石亚淙：窃取商业秘密的行为定性
一、引言
侵犯商业秘密的行为首先可能触犯侵害商业秘密罪，然而既然商业秘密是承载知识产权的客体之一，本身具有经济价值，对商业秘密的侵犯也可能触犯财产犯罪，两罪法定刑悬殊。以盗窃罪为例，盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，而侵犯商业秘密罪的法定最高刑为十年有期徒刑。如果行为人实施了盗窃商业秘密的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》[法释〔2020〕10号，以下简称《解释（三）》]第4条的规定，给商业秘密权利人造成的损失数额达到30万元的，属于“造成重大损失”，处三年以下有期徒刑；即便造成的损失数额达到250万元，属于“造成特别严重后果”的，最高也只是判处十年有期徒刑；而如果这部分损失可以被认定为盗窃罪中的财产损失，以盗窃罪论处，就已经达到了盗窃数额特别巨大的标准，最高可判处无期徒刑。在李某等侵犯商业秘密案中，法院认定行为人偷拍商业秘密后又泄露，导致商业秘密已为公众知悉，将商业秘密的研发成本330万元作为了给权利人造成的损失，认定属于造成特别严重后果的情形，判处被告人有期徒刑3年，缓刑4年。可是，商业秘密既然已经被公众知悉，权利人无法继续使用，就意味着权利人完全丧失了这部分财产，行为人实际上是通过盗窃行为造成了权利人的财产损失，完全可能成立盗窃罪。而一旦认定为盗窃罪，该数额就已经达到特别巨大的标准，应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的范围内量刑。
为避免上述处罚上的不均衡，有必要全面评价侵犯商业秘密的行为，考虑其是否有成立财产犯罪的可能性，以及在成立财产犯罪时，财产犯罪与侵犯商业秘密罪在罪数上如何处理。由于实践中常发的侵犯商业秘密的手段为窃取，且窃取商业秘密能否认定为财产犯罪面临的问题最多，因此本文以窃取商业秘密为研究对象，借以辐射所有财产犯罪。
在1997年《刑法》修订之前，司法实践的确是将盗窃商业秘密作为盗窃罪处理的。然而，现今刑法理论界几乎无人讨论侵犯商业秘密罪与财产犯罪的竞合，1997年《刑法》颁布后司法实践中也鲜见将侵犯商业秘密的行为认定为财产犯罪的案例。造成这种状况的主要原因在于目前理论界和实务界对于侵犯商业秘密罪的研究存在两种成见。一是认为商业秘密作为一种无形财产，不具有排他性，不能成为财产犯罪的客体，也不可能实现成立财产犯罪所要求的占有转移，因此侵害商业秘密的行为不可能成立财产犯罪，自然也不会出现侵犯商业秘密罪与盗窃罪的想象竞合；二是认为刑法中已经规定了侵犯商业秘密罪，而且侵犯商业秘密罪是侵犯财产罪的特殊法条，即便侵犯商业秘密的行为同时符合财产犯罪的犯罪构成，也应当按照特殊法条优先适用的原则，认定为侵犯商业秘密罪，而不必也不能再认定为财产犯罪。然而，既然商业秘密具有财产属性，且侵害商业秘密罪中也规定了窃取手段，同时刑法中又承认一行为触犯多罪名的想象竞合。那么，以商业秘密不是财产犯罪的客体，不可能发生占有转移，以及以刑法中已经规定了侵犯商业秘密罪为由，就在侵害商业秘密领域直接排除盗窃罪的适用，是略显武断和偏颇的。
本文认为，有必要重新检讨商业秘密作为无形财产是否符合盗窃罪的对象特征，是否能发生占有转移以及在何种条件下能发生占有转移，刑法中的侵犯商业秘密罪与盗窃罪究竟是否属于法条竞合关系。如若商业秘密完全具备成为盗窃罪对象的特征，在满足一定条件时也确可发生占有转移，且刑法中的侵犯商业秘密罪并非财产犯罪的特殊法条，两者并非法条竞合关系，那么窃取商业秘密的行为就完全可能同时触犯侵犯商业秘密罪与盗窃罪，按照想象竞合从一重罪处理。这正是本文的核心观点与主要内容。以下将首先讨论商业秘密是否具有成为财产犯罪对象的资格，之后论证商业秘密发生转移的可能性与条件，由此证成窃取商业秘密的行为可以成立盗窃罪；最后论证侵犯商业秘密罪并非财产犯罪的特殊法条，两者应为想象竞合关系。
二、商业秘密的财产性
（一）商业秘密的财产属性
根据《民法典》第123条之规定，商业秘密属于知识产权的客体，承载权利人的财产性利益。根据劳动价值论，研发商业秘密的过程中投入了劳动，自然就具有了劳动价值，这正是成为财产所需要具备的特征；根据要素价值论，研发商业秘密需要投入劳动、资本、企业家才能等诸多生产要素，这些要素的价值综合即商业秘密的财产价值；根据效用价值论，物品的价值取决于人们对其效用的估价，商业秘密的成交价格即商业秘密的价值。概言之，商业秘密研发过程中凝结了无差别的人类劳动，有各种生产要素的参与，具有效用因而具有市场价格，因此商业秘密属于财产，且属于无形的财产。
