检索到大量社交电商涉嫌传销的舆情，以及网络平台予以监管处罚的报道。

　　案例1：云联惠传销犯罪案

　　2014年，兼具积分记录、分配、返还提现功能的云联惠商城设立，其以云联商业大系统作为创新平台，并对外推行代理制度，宣传和推广其经营模式，发展层级关系，层层计酬。云联惠的商业模式如下：1.以消费全返、消费共享为名诱使公众加入成为会员并进行分级，会员实行推荐制度并形成金字塔式层级架构，推荐人获得奖励。2.云联惠在交易时，商家须上交16%的交易金额作为创业共享金，当其消费时，其上级会员均可获得一定比例奖励。3.铂钻会员可购买代理权成为代理，其没有实质的经营活动，而主要职责是宣传和推广会员，发展新代理和联盟商家。购买代理权后，上级推荐人均可获得一次性奖励，而代理公司可从代理区域内联盟商家销售额或代理费中获得提成。

　　尽管云联惠商城确实有服装、汽车、房屋等实体商品销售，但其商业模式被解读为以收取入门资格费用、逐级抽取利润为目的，其盈利模式偏离了商品交易本质。据此，法院认为黄某等人以推销商品为名，要求参与者以缴纳费用的方式获得加入会员的资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为构成《刑法》第224条之一规定的组织、领导传销活动罪。云联惠商城借助网络技术的加持实现了相较以往的指数级增长。除黄某本人被广州市海珠区人民法院一审判处有期徒刑15年并处罚金、没收违法所得外，根据小包公实证分析平台，全国28个省份的各级人民法院，共审判223起云联惠相关刑事案件，云联惠商城下线的456名组织者、领导者受到刑事制裁。

　　案例2：花生日记传销行政处罚案

　　2017年，花生日记APP上线，其按照消费者喜好、推广费用金额大小等设置筛选条件，主动选择推介商品信息，设定“平台—运营商—超级会员”的层级架构，采取多层级佣金计提制度和会员升级费用等运营方式。花生日记的商业模式如下：1.平台规定只有注册会员消费者才能浏览商品信息，并通过平台链接至淘宝购买商品。只有缴费后会员才能升级成为超级会员，并可从下一级会员消费金额中提取佣金。2.以运营商为金字塔顶层运营商和超级会员各自发展下级会员。超级会员成长值达到5000点，便可与原上级脱钩而成为运营商。3.超级会员通过平台购买商品的佣金在剔除服务费后进行重新分配，由平台计提18%，运营商计提22%，余下部分按照50%和10%的比例，分发给购物的超级会员及其上一级会员。

　　工商行政管理局认定“花生日记”APP平台通过制定经营与会员发展规则，要求会员交纳99元的升级费用升级成为超级会员，取得发展他人成为超级会员资格以牟取下线佣金计提的行为，属于《禁止传销条例》第7条第（二）项的“收取入门费”的传销行为。当事人通过制定会员发展和层级计提规则，以多层级的方式发展会员并形成上下线，同时依据下线会员购物取得的佣金进行多层级计提的行为，构成《禁止传销条例》第7条第（三）项“团队计酬”的传销行为。最终，广州市工商行政管理局根据《禁止传销条例》第23条、第24条第1款的规定，对当事人作出责令其改正传销的违法行为、没收违法所得73065766.23元、罚款1500000元的行政处罚。

　　案例3：环球捕手涉嫌传销被腾讯封号案

　　2016年，美食生活电商平台环球捕手微信的公众号上线，其与千禧推广联盟合作招募分享达人。环球捕手的商业模式如下：1.支付299元，成为分享达人，获得300元购物折扣券或者优选商品礼包；终身享受会员优质价格，平均16%的折扣；本人零售商品可获销售奖励，佣金平均达16%；分享达人帮助邀请新分享达人，获得套餐销售收入分成金额50元；2.邀请分享达人20人以上，孵化分享达人总量达到60人以上，成为经理；除了享有与分享达人同样的折扣与零售佣金，还获得分享达人佣金收益的25%；基于公司将分享达人指派给经理管理这一事实，经理获得所管理的直接市场内的分享达人佣金收益的20%；3.培养经理2人以上，孵化分享达人总量达到1000人以上，成为总监；享受与经理同样的折扣、零售佣金、管理佣金，其还享有经理佣金收益的30%。

