史佳楠 | 精英理性与民意：弗曼案因何失败？
法治文明的发展需要相互借鉴。在死刑问题上，我国目前既需要充分开展实证研究，发现中国死刑制度中的具体问题，同时也要积极借鉴域外经验，避免死刑改革走不必要的弯路。死刑存废仍旧是当今世界范围内充满争议的问题，我国保留死刑虽然得到了立法机关和民意的多数支持，但法学界主流却抱持着相反的态度。比如刑法学界近年就提出了通过让民众了解死刑威慑作用的实际效果、普及终身监禁等替代性刑罚等，改变民众对死刑的传统看法进而引导民众支持废除死刑。当然也有不同的观点，比如胡云腾大法官就认为保留死刑符合人民群众的公平正义观念，当下应该坚定地保留死刑。从全世界范围看，如何协调死刑问题上的精英理性与民意是各国遭遇的普遍问题。欧洲虽然通过屏蔽民意的做法废除了死刑，但在全球保守主义回潮的大趋势下，死刑重新恢复也未可知。美国历史上也曾试图通过精英理性引导民意发动一场废除死刑的宪法革命，但结果以失败而告终。
在美国，精英与民意之间的关系相当复杂。单就死刑问题而言，这其中就包括政客、学者、律师、法官、媒体等不同精英群体如何在政党政治和联邦制结构下积极运作，引导民意推动死刑的废除，以及精英中的反对者如何为民意进行辩护，支持民意的决定等。想要面面俱到地呈现死刑存废问题上精英与民意的较量并不现实，如何删繁就简地呈现其中的核心部分可以作为一种替代思路。美国精英阶层废除死刑的辩论最后汇集到了联邦最高法院手中，而联邦最高法院历来也是不同利益群体的竞技场。最高法院的一个个判例在某种程度上是竞技结果的呈现，因此通过研究最高法院针对死刑的违宪审查可以管中窥豹，抓取死刑问题上精英与民意较量的精华部分。这场精英引导民意废除死刑的运动在1972年的弗曼案中达到了高潮，并在之后的格雷格案中出现了反转。从合宪到违宪审查，从支持到废除，精英理性引导民众支持废除死刑具体如何展开又为何失败？这一过程对我国当下死刑讨论有何启示？带着这些问题，本文拟从法社会学的视角进行初步探索。
一、司法技艺与积聚民意：精英如何为弗曼案铺就道路？
在关于死刑民意的研究中，学者们基本上会同意以下观念：通过普及死刑相关知识以及向民众宣传死刑的替代措施在一定程度上可以提高民众对废除死刑的支持率。但前述操作效果如何则需要看具体的运作方式。民权运动（Civil Rights Movement）时期，美国社会环境相对宽容，犯罪率较低，支持废除死刑的群体（以下统称“废死主义者”）不断扩大，但是这一数字在50%左右止步不前。相当一部分民众对死刑问题并不敏感，如何让这部分人意识到废除死刑的紧迫性并转而支持废除死刑是废死主义者的努力方向。单纯的道德辩论很难再有进展，因而废死主义者将目光投向了现实死刑制度中的具体问题，希望通过向民众揭露现有死刑制度的弊端来唤起民众对死刑被告的同情，引导民众支持废除死刑。这一转变过程可以归纳为从道义上寻找依据到从现实制度中寻找漏洞，不过这一过程并不顺利。
从历史上的美国联邦宪法来看，死刑本身为宪法所认可。正因此，大法官们也基于“于法无据”一再拒绝对死刑进行合宪性审查。如何让大法官意识到随着社会情势的变化现有的死刑制度越来越充满问题，并让大法官相信越来越多的民众对死刑反感，进而说服大法官下定决心对死刑进行违宪审查并不容易，但是民权运动的开展和沃伦法院（Warren Court）的刑事司法改革让废死主义者看到了希望。
民权运动和沃伦刑事司法改革的一大主题是平等，这意味着如果现有死刑制度中被证明存在着严重的不平等，那么废死主义者就能让民众支持废除死刑，同时让最高法院考虑对死刑进行违宪审查。当然在司法技艺上，要想突破旧的宪法解释还需要自由派大法官配合律师和政客进行能动司法。以上整个线索已非常明了，那便是废死主义者通过一个个存在歧视与不平等的死刑案件向民众揭露死刑制度中存在的问题，自由派大法官则尝试提出新的宪法解释思路来启动对死刑的违宪审查，二者里应外合，共同引导民意支持废除死刑。在实际操作上，该思路可以具体化为对死刑制度中种族歧视问题的揭露与宪法解释方法上演进标准的提出。前者目的在于通过揭露死刑中的歧视问题争取民意的同情，后者的目的则是解决宪法解释的障碍，并团结摇摆派大法官。在废除死刑这一进程上，以上思路的最终目的是说服联邦最高法院就宪法第八修正案的“残酷与异常”条款通过演进标准进行扩大解释，并就死刑本身进行违宪审查，宣布死刑违宪。