从法律层面看，将商业秘密作为财产保护的最大障碍恐怕在于商业秘密不具有独占性或排他性，难以达到传统财产权所要求的对物的绝对支配性。然而，在现代财产观念下，财产权的本质是对人而非对物，并不一定要具有对物的绝对支配，完全可以是不特定主体之间的对世权，即商业秘密权利人排除他人对商业秘密的不正获取、使用、披露，就意味着商业秘密在不特定主体之间具有对世性，能够成为法律意义上的财产。
既然我国财产犯罪的对象不仅包括狭义的有体物，也包括财产性利益，商业秘密作为一种财产性利益，自然也有成为财产犯罪保护对象的资格。
然而有论者认为，商业秘密的确因其研发时的投入以及所能带来的经济利益而具备了巨大的价值，但侵犯商业秘密并不在于图财，而在于对企业间公平竞争秩序的破坏，这与盗窃罪有根本的不同，财产犯罪无法反映侵犯商业秘密的本质特征。也有论者主张，“商业秘密所体现的保护法益主要是正常的市场竞争秩序，而非财产秩序”，“我国刑法通过破坏社会主义市场经济秩序罪的规定来保护商业秘密，准确地把握了商业秘密所体现的保护法益”。
上述观点一方面承认商业秘密具有巨大的经济价值，另一方面又反对以商业秘密的经济价值作为处罚依据，这实际上是从市场竞争秩序的角度否定商业秘密财产价值的重要性。所谓盗窃商业秘密的本质特征在于扰乱合理竞争，也只是从市场竞争秩序的角度得出的结论；从财产的角度看，盗窃商业秘密的行为当然侵害了商业秘密权利人的财产。适用盗窃罪对窃取商业秘密的行为定罪量刑，正是反映了侵害商业秘密财产属性的犯罪的本质特征。
从权利保护的均衡上，也应当承认侵犯商业秘密的行为能够用财产犯罪规制。目前，民法学界在讨论如何对数据进行保护时，已有学者充分论证了对数据赋予类似有体物的所有权与用益权的可行性，而商业秘密很多情况下就是企业采取了保密措施的非公开的数据。如果对于公开数据可以用财产犯罪保护，对于非公开的数据只能以侵犯商业秘密罪保护，不能以财产犯罪保护，会导致侵害非属商业秘密的公开数据时处罚更重，而侵犯属于商业秘密的非公开数据时处罚反而更轻的不合理结果。因此，应当承认商业秘密也可以用财产犯罪保护。
（二）商业秘密财产价值的体现
如前所述，财产的价值体现在投入或效用估价上，商业秘密也不例外。商业秘密的投入以及商业秘密的效用估价，均为体现商业秘密财产价值的要素。具体而言，包括商业秘密的许可使用费、商业秘密的对价以及商业秘密的研发成本。
1.商业秘密的许可使用费
商业秘密的许可使用费即允许他人使用商业秘密所应当支付的费用。根据前述的效用价值论，商业秘密的价值估价体现了商业秘密的财产价值，而商业秘密的许可使用费正是商业秘密的效用估价，因此是商业秘密财产价值的体现。商业秘密的许可使用费是部分转移商业秘密使用权能的对价，是商业秘密交换价值的体现。
在李明光等侵犯商业秘密案中，一审和二审法院均认为，由于行为人侵犯商业秘密的行为给公司造成的损失难以计算，因此将商业秘密的许可使用费300万元作为给权利人造成的损失。按照本文的观点，商业秘密的许可使用费300万元应当作为财产犯罪的成立要素予以考虑，在无法确定侵犯商业秘密的行为给公司的竞争优势造成多大损失时，应当按照存疑时有利于被告的原则，排除侵犯商业秘密罪的成立，考虑是否成立财产犯罪。
2.商业秘密的对价
根据效用价值论，商业秘密的对价显然也能体现出商业秘密的财产价值。商业秘密的对价其实与商业秘密的许可使用费性质相同，商业秘密的许可使用费是一定时间内与他人共享商业秘密使用权的费用，而商业秘密的对价则是永久地独享商业秘密所应当支付的费用，两者都是商业秘密交换价值的体现，只不过商业秘密的对价体现了商业秘密所有权完全转让的交换价值，而商业秘密许可使用费体现了商业秘密使用权能部分转让的交换价值。
商业秘密的对价一般情况下用来计算支付费用购买商业秘密的人的损失。例如，甲从商业秘密研发人处合法购买商业秘密后，又被人偷去该商业秘密，完全无法使用该商业秘密的，其财产损失就是购买商业秘密时支付的对价。
3.商业秘密的研发成本
根据前述的劳动价值论或者生产要素价值论，研发商业秘密中投入的劳动力价值以及其他各种生产要素的价值，体现的都是商业秘密的财产价值，这些投入即商业秘密的研发成本。商业秘密的研究开发成本，属于在商业秘密上的投入，投入的多寡与收益的丰薄没有必然关系，所以商业秘密的研发成本是体现商业秘密财产价值的要素，而非体现市场竞争秩序的要素，认定侵犯商业秘密罪时不应当考虑，在认定财产犯罪时才应当考虑。