　　经大量用户投诉，腾讯认为环球捕手账号存在涉嫌多级分销经营行为违规行为，根据《微信公众平台服务协议》《微信公众平台运营规范》《微信公众平台关于整顿新型多级分销欺诈行为的公告》（可简称为《公告》）的规定、对其作出永久封号，清退该账号绑定的支付商户号并公告处理结果的处罚。其中，《公告》明确了三类违规示例：①通过发展人员形成上下线关系，以下线人数、销售业绩等为依据计算和给付上线报酬；②以金融互助、贫困帮扶、代理权限等方式诱导用户滚动发展下级人员；③下线人员缴纳费用或以认购商品等方式变相交纳费用才能取得加入或者发展其他人员加入的资格。经腾讯平台处罚之后，环球捕手公众号便无法被添加关注，并于点击时提示“已限制跳转到小主页”。

　　在通过商业模式创新驱动市场运营时，行销企业首先应当预防传销风险。公安司法机关、市场监督管理机关等在审查企业行销违法案件时，需要从商业模式切入追究违法责任。在法律风险预防视角下，社交电商的商业模式合规可外化为反传销合规。当前风起云涌的涉案企业合规研究使得“企业合规”似乎等同于“企业刑事合规”。然而，绝大多数企业启动合规整改并非限于被刑事追诉的状态，即并非“涉案企业合规”，而是“涉事企业合规”。合规未必涉罪，但却是“劫后”的“一般性风险预防”，可谓“事后”的“事前合规”。

三、社交电商模式的合规风险来源分析

　　企业合规建设是一项系统工程，需要针对不同类型的风险开展专门的合规管理工作。以法律风险预防为视角，社交电商企业在构建自身的合规机制时，既应避免构成组织、领导传销活动罪的风险，也应避免被认定为行政违法传销的风险，还应避免平台对网络传销惩戒及涉传网络舆情发酵的风险。

　　（一）社交电商的刑事合规风险来源分析

　　《刑法》第224条之一的归罪要件可拆解为“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的外在形式表征要件、“按照一定顺序组成层级”的金字塔式组织构成要件、“拉人头+收取入门费”的复合式传销方法要件和“骗取财物”的行为目的要件。根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2013〕37号，以下简称为《意见》），外在形式表征要件需要外化为“下线参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务”；金字塔式组织构成要件主要外化为“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”；复合式传销方法要件不仅体现为拉人头与收取入门费的叠加，还体现为透过现象看本质，属于形式上团队计酬、实质上拉人头的情况；行为目的要件主要外化为通过编造、歪曲国家政策等欺诈手段从参与传销活动人员处非法获利。

　　1.以推销商品、提供服务等经营活动为名

　　“为名”意味着两种可能：一是商品、服务缺乏，即没有实体性商品、服务；二是商品、服务虚化，物非所值、沦为道具，盈利渠道名为经营商品、提供服务，实为计提下级人员入门资格费用。社交电商企业的刑事风险不限于本罪，其他诈骗型犯罪也有成立空间。例如，平台未以推销商品、提供服务等经营活动为名，而是以互联网金融等投资项目为名，则可根据《意见》第6条第1款，构成集资诈骗罪。因此，具有实实在在、物有所值的商品、服务是社交电商企业合规经营的底线。

　　如果社交电商模式自始就是精心设计的、自下而上抽取利益的“货币转移计划”，企业运营一段时间后可能会对内引发利润分配严重不均与不正常囤货，对外引发不公平竞争与体系盲目扩张，最终导致资金链断裂、体系难以为继，进而侵害参与者的财产权益，甚至衍生群体性事件。鉴于该类社交电商模式内含诈骗犯罪基因，不具有任何法益修复可能性，因此无任何合规必要性。而只有原属正常经营的社交电商企业，在探索商业模式创新后因技术模式差异而具有传销化风险，方才具备开展商业模式合规的可能性和必要性。

　　2.三十人且三级以上

　　传销组织一般呈现出金字塔型结构，基本需要三级以上的层级架构及相当多的参与者，进而形成底层人数众多，塔尖人数较少，自下而上抽取利润的组织行为形态。《意见》第1条规定了“……按照一定顺序组成层级……其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”三十人以上人数认定较易突破，而三级以上层级认定是弹性的刑事合规风险点。