（一）偏见处决：沃伦法院与有色人种协会的发现
沃伦法院时期的宪法诉讼对弗曼案的发生起到了奠基作用。具体来讲，沃伦法院与有色人种协会（NAACP）的共同努力使得死刑中的不平等问题公之于众，并开启了针对死刑的违宪审查。有色人种协会致力于反歧视运动，民权运动时期，有色人种协会开始系统性地揭露死刑中的种族歧视问题，并成立了专门的法律基金会（LDF）为黑人被告辩护。到后来，LDF日益壮大并开始在全国范围内联合不同死刑案件的律师共同揭露黑人在死刑案件中的受歧视性地位。LDF的策略显然是有效果的，原先对死刑不甚敏感的那部分民众开始对死刑反感。据美国著名民意测试机构盖洛普（Gallup poll）统计，沃伦法院后期废除死刑的支持率接近60%。民意只是一个方面，通过营造整个社会对歧视性死刑的关注与反对才是有色人种协会更为重要的目的，因为只有煽动起足够有影响力的社会舆论，大法官们才能下定决心接手他们一向回避的死刑违宪审查问题。
偏见处决的揭发背后，指导思想是美国的种族政治。种族政治是指政客利用种族问题来推动公共议程的政治行为。种族政治与大法官对死刑的态度是一种双向互动的过程。比如在鲁道夫案中，辩护律师对当事人在审判过程中不公遭遇的揭露，成功让民众意识到在死刑案件中，黑人正在被歧视性对待。黑人的这种际遇在整个民权运动的大背景下显得格格不入，民众的态度很有可能让大法官们开始考虑是否要更新宪法解释，接手死刑的违宪审查。这种案例的重要意义在于，不仅让民众通过对案情的了解转变对死刑的态度，同时通过大法官的意见向民众传达最高法院风向的改变。在这种双向肯定中，民意与法院的意见实现了一种表面上的相互确信。
（二）演进标准——宪法第八修正案的新解释
对于律师和法院而言，问题的最终解决需要找到合适的宪法依据，因此死刑的争议最终落到了关于宪法第八修正案的“残酷与异常”条款的解释问题上。
1.将“残酷与异常”理解为不成比例的严厉刑罚
从过往的研究可以看出，随着20世纪初全球人道主义运动的发展，死刑中废除残酷的执行方式、不施加不必要的痛苦成了一项基本共识。从意大利到美国，从欧洲到亚洲，这种思想影响深远。据陈新宇介绍，我国清末的法律运动先驱沈家本也曾提出了类似的观点。在20世纪初，美国司法界和学界对刑法中残酷异常的理解有了新的变化，其中之一便是禁止施加过度惩罚。准确来说，不得施加与罪行不相称的刑罚。在典型的判决威姆斯诉美国案中，一名驻菲律宾群岛的美国官员因伪造一份不重要的政府记录被判处15年劳役监禁并被终身剥夺多项公民权利。联邦最高法院经审理认为这种判罚构成过度惩罚，有违宪法第八修正案的规定。
威姆斯案的重要意义在于，其所确立的对第八修正案的新颖解释成了日后废死主义者在法庭上攻击死刑的突破口。不过一直到1962年，联邦最高法院才再次在刑事审判中援引第八修正案禁止不成比例判决的观点。在罗宾逊诉加利福尼亚州案中，当事人劳伦斯·罗宾逊（Lawrence Robinson）因吸毒成瘾被判处90天监禁。法院认为这种惩罚有违宪法第八修正案禁止施加残酷与异常刑罚的规定。斯图尔特（Potter Stewart）大法官在意见书中总结道：对于这种更接近疾病而非罪行的非法行为，即使是监禁一天，也是一种残酷而不同寻常的惩罚。
将“残酷与异常的刑罚”通过宪法解释赋予其“量刑畸重是一种残酷与异常刑罚”的内涵是通往弗曼案的重要一步，其背后对应的是刑罚的威慑力考量。如果死刑并不能达到预期的震慑效果，如果死刑的替代性刑罚措施（比如无假释的终身监禁）可以达到同样的威慑效果，那么死刑就是不必要的。