目前司法实践还是将研发费用作为了侵犯商业秘密罪的成立要素。例如，耿某侵犯商业秘密案中，一审法院认为，耿某违反公司有关保守商业秘密的要求，向他人披露、使用其所掌握的商业秘密，给公司造成特别严重后果；对于权利人的损失数额，虽可按照商业秘密的违法使用给权利人造成的销售利润的减少来确定，然而由于还有其他经营者生产锂电池负极材料，公司销售利润的减少不一定完全是商业秘密被违法使用造成的结果，因此以研发费用作为经济损失数额更为公平、合理，该商业秘密的研发成本为259万，因此行为人属于造成特别严重后果的情况，判处有期徒刑三年六个月。按照本文的观点，商业秘密的研发成本，应当作为认定财产犯罪的要素，而不应当作为认定侵犯商业秘密罪的要素，因此上述司法实践的观点是有问题的。
三、商业秘密的可转移性
从行为对象上看，商业秘密因为具有财产属性，所以可以成为包括盗窃罪在内的财产犯罪的对象。如果行为人窃取商业秘密后，商业秘密权利人无法再使用该商业秘密，那么无疑可以成立盗窃罪，此时与针对有体物的盗窃罪无异。但商业秘密作为一种无形利益，其本身具有不可丧失性或非排他性，也就是行为人窃取商业秘密后，商业秘密权利人仍然可以继续使用该商业秘密。这是认定窃取商业秘密行为成立盗窃罪的最大障碍。换言之，在判断窃取商业秘密行为是否符合盗窃罪的构成要件时面临的最大问题是，在权利人没有丧失商业秘密的情况下，能否认定商业秘密发生了转移。
（一）信息的不可丧失性与可转移性的关系
商业秘密作为一种信息，一方得到该信息时另一方未必丧失该信息。与财物一旦被夺取就离开被害人的手边不同，信息泄露或者被窃用的情况下，信息仍然留在被害人手中。由于信息的非转移性，如果对非法取得信息的行为适用财产犯罪，尤其是以财产的转移为成立条件的夺取罪，就缺乏理论依据。也就是说，侵犯商业秘密罪中的窃取行为，实际上指的是知悉了该商业秘密，而无需将商业秘密完全从权利人手中“拿走”，由于商业秘密的权利人还可以继续使用该商业秘密，因此很难认为发生了财产性利益的转移。
然而，对于商业秘密这种无形利益的转移，不能用有体物占有转移的标准去判断，即不能通过一方取得占有则另一方失去占有来认定是否发生了转移。因为财产性利益不同于在外形上可以把握的有体物，难以通过占有为其划定支配或使用的边界，一方取得对信息的支配或使用未必需要完全剥夺另一方对信息的“占有”。实际上，有体物的场合，之所以财物的转移表现为从一个主体的占有到另一个主体的占有，是有体物的客观性质决定的，即“有体物对于人的价值是通过人直接控制物实现的”；但在财产性利益的场合，对权利或者利益的享受，却不需要实际握持任何实体，因此不能“先以有体物为中心建立了占有的内核和射程，再论证财产性利益在占有所能涵括的范围之外”。侵害占有型的财产犯罪所要求的财产转移，实质上是行为人通过侵害原权利人对财产的利用，使自己或第三人获得对财产的利用，且行为人或第三人对财产的利用与原权利人对财产的无法利用之间具有对应关系。
（二）财产性利益转移的判断标准
1.有关财产性利益转移的已有见解
就财产性利益转移如何区别于有体物的占有转移，有论者认为，财产性利益的转移，不需要经过被害人的同意，只要行为人现实地、具体地获得了该财产性利益，即被害人已经不可能向行为人索要该财产性利益即可；存在债权债务关系时，债权事实上无法实现的，就意味着债权人丧失了对债权的支配，财产性利益发生了转移（被害人利益落空说）。也有论者主张，盗窃罪的客观构造在于侵入权利人控制领域，打破权利人控制，进而取得财产；对于财产性利益而言，打破权利人控制的方式，不仅包括权利主体的变更，也包括权利消灭与义务设定（打破控制说）。还有论者主张，“财产性利益盗窃的实行行为表现为侵入他人支配领域，消灭他人的财产性利益，并为行为人自己或第三人创设新的财产性利益，即权利的消灭与再造”（权利消灭再造说）。另有论者主张，盗窃财产性利益的行为属于“越位行使事实性权限以转移控制财产性利益”，包括要求对方给付的积极行使与拒绝己方给付的消极行使；就规范的权利而言，可以通过规范性丧失或事实性丧失引发财产性利益的转移（越位说）。上述各种观点都试图打破将有体物占有转移套用于财产性利益的窠臼，有一定价值，但也存在问题。
“被害人利益落空说”将被害人财产性利益无法实现直接理解为财产转移，但对于“无法实现”为何等同于“转移”，亦即被害人失去对债权的支配为何意味着行为人取得对债权的支配，该种情况为何不成立故意毁坏财物罪，未予充分说明。就“打破控制说”而言，财产性利益事实上的管控力的转移，不一定需要先侵入、打破。转移有体物的占有时，之所以需要先破坏占有，是因为对有体物事实上的管领力的改变，只能通过“拿走”这一“打破”占有的方式实现，而对于无形的财产性利益则无此必要。况且，对于如何界定权利人的控制领域，论者也并未给出明确标准。“权利消灭再造说”首先面临与“打破控制说”同样的问题，即没有必要要求必须侵入他人支配领域；其次，如后所述，认定被害人存在财产损失时，是否一定要求被害人财产性利益的“消灭”也值得商榷，完全可能存在行为人与被害人对财产性利益“共享”的情况。“越位说”首先没有说明为何必须越位行使权限才能导致财产性利益控制的转移；其次该说将财产性利益规范上的丧失或者事实上的丧失理解为财产性利益的转移，没有体现出对对方得利以及损失与得利之间对应关系的考虑。