　　《意见》第7条第2款、第3款明确“层级”系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层级，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员层级数的计算，包括组织者、领导者本层级在内。在司法实践中，有观点以组织者、领导者直接或间接发展人员层级数作为认定标准。如果从《意见》第7条第2款的字面含义去理解，该观点确实无可厚非。而更多观点则以利益计提关系作为认定层级标准，即认为甲发展乙作为下线，乙发展丙作为下线，但是甲并未从丙的业绩中获取任何利润，则甲与丙之间没有形成层级关系。按照《意见》第7条第3款，组织者、领导者本层级就应当算作一级，发展的下线算作第二级，若下线突破单层直销模式又发展下线，便形成三级。也有观点认为组织者、领导者与直接推荐下线之间构成一级，与再下线只形成两级，只有拓展到第四层级，才能算作三级。还有观点认为最终端消费者不能算是传销活动参与者，故不能成立一级；从最底端倒推达到四级，才能达到立案标准的三级。

　　《意见》并没有金字塔型结构的明确要求。司法实践中，确有一些未呈现金字塔型组织结构的传销行为被认定构成组织、领导传销活动罪。例如，在权某某等十四人组织、领导传销活动案中，将参与传销活动人员节点图缩略，所呈现的并非金字塔型结构，而是中间大、两头小的纺锤形结构。由此，组织、领导传销活动罪的组织构成要件趋于量化而非形态化，其形态并非完全等同于域外的金字塔型骗局。在新兴网络技术的加持下，社交电商的经营结构更趋于扁平化与弥散化。因此，在其框架判断上不能和以往的传销组织混为一谈。如果藉此作为入罪要件则需要保持审慎的态度，并综合考虑其他因素。

　　3.收取入门费+拉人头

　　《刑法》第224条之一以及《意见》第1条明确了“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，……直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加……”的要件，与《禁止传销条例》第7条第（二）项“收取入门费”以及第（一）项“拉人头”的行为形态相一致。对于社交电商中关涉“收取入门费”与“拉人头”的行为需要更为实质性的审查，否则可能导致误判。

　　传销化的商业模式通常要求新成员以缴纳门槛费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，加入后更会以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫组织成员继续招募下线并进一步收取入门费，并从中按层级、分门别类计提奖金。此外，其还会模糊消费者和销售者之间的界限，将消费者转化为销售者，并采取人际计酬激励机制，鼓励无限制地发展下线、扩大组织结构，由此形成呈几何级数增长的传销组织。由于参与者及其投入资金流增多，组织顶部及其各层级所获人头收益（包括自上而下的计酬与自下而上的返利）就会增多，拉人头、收取入门费的层级传递动力就会增强。两项特征水乳交融，只要通过层级收取入门费必然需要不断拉人，只要以发展人的数量作为计酬或者返利依据必然需要收取入门费。缴费赋予参与者组织的权利，实现资金复式增长的财富动力刺激参与者不断发展下线、搭建团队、组成层级。

　　司法实践中，收取入门费与拉人头均可能被单独评价为传销犯罪行为。例如，为增加用户黏性，诸多企业推出类似于京东PLUS会员、盒马X会员等的高级会员制度，而如若会员人数过多并存在推荐与层级关系，这些高级会员制度的行为就有入罪风险。基于执法逐利性，即使类似于上述花生日记收取少量会员费的情形其也可能被认定构成犯罪行为，而这显然不符合社交电商的经营实况。社交电商在出售这类会员时并非出于传销目的，而是希望通过增设会员来提供更加精准的网络线上服务，这显然区别于以往的传销模式。再如，《意见》第5条区分了不作为犯罪处理的以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动与作为犯罪处理的形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动。然而，该辩证认定模式给具有执法利益的公安司法机关“透过现象看本质”的借口，“团队计酬”稍有不慎便可能入罪，尤其易受到与主要经营地不一致的异地公安司法机关的追诉。即便完全摒弃以人员数量为计酬或者返利依据的模式，转而采用以销售业绩为依据的模式，仍可能被认定为形式上“团队计酬”、实质上“拉人头”模式。对于社交电商而言，其为了增加用户黏性，通过团队计酬的方式来增加自身流量与曝光量，并未侵害公民的财产法益，同时也不可能扰乱社会的正常经济秩序，网络语境下的用户联系模式不能和传统社会中的“拉人头”混为一谈，自然可以通过合规监管来证明社交电商企业属于正当经营并可以据此出罪。