2.对宪法解释采取“文明社会的演进标准”的提出与发展
在美国，原旨主义一直是宪法解释的基础理论，该理论主张宪法制定者的意图是理解宪法含义的解释基础。为了突破这种禁锢，适应某些法官能动解释宪法的主张，演进标准被提了出来。比如在上面提到的威姆斯一案中，最高法院开始将第八修正案的历史目的与其当代解释割裂开来。法院认为，即使残忍与异常惩罚的概念最初只包括痛苦或野蛮的方法，但随着时间的推移与社会变迁，这一概念要进行相应的调整。麦肯纳（Joseph McKenna）大法官在判决意见中写道，“时间产生变化，变化产生新的条件和目的”，“要使得某条宪法原则或宪法条款具有更强的生命力，就必须采用演进标准使其得到更广泛的应用”。
演进标准的提出无疑与更大的黑人平权运动社会背景结合在了一起，并成为最高法院审视刑事司法不公的得力武器。到1947年路易斯安那州诉弗朗西斯案中，大法官们更加轻车熟路地指出，对第八修正案的理解应该参考当下社会对惩罚的态度。大法官弗兰克·墨菲（Frank Murphy）解释道：与宪法中的任何其他条款相比，禁止残忍和异常的惩罚在很大程度上（如果不是完全的话）取决于司法部门的人道主义本能……除了我们自己的良心，没有任何东西可以指导我们定义什么是残酷和异常的。到1958年，最高法院明确表示愿意跳出第八修正案的原意。在特罗普诉杜勒斯案中，阿尔伯特·特罗普（Albert Trop）在“第二次世界大战”期间被判擅离职守罪并被剥夺了美国公民身份。在该案中，最高法院并没有根据历史先例而是根据当代的认知来检验初审判决。联邦最高法院在多数意见中指出，宪法第八修正案的措辞并不精确，其范围也并非一成不变。相反，“对该修正案的理解必须从标志着成熟社会进步的不断变化的体面标准中汲取其意义”。至此，演进标准被正式提了出来，并在之后的死刑案件中不断被援引。
3.将第八修正案用于限制州的刑事权力
在美国的联邦制宪制结构中，刑事立法与司法权主要为州权所主导。在过往的宪法诉讼中，对州刑事司法权的介入往往借助宪法第十四条修正案的正当程序条款和平等保护条款。到后来，第八修正案也开始成为联邦最高法院介入州事务的突破口。最高法院第一次这样做是在1947年的路易斯安那州案。该案中联邦最高法院在判决意见中指出各州受第八修正案的约束。到1962年的罗宾逊诉加利福尼亚州案中，最高法院明确了第八修正案对州刑事司法的约束作用。此后，在关于死刑的一系列案件中经常能看到第八修正案的身影，只不过一直到弗曼案，第八修正案才取代了宪法第十四修正案在死刑案件中的地位，成了死刑合宪性讨论的核心条款。第八修正案适用于各州的意义在于放大了联邦最高法院在刑事司法领域变革的潜力，为日后最高法院授权自己为州制定死刑政策埋下了伏笔。
从以上内容可以看出，宪法第八修正案逐渐突破了适用层面的限制以及内容上的文本主义、原旨主义限制，逐步接近死刑，最终在弗曼案中成为废除死刑的主要宪法依据。
（三）民意与权威的周全：最高法院对民意的双重态度
那些席卷其他人的伟大浪潮，不会刻意改道，从法官身旁绕行。卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）大法官此言意在说明大法官难以对社会风向视而不见，但这也同样说明了最高法院难以忽视公共意见。从以上部分可以看出，沃伦法院时期，废死主义者为了聚合民意，大费周章为废除死刑铺就道路。但我们不禁好奇，最高法院作为一个非民选机构，甚至被部分学者冠以“反多数主义的骑士”之名，为何在死刑问题上如此在乎民意？