2.债权性财产利益与物权性财产利益的区分判断
民法上，占有曾一直是在物权领域探讨的。占有指的是对物具有事实上的管领力，占有的对象是物，包括动产与不动产，大部分情况下是动产，因为动产需要通过占有进行公示。后来考虑到对权利也可能存在类似于对物的事实上的管领力，于是发展出准占有的概念，指的是对权利具有的事实上的管领力。所谓对权利具有事实上的管领力，意味着准占有人事实上能行使该项权利，即在外观上使人以为准占有人是真正的权利人。
在满足什么条件时，才能认为一个人对权利具有了事实上的管领力，外观上看起来像真正的权利人，是讨论财产性利益转移的关键。实际上，财产性利益只是一种笼统的说法，财产性利益之所以值得保护，是因为其上体现了财产权利，而财产权利可以分为债权与物权。也就是说虽然都叫财产性利益，但有些财产性利益是债权性质的，有些财产性利益是物权性质的。以往学者在讨论财产性利益的转移时未对两者进行区分，但由于债权与物权在性质上有着根本的不同，因此在判断是否对权利取得了事实上的管领力、是否发生了财产性利益转移时，有不同的规则。本文认为，应当将财产性利益分为债权性利益与物权性利益，分别讨论其发生转移的条件。
（1）债权性利益的转移
债权性利益发生转移，可谓发生了债之变动。根据《民法典》第118条之规定，债权是“权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。由此可知，债本质上是特定当事人之间的一种给付，具有相对性，当事人的意思表示与协助在债之变动中是尤其需要考虑的要素。债之变动的原因主要有债的变更、债的转让与债的中止。债的变更指内容的变更，债的转让指债之主体的变化，债的中止指债务的清偿、免除等。财产犯罪中的债权性利益是以给付财产为标的之债，其发生转移也势必要通过债的变更、债的转让或债的中止来实现。
第一，债的变更意义上的财产性利益转移。债的变更涉及给付内容之改变，需要对方当事人配合方能实现，因此该种意义上的财产性利益转移必须要借助对方当事人的意思表示。例如，债权人以揭露债务人隐私相威胁，强迫债务人将给付标的物的价值由10万元改为15万元，债务人无奈同意的，就属于债权人借助债务人有瑕疵的意思表示，实现了债之内容的改变，财产性利益（5万元债权）由债务人转移到了债权人，债权人可能成立敲诈勒索罪。此时，如若没有债务人的意思表示，财产性利益显然不会发生转移。
第二，债的转让意义上的财产性利益转移。在行为人非法获得被害人债权的情况下，实际上属于债之主体的转移，即债的转让。由于该种转移不涉及债之内容的变化，因此无需介入债之当事人的意思表示，只要发生了债权主体事实上的变动，就属于发生了债权性利益的转移。例如，行为人通过技术手段侵入被害人的银行卡账户，将被害人银行卡内的存款转到行为人银行卡内的，行为人实质上取代了被害人，成为了对银行的新的名义债权人，即成为了新的债权主体，此时可谓债权主体发生了从被害人到行为人的转移。
第三，债的中止意义上的财产性利益转移。无论是债之清偿还是债之免除，都需要经由债之当事人的意思表示方能实现。因此，在通过非法手段让债权人承认清偿或免除债务时，必须经由债权人的意思表示、通过债权人的协助方可实现。当然，此时债权人的意思表示是因为被欺骗或被胁迫而产生的有瑕疵的意思表示，其协助也并非出于自愿。例如，欺骗酒店前台人员说已经缴纳了住宿费，让对方不再收取自己住宿费的，属于通过欺骗手段让酒店人员相信已经进行了清偿，从而让债务人获得了债的免除利益，发生了财产性利益的转移。在这类情形下，如若没有债权人的意思表示，就不能认为发生了财产性利益的转移。例如，就餐后逃避支付餐费或者高速公路上闯关逃避支付高速费的，由于餐饮店店主或者高速公路管理者没有放弃债权的意思表示，因而仍然享有债权，没有发生财产性利益转移。此时因为行为人逃单造成债权人事实上无法实现债权的，属于债权效用丧失，行为人可能成立故意毁坏财物罪。
综上，在债权主体发生变化的情况下，无需介入债权人意思表示即可发生财产性利益转移；而在债的内容变更与债的清偿免除意义上，如果要发生财产性利益的转移，必须介入债之当事人的意思表示，否则不能认为财产性利益发生了转移，不能成立占有转移型的财产犯罪。
（2）物权性利益的转移