　　4.骗取财物

　　组织、领导传销活动罪究其本质应是一种通过发展人头、搭建层级的组织体系，自下而上不断抽取财物的层压式诈骗行为，而网络传销犯罪则是通过网络介质升级异化的传销诈骗犯罪模式。《意见》第3条对骗取财物的阐释揭示了传销的手段表征，即“采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利”。然而，该解释对“刑法第二百二十四条之一规定”的并列要件重述常为公安司法机关所忽视。如将欺诈手段作为犯罪处理，则使得骗取财物更像是本罪的表面构成要件要素。“其他欺诈手段”的兜底性阐释使本罪的规制从诈骗型传销扩张至具有民事欺诈属性的经营型传销。在推销商品或者服务的过程中，只要有宣传不符合真实情况、隐瞒参与人获利来源真相、所提供商品、服务不具有市场价值等情形，均可据以认定“骗取财物”。

　　（二）社交电商的行政合规风险来源分析

　　《禁止传销条例》第2条将“传销”界定为“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”相较于社交电商刑事合规风险点，其行政合规风险点有如下区别：

　　1.无明确的层级与人数要求

　　《禁止传销条例》第2条没有《刑法》第224条之一的“按照一定顺序组成层级”的要求，第7条第（一）（二）项拉人头、收取入门费的规定中也没有体现出层级关系，只有第（三）项的团队计酬要求“形成上下线关系”。相较于《意见》，也就没有明确的三十人和三级要求。《禁止传销条例》第24条等归责性条款也均未将层级与人数作为追究责任的参数。通观社交电商“花生日记”的行政处罚决定书，层级与人数仍是认定违法的重要特征，但行政处罚最终依据的主要是违法所得。企业无须从层级与人数角度开展行政合规，而应严格对照《禁止传销条例》对传销的描述，避免拉人头、收取入门费或者团队计酬的行为模式。

　　2.无“骗取财物”要素之要求

　　《禁止传销条例》第2条、第7条规定了违法传销的“牟取非法利益”的要素，而没有《刑法》第224条之一的“骗取财物”的要素，表明诈骗型传销与经营型传销均属于行政违法。作为行政违法型传销所侵犯的利益排序依次为获利方式合法性、经济秩序与社会稳定。在域外诸多法域，也是在公平竞争法辐射范围内对传销予以行政规制。组织、领导传销活动罪所侵犯的法益则依次为个人财产法益、作为溯源性超个人法益的市场经济秩序以及作为独立性超个人法益的社会公共秩序。相比较而言，获利方式违法所涵摄范围明显宽于非法占有他人财物。传销犯罪必然违反《禁止传销条例》，行政违法型传销则未必构成犯罪。又以上述“花生日记”为例，其商业模式仍属经营式团队计酬，行销方式明显具有商品推广属性；其尽管被处以没收违法所得与高额罚款，但并未移送公安机关立案侦查。

　　3.团队计酬等行为的违法化

　　《禁止传销条例》第7条第（三）项将团队计酬作为行政违法型传销主要类型之一。即便某一种商业模式单纯以销售商品为目的，利润完全与商品销售业绩成正比而与人头数无关，该商业模式也仅在刑法教义上实现除罪化，仍属行政违法型传销。在域外诸多法域，多层次团队计酬（multi-level marketing）具有合法空间，且与金字塔骗局（pyramid scheme）有本质区别。从直销业发展趋势来看，禁止团队计酬是一种权宜的立法行为，但从企业行政合规角度来看，对于社交电商企业而言，这一模式现今仍需要避免，从而防止社交电商计酬的资金以虚拟资产的方式被随意流转，降低社交电商企业的经营风险。

　　再以“花生日记”为例，一方面，其利用APP统一管理，将21534555个会员分布在31530个以运营商为塔尖的金字塔层级中，形成多至51层的上下级层级关系，各金字塔内以下级购买商品产生的佣金计算层级报酬；另一方面，其制定了三层的佣金计提规则，虽然将购物会员的上级会员之上的更多上级会员排除在计算佣金计提之外，但仍起到计算层级并产生导向至塔尖运营商的作用，最终被认定为违法的团队计酬。退言之，即便大量企业将多层级团队计酬限缩为扁平化的两级，也仅能减少刑事制裁风险，完全无法避免行政处罚风险。而对于社交电商而言，对于层级的把控与运营是其经营流量的重要来源，如果缺乏经营流量，则无法将流量变现而盈利，所以合规制度缺失下引发的难以规避的行政处罚风险成为其经营过程中难以回避的问题。违法传销“是否仅包括拉人头、收取入门费、团队计酬”这一问题本身就存在争议，《禁止传销条例》第2条并没有采取叙明方式，而使用“等方式”的模糊表述，从而为涵摄其他传销行为类型留有空间。从国际上来看，金字塔骗局与连锁式销售、推荐信式销售、投资乐透抽资、庞氏骗局等违法模式均有交叉。在新型网络传销泛滥情况下，尤其要警惕以创新为名的各种“层级式”“人海式”商业模式，由于社交电商的盈利模式主要依赖流量变现，所以其存在形似“传销”的外观，容易让司法实践部门产生误判。

　　（三）社交电商的伦理合规风险来源分析

　　在合规框架中，企业合规不仅有法律、法规、规章，还有一切能够引导良好商业操守与信誉的社会共治型监管规范，包括平台规则、行业规范及商业道德共识等。这些规范可统称为商业伦理，虽然难以被认定为法律渊源，但着实属于依据法律法规的“行动法”的范畴，并附着约束性的类法型处罚。以“环球捕手”涉嫌传销被腾讯封号案为例，尽管腾讯未明确多级分销等同于违法传销，《公告》的三项违规示例也不完全对应《禁止传销条例》第7条的三项传销行为，依投诉的消极监管规则也与依职权的积极监管规则有别，但平台处罚涉嫌多级分销的规范必然脱胎于既有法律法规与监管实践。诚如《公告》所述：群众遇到此类欺诈行为遭受侵害时，应当第一时间通过法律途径，向户籍地或涉嫌诈骗账号主体所在地公安机关报案，腾讯将积极协助公安机关依法办理。

　　除了开展上例中的投诉核查之外，平台还可以开展穿透式的线上监测、数据筛查，通过可视化技术清晰呈现出事件关联与业务逻辑，主动发现传销商业模式，作出风险预警播报和违规线索追踪。譬如，某社交电商平台就曾遭遇腾讯集团旗下超级支付平台——财付通支付科技有限公司（简称“财付通”）的监管与处罚。基于大数据筛查交易异常的事实情况与涉传舆情，“财付通”要求该社交电商平台收悉后即日下班前提交包括11项内容的《商户业务模式自查报告》。除答复问题之外，该社交电商平台还需要提供详细的业务模式说明（内容包括但不限于用户等级、升级方式、返佣奖励规则等）并予以盖章，以及经营平台可供校验的测试账号和密码等。该社交电商平台即便否定上述任一问题的存在，且提供了业务模式及其合规说明，却依旧被“财付通”关闭微信支付权限，其正常结算受到严重影响。

四、社交电商模式的“阶梯式”合规与“穿透式”改良

　　在社交电商的运营过程中，刑事合规风险点、行政合规风险点、伦理合规风险点在权重上呈现由强至弱的次序，而在范围上则呈现由窄至宽的次序，针对这一特征，可以构建“阶梯式”合规框架。然而，由于不同类型违法违规界限的模糊，要想实现商业模式的高位序合规，企业需要在自我合规监管实践中作出“穿透式”合规的改良，做到“过度合规”，才可能从根本上避免高位阶风险。

　　（一）社交电商模式阶梯式合规框架的构建

　　分销计酬模式是社交电商迅速拓展市场并盈利的动力来源，如果直接予以禁止，社交电商的商品、服务的市场吸引力难以维系，企业盈利空间也会受到极大限制。贸然斩断社交电商的商业模式依赖路径容易引起市场经营震荡，酿成市场公信力的丧失，造成企业的“自戕式合规”。

　　从成本收益评估角度考虑，阶梯式合规框架符合违规、处罚与整改相称的比例原则。合规成本应控制在与企业规模、风险等级相称的且力所能及的范围内，如果合规负担过重，则与合规激励目的背道而驰。企业和监管部门都应该认识到合规转型具有渐进性，不可能一蹴而就，社交电商作为新兴商业模式，在面对全新的经营现状时只能采取逐步的、渐进的合规模式，在防范法律风险时，仍然需要维系必要分销动力。换言之，企业法律风险的合规管理需与分销参与者积极性、企业营收持续性相平衡，企业合规文化的养成需要建立在企业持续扩大盈利基础之上。