与债权不同，物权是一种支配权，物权的行使不需要以他人的意志为中介，不需要他人协助。因此物权性质的财产性利益发生转移，也就不需要介入被害人意志。由于物权性质的财产性利益表现为对财产的占有、使用、收益、处分等各项权能，只要事实上享受了这些权能，就可以认为对于财产性利益具有了事实上的管领力，所以物权性利益的转移就是各项权能的转移。由于各项权能在无体物的场合不具有排他性，完全可以共享，所以只要事实上享受该权能的主体发生了变化，例如从一个主体变为了另一个主体，或者从一个主体独享变为了多个主体共享，就可以认为发生了权能的转移。因为此时原主体享受的权能受损，而新主体享受的权能增加，且增加部分恰好就是受损部分，在这个意义上，该权能这一财产性利益发生了转移。
如此理解财产性利益的转移，可以与有体物占有转移保持本质上的统一。所谓对有体物的侵害，实际上指的是对有体物所承载的物权的侵害。对于有体物而言，侵害其物权的方式就是打破别人对有体物的占有，建立自己的占有。有体物占有转移本质上是享受有体物物权的主体发生变动，财产性利益转移也应当以此为标准，即事实上享受物权的主体发生变动。只不过，有体物的场合，占有具有排他性，因此有体物转移表现为一方失去占有另一方取得占有；而在财产性利益的场合，由于对物权的享受不一定具有排他性，即可以分别由不同的主体共享某种权能，因此财产性利益的转移不需要一方完全丧失该权能，更不需要完全丧失承载该权能的财产。
这里的物权性财产利益可以做一个扩大解释，即只要不是必须介入被害人意志才能获得或变更的权利，都可以认为是物权性财产利益。
日本已有判例承认，对于这类财产性利益的转移，并不需要一方取得财产性利益导致另一方完全无法享有该财产性利益，只要一方取得财产性利益，会导致对方财产性利益的减弱即可。该案的案情与裁判思路是，行为人通过胁迫手段压制被害人反抗后，问出了被害人的银行卡密码，也获得了被害人的银行卡，但尚未从银行卡中取出钱，此时被害人实际上没有完全丧失取出钱的可能性，相当于被害人与行为人“共享”了能够取出钱这一地位，只不过被害人由原本独享该地位变为了与行为人共享，其地位减弱，即从百分之百减为百分之五十，而行为人由原来没地位变成了具有地位，地位增加，即从零增加为百分之五十，由此可认为发生了“地位”这一财产性利益的转移。由于取款地位的获得并不需要被害人的意志介入，所以可以将其视为一种广义的物权性财产利益，其发生转移，并不以一方完全丧失该利益为必要。
实际上，类似的情况在我国刑法上也已经存在。我国《刑法》第265条规定，“盗接他人通信线路、复制他人电信码号”，或者使用“盗接、复制的电信设备、设施”的，也属于盗窃行为。通信线路、电信码号代表的是一种物权性利益，其取得不需要介入被害人意志。而这种利益又可以共享，所以行为人一方得利不以被害人一方完全丧失该财产为必要，只要被害人对该财产的权能被削弱，而被削弱的部分恰恰是行为人的得利即可。
刑法之所以将该行为也规定为盗窃罪，考虑的正是盗接他人通信线路、复制他人电信码号，或者使用盗接、复制的电信设备、设施，相当于事实上享有了通信线路、电信码号的使用权能，而合法使用人对此的使用权能减弱，所以发生了财产性利益的转移；而该权能的获得，既非出于合法使用人的无偿转让，也非出于合法使用人的有偿许可，而是通过违反合法使用人意志的非法手段攫取的，因此成立盗窃财产性利益。
综上，物权性财产利益的转移表现为一方享受的权能减少，而另一方享受的权能增加，增加的部分即为减少的部分。由于权能可以“共享”，因此物权性财产利益的转移不以一方完全无法享有该财产性利益为必要，只要一方对该财产性利益的享有减弱即可。
（三）商业秘密转移的表现形式
商业秘密作为一种物权性财产利益，只要其所承载的权能由一方转移到另一方，即可认为发生了转移。商业秘密本是权利人独占的信息，在一方通过不正当手段获知商业秘密后，即便商业秘密的权利人并未因此“丧失”商业秘密，不法获得或不法使用商业秘密的行为人，却相当于事实上也取得了商业秘密的使用权能或收益权能，商业秘密权利人的使用权能与收益权能会相应减弱，此时就发生了商业秘密这一财产性利益的转移。对于秘密信息而言，正是通过排除权利人以外的人的利用而获得价值，因此共有共用该信息从而妨害权利人独占、排他利用的，是对该信息价值的损害。《解释（三）》第3条规定，采用非法复制等方式窃取商业秘密的，应当认定为《刑法》第219条第1款第1项规定的“盗窃”。将复制认定为盗窃，正是考虑了复制商业秘密相当于事实上享受了商业秘密的权能，虽然商业秘密权利人没有丧失商业秘密，但也发生了财产性利益的转移。
刑法中规定的侵害商业秘密的行为可以分为非法获取商业秘密与非法使用商业秘密两种类型。在第一种类型下，也就是商业秘密被非法获取但尚未被非法使用时。这种情况下如果完全没有侵害公平的市场竞争秩序的危险，就不应当以侵犯商业秘密罪论处，但可能触犯财产犯罪。例如，将权利人唯一的一份商业秘密带出，导致权利人无法继续使用，但行为人也只是将商业秘密隐匿在自己家中，并未向任何竞争企业透露也未打算向任何竞争企业透露的，就无法成立侵犯商业秘密罪。有学者主张，如果此时该商业秘密无法再为权利人使用，则考虑到权利人已对商业秘密投入的大量人力财力，也可以认为单纯的获取行为使得其遭受了重大损失，成立侵犯商业秘密罪。然而，上述观点混淆了商业秘密的财产价值与市场秩序价值，按照本文观点，这种情况恰恰应当成立财产犯罪。
只不过这种情况下若要成立财产犯罪，需要达到商业秘密权利人已经完全无法使用商业秘密的程度。因为此时商业秘密还未被其他人使用，所以不存在共用商业秘密的情况，如果商业秘密权利人仍然可以继续使用商业秘密，就意味着没有发生任何财产损失，也就无法成立财产犯罪。在高援朝侵犯商业秘密案中，一审法院认为，高援朝在担任公司研发部经理期间，违反公司保密规定，以其职务上的便利采用盗窃的手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，成立侵犯商业秘密罪，损失的数额为该商业秘密的普通许可使用费的评估价值，即171万元。按照本文观点，本案的认定存在两方面的问题。一是商业秘密的许可使用费是体现商业秘密财产价值的要素，应当在认定盗窃罪时予以考虑，不应当在认定侵犯商业秘密罪时考虑；二是本案的被告人只是将公司的商业秘密偷拍后存在了自己的电脑里，并没有使用、披露或提供给他人使用，也没有造成公司不能使用商业秘密的情况，按照本文的观点，此时被告人既不成立侵犯商业秘密罪，也不成立财产犯罪，应当认定为无罪。
第二种类型下，也就是商业秘密已经被披露或使用的情况下，对于权利人而言，显然意味着商业秘密作为财产的效用降低，此时无论权利人是否还能继续使用商业秘密，行为人都可以成立财产犯罪。该类型下，在权利人与行为人共用商业秘密的情况下，犯罪数额如何计算是目前理论和实践面临的巨大问题。例如，前述耿某侵犯商业秘密案就存在这样的问题。按照本文的观点，法院将商业秘密的研发成本作为成立侵犯商业秘密罪的要素是有问题的，应当将商业秘密的研发成本作为成立盗窃罪的要素。然而，在权利人仍然可以使用商业秘密，即权利人与侵权人共用商业秘密的情况下，并不能说权利人完全丧失了商业秘密这一财产，因此权利人的财产损失并不是研发成本的全部。
对此，除可按照司法解释已规定的销赃数额与犯罪情节予以认定外，本文尝试提出根据侵害程度按照比例认定。假设商业秘密本身的财产价值为N，在权利人完全丧失商业秘密的情况下，权利人的财产损失为N；在权利人对商业秘密的独占变为权利人与侵权人两人共用时，相当于权利人处只余一半的财产价值，此时权利人的财产损失为N的1/2；以此类推，如果商业秘密由权利人独占变为权利人与两个侵权人总共三方共用，那么权利人处只余三分之一的财产价值，即权利人的财产损失为N的2/3。
按照本文上述观点，对于耿某侵犯商业秘密案的处理思路就应当是：由于无法确定耿某侵害商业秘密的行为对竞争秩序造成的危害程度，根据存疑时有利于被告的原则，耿某不成立侵犯商业秘密罪；而耿某的行为造成了商业秘密权利人对商业秘密的独享变为了与其他人两方共用，这就对权利人商业秘密的财产价值造成了侵害，应当认定为盗窃罪。侵害的具体数额为商业秘密财产价值的1/2。由于本案是按照商业秘密的研发成本计算商业秘密的财产价值的，因此侵害的财产数额为研发成本250万的1/2，属于盗窃罪中“数额特别巨大”的一档，应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的范围内量刑。
四、侵犯商业秘密罪与盗窃罪想象竞合的可能
在论证了窃取商业秘密的行为也可能成立盗窃罪后，还需要解决一个问题，即在我国刑法已设专门章节保护商业秘密在内的知识产权的情况下，侵犯商业秘密的行为是否仍有必要通过财产犯罪予以保护。
有论者指出，刑法正是考虑到知识产权不同于一般财产权，才没有将知识产权放到财产犯罪中予以规制，而是在刑法分则单设一节予以保护，以避免出现知识产权客体认定上的争议。既然“刑法对侵犯知识产权的行为作了特别规定，当然不必认定为财产犯罪”，“盗窃商业秘密的行为，符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的，按照《刑法》第219条的规定定罪处罚。入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃他人的商业秘密载体（有体物），如果不符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的，成立盗窃罪。”