　　在阶梯式合规框架的运营实践中，一些社交电商企业为避免三级构造的刑事法律风险，采用了多种应对模式。有的将利润计提方式限于闭环的两级，甚至声称仅为一级。例如，“花生日记”APP的佣金计提规则是只有直接上级会员及运营商可从会员购物佣金中额外提成。如果购物会员的直接上级之上仍有上级，则只计算闭合链条中的层级数，不计提佣金，从而避免了类似于“云联惠”的刑事责任追究。再如，一些社交电商企业效仿安利等传统直销企业，采用以经销商代替业绩优异经销员的方式，将团队计酬部分转移至公司与经销商之间，从而规避经销员之间团队计酬的行政处罚风险。又如，一些企业用服务补贴、旅游补贴、促销补贴等代替部分酬金，从而规避高额拨比率的红线。

　　从监管主体间衔接的角度，社交电商企业采用阶梯式合规框架符合构建多层次合规监管体系与多部门协力促进合规格局之期许。然而，不同监管部门之间的体制隔阂、行政执法与刑事司法衔接的不畅，恰恰为社交电商企业构建阶梯式合规框架提供了耦合性体制环境。出于部门利益与指标压力的考虑，市场监督管理部门单方查处的传销案件鲜有移送公安司法机关追究刑事责任的，“有案不移”“以罚代刑”现象时有发生，而超级网络平台在完成契约罚之后，也很少将违法线索积极提供给市场监督管理部门，更不倾向于主动向公安司法机关提供犯罪线索。市场监督管理部门或公安司法机关拒绝接受案件，或消极对待违法犯罪线索，那么此时采用阶梯式合规框架，正好可以规避这种“移送衔接不畅”所产生的问题，消除对市场经济秩序的潜在威胁。

　　在阶梯式合规框架中，与之相适配的是各种合规激励机制。就刑事合规而言，需要建立公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关等多机关共同激励，使“合规整改”成为贯穿侦查、移送审查起诉、审判、执行全流程从宽事由的合规机制。就行政合规而言，市场监督管理部门需要搭建行政和解机制，通过和解协议、考验期等方式强化行刑衔接机制，积极促成与检察机关的合规互认，实现对企业合规的持续性监督。就伦理合规而言，超级平台在制定与践行监管规则时，需要充分吸收行业标准与商业伦理准则，打造多元主体共治、公私合作的合规激励机制。三种合规激励模式都应当在事中引入商业模式审查评估机制，对是否构成传销等问题作出充分判定。此外，在涉案企业合规改革的过程中，也出现了一种“缓和”的“阶梯式合规”论，即认为涉案企业合规体系建设仅以预防犯罪为目标，则犯罪预防效果无法实现。如果企业合规体系无法阻止自身行政违法，就可能会突破界限，在达到一定量级后自然升格为犯罪。因此，刑事合规应当以预防行政违法作为基本目标，杜绝任何形式的行政违法，才能防微杜渐，实现对犯罪的“源头治理”。该论断认同了行政违法与刑事犯罪的谱系量度之差别，但也在一定程度上关注两者之间在实践中易于转换的现实，并与商业模式合规的“穿透式”抉择论存在一定的暗合。

　　（二）社交电商合规监管模式的“穿透式”改良

　　分销型社交电商企业触碰传销红线的原因大概率是其为了维持社交属性带来的销售裂变的吸引力而沿用了其固有的社交模式，当其在自认为采取了有效的规避措施之后，对于合规监管的重视则有所下降，最终导致合规监管出现漏洞。鉴于此，建议社交电商企业建立刑事风险预防的合规模式，针对分销商业模式，概述性地提出避免会员门槛、限制代理层级等合规措施。为了避免诸多社交电商企业重蹈分销型商业模式的覆辙而复归传销化运营，防止其同质化地运营多层级团队计酬模式并通过海量消费者分销模式售卖商品和服务，必须充分地结合网络化、层级化的分销商业模式的现实风险予以考虑。针对上下级利润分配的非公平性以及不切实际的盈利前景描绘所引发的诸多伦理非议，企业有必要在充分、持续的监管之下不断予以合规化。

　　《意见》续造的不应当入罪的单纯团队计酬和应当入罪的不单纯的、形式上的团队计酬之间并无可资区别的量化标准，造成游走在两者之间的商业模式易被归罪。一旦认定传销犯罪取决于公安司法机关的执法尺度以及市场监督管理部门的移送意愿与力度，那么在判断上便具有一定不确定性，加之《意见》将欺诈行为作为骗取财物的手段行为，使得稍有民事欺诈成分的团队计酬容易堕入传销犯罪追究深渊，社交电商这一模式便可能被扼杀在萌芽状态。在司法实践中，不乏结合行政违法性综合认定构成组织、领导传销活动罪的实例。

　　在正常经营活动中，几乎所有经营者都在强调要避免违背伦理或违法的商业活动。然而，绝大多数经销者无法分辨不道德分销、行政违法分销、刑事违法分销与合法分销之间的区别。即便分销型企业达不到三级三十人的标准，也未必完全合规。企业即便是由拿牌直销企业所经营，也很难说运营“纯之又纯”的商业模式。即便刻意规避禁限，依旧会产生大量未公平取偿获利的直销难民。各类监管者面临的挑战是如何处理那些处于灰色地带的商事主体。经济刑法的混沌性使得合法与违法之间界限相对模糊，导致在安全刑法观指引下，司法机关常乘机对犯罪构成要件要素作出扩张解释。行政违法传销与传销犯罪的认知混同使舆情裹挟下的商业模式容易触罪，使刑事风险波及企业的核心经营者。分析这类社交电商的运营模式可以发现，其核心的经营诉求在于通过层级关系获得流量，再试图通过流量变现，流量而非虚拟的商品才是其盈利点，所以即使其外观“神似”传销，实际上这种运营模式和传销的底层架构却存在云泥之别，自然不能混为一谈。

　　除此以外，网络舆情更是社交电商动辄被司法机关认定有罪的重要诱因。在法律风险预防视角下，企业商业模式合规不局限于遵守法律法规规章，还须时刻注意自身的商德与商誉，自警自规，防早防小，不得采用虚夸欺诈的营销手段，更不得实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。要绝对避免刑事风险，社交电商的合规管理应从法律现实主义出发，时刻关注刑法扩张解释，警惕司法实践权宜性与变通性，充分兼顾行政合规和伦理合规，通盘考虑各种约束性规范与场境性监督，以“穿透式合规”为路径来绝对避免传销犯罪。在设计或改造商业模式时，企业不可在法律边界游走，应持有“远离枪口射程”的审慎态度，做好充分的犯罪预防。

　　在合规化调整中，社交电商企业应当剥离任何复销计提模式。企业不能仅将多层级利润计提规则改为单层级利润计提规则，而是要彻底消除拉人头、收取入门费、团队计酬等违规行为，避免任何不具有可持续性的商业模式，建立一套以商品、服务质量提升为导向的诚信销售体系。为避免传销嫌疑，且保留必要的分享、销售动力，社交电商企业可以考虑将各种社交分享、销售配给相应的积分，即用积分制代替层级制。出于避免监管层面的风险，社交电商企业可将详细的商业模式写入公司章程，并在工商部门登记备案，在与超级平台的合作中，企业也应将商业模式作为双方合同条款或附件，从而确保后续不因模式运营而受平台惩戒。

　　社交电商企业须避免任何具有欺诈成分的营销宣传，不得兜售盈利体系，也不得通过开招商会、培训会形式来拉人头获利，社交模式不能被异化为传销样态，而是应当充分挖掘社交网络的流量优势。在社交电商的运营模式中，为了达到规训经销商与销售人员的目的，企业应制定《市场规范宣传行为准则》，对夸大宣传企业激励政策、诱导非正常消费的行为予以惩戒。企业需要建立完善的质量保障、退换货与售后维修服务制度，以及市场投诉举报的及时妥善应对与处理机制，将商业模式合规价值与消费者权益保障价值相协调统一。在受到行政调查或者处罚通知时，企业还应当积极与市场监督等执法部门沟通，及时释明商业模式的合法性、经济性与可持续性。通过“穿透式合规”监管，能够透过社交电商的外部模式来分析其内部主要的流量应用问题，不被社交电商的复杂体系所迷惑，而是判断其盈利模式是否来源于流量变现，进而判断其是否构成传销。此外，企业的“穿透式合规”不能仅依赖法务力量，面对复杂的经济环境，其还应配备应对恶意举报投诉的公关与舆情监测力量。有条件的企业可以考虑将法务部门与公关部门并合为合规部门，有针对性地提供商业模式全流程合规管理工作。