上述观点缺乏充分的理由。虽然我国刑法中有侵犯商业秘密罪来规制侵害商业秘密的行为，但一个违法行为可能侵害多个法益，未必能用一个法条完整评价。例如，我国《刑法》规定了盗伐林木罪，但并不会因此排除对盗伐林木行为适用盗窃罪，因为盗伐林木罪的保护法益是森林资源，盗窃罪的保护法益是财产，两者并不相同，所以盗伐林木的行为完全可能同时触犯盗伐林木罪与盗窃罪，按照想象竞合从一重罪处罚。同理，能否因为存在侵犯商业秘密罪，就排除对侵犯商业秘密的行为适用财产犯罪，就需要考虑，侵犯商业秘密罪的保护法益是什么，侵犯商业秘密罪是否已经对商业秘密的财产价值予以保护，从而成为财产犯罪的特别法条。如果的确如此，则在侵犯商业秘密时，按照法条竞合特别法优于普通法的原则，适用侵犯商业秘密罪，不再适用财产犯罪的规定；如若不然，则不能因为成立侵犯商业秘密罪就直接排除财产犯罪的适用。
有关侵犯商业秘密罪的保护法益，在我国复杂客体说占据多数说地位，即侵犯商业秘密罪既保护商业秘密权利人的个人权利，也保护市场竞争秩序。就两者的主次地位，部分学者认为商业秘密权利人的个人权利是主要法益（客体），部分学者认为市场竞争秩序处于优先地位。也有学者认为侵犯商业秘密罪保护的是单一法益，其中有学者主张是权利人的个人权利，即商业秘密权，近年也有学者主张是市场竞争秩序，本文赞成市场竞争秩序说。
商业秘密一方面具有财产价值，另一方面也具有秩序维持价值，因此对于商业秘密的保护，既可以着眼于其财产价值，也可以着眼于其秩序维持价值。基于此，对包括商业秘密在内的知识产权的保护，有两种模式，一是物权法模式，即将知识产权作为私人财产权进行保护的模式，二是竞争法模式，即出于维护市场竞争秩序而保护知识产权的模式。采取物权法模式，就是将商业秘密作为特殊财产予以保护，侵犯商业秘密的行为就是特殊的侵犯财产的行为，侵犯商业秘密罪就是财产犯罪的特殊法条；相反，采取竞争法模式，就是将侵犯商业秘密的行为作为侵害市场秩序的行为予以规定，着眼点就不是商业秘密的财产价值，此时侵犯商业秘密的行为与侵犯财产的行为针对是两种不同的利益，两者是并列的，侵犯商业秘密罪也并非财产犯罪的特殊法条。在我国，对于商业秘密的保护采取的恰恰是竞争法模式。
在民事领域，对商业秘密的保护一直规定在《反不正当竞争法》中。有关反不正当竞争法规范的保护目的，目前主流观点已不再认为是经营者或消费者的合法权益，而认为是经营者之间的竞争关系，将商业秘密纳入《反不正当竞争法》中予以规定，就已经表明保护商业秘密的目的更多地在于防止不正当竞争，而非保护财产权。换言之，“商业秘密保护并不为其保护对象提供财产权，相关法律也仅仅是从行为规制的角度明确侵权责任，禁止非法获取、使用和披露商业秘密”。既然在前置法领域对商业秘密的保护采取的是竞争法模式，而刑法中的侵犯商业秘密罪的行为又脱胎于《反不正当竞争法》，因此可以认为该罪保护商业秘密，也是为了保护公平的市场竞争秩序，而不是为了保护权利人的财产。
从立法沿革看，侵犯商业秘密罪的修订，也使得侵犯商业秘密罪的法益越来越呈现出从保护财产法益向保护市场竞争秩序的转型。在1996年10月的刑法修订草案（征求意见稿）中，立法机关将侵犯商业秘密罪的归属由“妨害公平竞争罪”一节调整到“扰乱市场秩序罪”一节，并在原有的“造成严重后果”基础上增加了“给商业秘密权利人”这一限定。这些调整与修正在一定程度上体现出侵犯商业秘密罪保护个人财产的倾向。这样的表述也是部分学者主张侵犯商业秘密罪保护的是财产性权利的重要依据，甚至主张秩序法益说的学者也认为该表述是秩序法益说面临的最大障碍。然而，《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪中“给商业秘密权利人造成重大损失”修改为“情节严重”。如果说在立法伊始加上商业秘密权利人这一限定是为了彰显侵犯商业秘密罪对个人财产的保护，那么此次修改将商业秘密权利人删除正是为了宣示侵犯商业秘密罪与财产保护脱离、完全转向对市场秩序的保护。
从刑法的类罪看，也可以得出侵犯商业秘密罪不是为了保护财产的结论。刑法分则中的具体罪名虽然不一定和其所处章节的类罪完全对应，但一般情况下，类罪的保护法益是具体犯罪保护法益的提炼，具体犯罪的保护法益是类罪保护法益在特定领域的具体化。侵犯商业秘密罪位于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，其侵害的法益，也可以概括为市场经济秩序。因此，刑法中的侵犯商业秘密罪，不是将商业秘密作为民事财产性的权益来保护的，而是从避免因为商业秘密权利人竞争优势丧失而导致市场秩序混乱的角度保护商业秘密的。相关法条以及司法解释、司法文件几乎都将违法所得、非法经营数额作为侵犯知识产权类犯罪的成立条件，这也体现了刑法分则第三章第七节是从保护公平的市场竞争秩序的角度而不是从财产角度保护知识产权的，因为违法所得、非法经营数额体现的不是知识财产本身的经济价值，而是知识财产的市场价值，体现的是市场竞争秩序受侵害的程度。