　　在“穿透式合规”监管中，社交电商的高层须作出明确的商业模式合规承诺与信息传达机制，在此基础上构建有效的合规计划，包括合规组织架构、合规政策、管理层承诺、合规程序与员工行为守则，并通过合规尽职调查、合规评估、教育培训、内部举报、合规预警，形成有效的反传销合规文化。为提升违规商业模式的辨认能力，在广开销路时确保理性自律，企业可以聘请外部商业模式合规顾问。为防止旗下代理商将合法代理分销模式改造为畸形传销模式，并形成人员众多且层级复杂的会员组织，企业应建立举报、审查、惩戒、纠正违规营销的内控机制，将合规经营浸润到所有分支行销环节。为防止商业模式的病变、巩固合规文化，企业可以开展合规性持续督导论证会，就商业模式整改落实情况，尤其是对市场销售渠道、收益分配、市场宣传、经营消费等方面存在的一些实际问题进行持续跟踪，以求确保合规政策得以全方位、全覆盖的落实。

　　从监管层面来看，“穿透式合规”有助于不同监管主体的“合规互认”。譬如，检察机关在涉案企业商业模式合规整改验收合格，并作出不起诉决定之后，仍然需要将专项合规计划、整改报告、合规考察报告、检察建议等移送市场监督管理部门，作为其作出行政处罚、开展行政合规的重要参考。第三方监督评估组织应当吸纳市场监督管理局以及超级网络平台负责“打传规直”的专业人员，从而有效地促进协同合规。在商业模式合规整改基础之上，还应推动“溯源治理”，即通过个案整改，发现商业模式违规问题，达到治理一片的效果，从而充分发挥合规整改的长尾效应。鉴于企业行业发展迅猛，潜藏的商业模式风险极为突出，在《电子商务法》《禁止传销条例》《直销管理条例》等法律法规尚无法完全规制的情况下，可以通过司法行政部门与相关的行业协会制定《商业模式合规指引》之类的行业标准或团体标准。如若社交电商的商业模式合规没有成熟的样板，则可以考虑在行业内部选取成功个案范本，作为最佳实践的参考样本（best practice）。一方面，可以引导行业自律，规范企业建立合规的商业模式；另一方面，通过样本模式也可以树立电商行业的正面形象，塑造有利于行业发展的营商环境，降低企业构建合规框架时的运营成本。

五、结语：法律风险预防视角下商业模式合规的规划与远景

　　社交电商这类新业态企业具有较高的社交黏性，以流量作为新的盈利增长点，降低了营销成本，促进了商品流通速度，解决了大量的就业，对于社会主义市场经济的发展起到诸多正向作用，理应受到法律政策的保护。然而，基于各种原因，一些社交电商企业的经营模式因为“神似”传销而遭遇了拔高处理与扩大化处罚的情况，造成企业破产、员工失业等负面连锁效应。无论是“断尾求生”，还是“刮骨疗毒”，都不足以精准形容其所处的窘境。在公私法相互渗透与融合的法治时代背景下，应当在刑事制裁过程中倡导人性刑法，刑法虽然是防范与抗制社会各种风险的工具，但是对于社交电商这种新兴商业模式也应该起到保驾护航而非制裁打压的作用。鉴于大多数模式型企业均为小微企业，多采用私域流量变现、低门槛、轻资产模式，在资源成本有限情况下，要求其建立极尽完善的内控合规体系并不现实。面对社交电商合规的两难困境，各类监管部门与平台应当秉持包容审慎监管的原则，持续性提供合规激励措施，调和规范之不确定性与执法的利导性，使得法律法规的执行保持动态的平衡，引入新兴的合规模式来修复合规监管漏洞，通过“阶梯式合规”与“穿透式合规”来提升合规监管的效率。同时，可以提供“外挂式”的范式合规引导，尤其是工商业联合会、司法行政部门、行业协会等均可以制定商业模式的合规指引，为企业正常地开展分销提供实质的合法性担保，避免企业家在试探市场环境时产生精神内耗，从而消解“自戕式合规”与“规避式合规”的选择困境。