综上，商业秘密既有普通财产的属性，也有维持市场竞争秩序的属性。针对商业秘密中与普通财产相同的部分，对其造成侵害的，成立财产犯罪；针对其秩序属性，也就是事关公平的市场竞争秩序的部分，对其造成侵害的，成立侵犯商业秘密罪。因此，侵犯商业秘密的行为，完全可能同时触犯财产犯罪与侵犯商业秘密罪，此时应当按照想象竞合的处理原则，从一重罪处理。
例如，行为人盗窃权利人的商业秘密后，自己使用该商业秘密营利，造成权利人失去对商业秘密的独占地位。该商业秘密研发成本300万，至案发时造成权利人销售利润减少200万。按照本文的观点，由于行为人盗窃商业秘密的行为侵害了权利人对商业秘密的独占，损害了商业秘密的财产价值，因此触犯盗窃罪，盗窃数额按照由独享变为两人共用的比例计算，权利人损失二分之一的财产价值，即150万，因此属于盗窃数额特别巨大的财物，应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内量刑；另一方面，行为人的行为也触犯侵犯商业秘密罪，属于侵犯商业秘密罪情节严重的情况，在三年以下有期徒刑幅度内量刑。两相比较，盗窃罪处罚更重，因此最终应当以盗窃罪论处。
将侵犯商业秘密罪与财产犯罪理解为想象竞合关系，或许存在的疑问是：侵犯知识产权类犯罪的法定刑之所以比普通财产犯罪低，主要是因为知识产权权利人没有完全丧失知识财产；而如果将侵犯知识产权类犯罪与财产犯罪按照想象竞合处理，将导致侵犯知识产权类的犯罪都可能按照普通财产犯罪定罪量刑，这有变相提高侵犯知识产权类犯罪法定刑之嫌。
首先，该疑问预设的前提是，侵犯知识产权类犯罪是财产犯罪特别从宽的特殊法条，但本文不认为如此。如前所述，我国《刑法》将侵犯知识产权类犯罪放在破坏社会主义市场经济秩序罪一章，表明侵犯知识产权类犯罪意在保护公平有序的市场竞争秩序，而不是保护知识产权权利人的财产权。侵犯知识产权类犯罪的法定刑之所以低于普通财产犯罪，不是因为知识产权权利人没有完全丧失知识财产，而是因为侵犯知识产权类犯罪与财产犯罪保护的法益原本就不同，法定刑自然也不同。主张两罪竞合，也就不存在无视侵犯知识产权类犯罪法定刑低于普通财产犯罪的理由，变相提高侵犯知识产权类犯罪法定刑的问题。
其次，适用想象竞合的前提是，行为在触犯侵犯知识产权类犯罪的同时，也必须触犯财产犯罪。在知识产权的客体中，除商业秘密具有秘密性外，其他知识财产在予以保护时都具有公开性。对于已经公开的知识产权，对其的侵害方式很难与典型的财产犯罪侵害方式发生重合。例如，无论是侵害商标权、专利权还是著作权，都几乎不会发生以盗窃、欺诈、胁迫手段进行侵害的情况，所以一般也不会出现同时符合财产犯罪的情形，也就不会导致侵犯知识产权类犯罪量刑被普遍提高的情况。
第三，知识产权权利人是否完全丧失该知识财产，不影响财产犯罪的成立，而只是影响财产犯罪的数额与情节。如前所述，在商业秘密被他人盗窃并非法使用时，即便商业秘密权利人未丧失商业秘密，商业秘密从独占使用变为与行为人共享使用，其经济价值就受到了损害，只不过损害的数额不能认为是商业秘密本身的全部价值，其他知识财产同样如此。因此，权利人有无丧失该知识财产，只是影响该知识财产效用受损的程度，只要在财产犯罪的数额和情节中予以考虑，在量刑时予以从宽即可。
概言之，侵犯商业秘密罪将商业秘密作为保护对象，考虑的是商业秘密与公平的市场竞争秩序的关联，而不是商业秘密的财产属性。侵犯商业秘密罪并不保护商业秘密的财产价值，对商业秘密财产价值的侵害无法为侵犯商业秘密罪所涵盖；对于侵犯商业秘密的行为，不能因为存在侵犯商业秘密罪就排除财产犯罪的适用。侵犯商业秘密，可能同时触犯侵犯商业秘密罪与财产犯罪。
五、小结及余论
商业秘密既具有秩序属性，也具有财产属性，因此既需要从反对不正当竞争、维护市场秩序的角度予以保护，也需要将其作为一种财产性利益，从财产犯罪的角度保护。商业秘密完全具备成为财产犯罪客体的条件，且也能够发生财产转移，因此窃取商业秘密的行为完全可能成立盗窃罪。侵犯商业秘密罪并非财产犯罪的特殊法条，不应以存在侵犯商业秘密罪为由就排除财产犯罪的适用，侵犯商业秘密罪与侵犯财产犯罪是并立的。在窃取商业秘密的行为同时符合侵犯商业秘密罪与盗窃罪时，按照想象竞合从一重罪处理，更能做到罪刑相适应。这种思路可以更全面地保护商业秘密，避免由于数额问题造成的侵犯商业罪与盗窃罪的量刑不均，最大限度保护商业秘密权利人的财产，维护公平的市场竞争秩序。按照本文的主张，在权利人与侵权人共用商业秘密的情况下，如何计算权利人的财产损失数额，就成为认定财产犯罪需要进一步研究的课题。