首先，由于联邦最高法院长期存在自由与保守两种对立的声音，因此我们很难简单将最高法院归纳为民意之外的精英代表。相反，最高法院与民意一直是一种互相试探的双重态度。这种双重态度指的是最高法院一方面确实试图引导民意，但另一方面，作为一个需要靠民众信任维持的权威机构，最高法院本身也要不断去试探民意甚至迎合民意。在死刑民意问题上，最高法院内部本身存在不同的意见。比如沃伦法院时期废除死刑的操舵手戈登堡（Arthur Goldberg）大法官就指出在死刑问题上，最高法院要做的是指导民意而不是顺从民意。当然这一意见遭到了其他大法官的批评。事实上，最高法院很少背离民意。沃伦法院以激进著称，但是后期越来越低调收敛。尤其是在布朗案后，民众对沃伦法院诸多非议，大法官们很难对这些批评意见视而不见。一定程度上，联邦最高法院能够获得民众信任，正是因为在一个个案件中恰当处理了尊重民意与保护少数群体的关系。
其次，民意的反对会直接影响最高法院判决的执行，更长远来看，会降低最高法院的权威。一直到弗曼案的前一年，联邦最高法院依旧对是否要认定死刑违宪踌躇不前。在1971年的麦高塔案中，弗曼案所用到的宪法解释其实都已具备，但在这临门一脚的时刻最高法院却给民权律师们泼了冷水。说到底，大法官们还是对民意是否真的做好了接受废除死刑的准备没有足够的把握，从后来弗曼案被推翻的结果来看，大法官此时的担心不无道理。
最后，回到死刑改革问题上，民权律师们的重要任务就是让大法官们相信多数民意支持废除死刑。从大法官们的前后态度变化来看，民权律师们取得了一定的成功。比如自由派大法官开始在判决书中公开表达其反对死刑的立场，中间派大法官也开始对死刑改革跃跃欲试。更直接的证据是，曾经的大法官助理们在后来的访谈中向公众透露，弗曼案的关键变数——中间派法官最终被律师们说服，接受了民意支持废除死刑的观点。
总之，弗曼案之前的铺垫工作既是律师与法院在司法技艺上的拉扯，同时也是废死主义者与民意的互相试探。通过这种试探，民权律师需要让大法官们相信民意已经形成支持废除死刑的多数合意，废除死刑的恰当时机已经来临。尤其是对于那些中间派大法官而言，民意是他们作出决策的重要参照依据。当然，民意本身具有测量难度和流动性，对民意的误判会带来对一整个死刑革命的误判，这也为弗曼案后来被推翻埋下了伏笔。
二、弗曼案的论证逻辑——从大法官的意见书切入
经过了一整个民权运动时期的积聚，死刑问题越来越突出并被民权律师们放大。当时有色人种协会律师团体LDF的策略是，通过运用程序上对死刑被告的保护，尽可能地拖延死刑的判决和执行。这样便可以在全国营造一个没有死刑的真空期，以此向民众和最高法院展示没有死刑执行的美国照常如旧。不过联邦最高法院不能对这种僵持的局面坐视不理。1972年，联邦最高法院终于决定合并包括弗曼案在内的三个死刑案件进行集中审理，回应整个社会对死刑革命的期待。
弗曼案判决的特殊之处不仅在于它是美国历史上最长的判决，更在于九位大法官分别发表了不同意见，这些不同意见反映了每一位大法官的特殊关切。九份不同意见书足以反映出弗曼案争议之多，这为弗曼案很快被推翻预留了祸根。尽管有五位大法官赞同认定死刑违宪，但就现有死刑制度进行修改还是直接废除，五位大法官意见并不统一。反对意见的四位大法官则从死刑民意、法院的定位、判决影响等多个方面表达了自己的看法。
（一）废除还是修改？——赞同意见总结
在弗曼案判决中，五位大法官发表了赞同意见。根据大法官们的不同立场和侧重点，赞同意见可以分为三个部分，分别是强调死刑的歧视性并执笔法庭意见的道格拉斯（William Douglas）大法官的意见、采取自由主义立场并坚定要求废除死刑的布伦南（William J. Brennan）和马歇尔（Thurgood Marshall）大法官的意见以及采取较为温和立场，暗示现有死刑可通过修改以符合宪法的怀特（Byron White）和斯图尔特大法官的意见。
其一，死刑中引入了歧视问题。道格拉斯大法官指出，死刑的适用如果容忍对被告人的种族、财产、社会地位、阶层的歧视，那么死刑就是异常的。在他看来，当前的美国死刑制度面临的问题是，死刑正成为一种不公平的刑罚。拥有充足资源的被告可以使其案件中的所有有利因素得到呈现，而贫困的被告只有法庭指定的、缺乏辩护经验的蹩脚律师。尽管陪审团努力地做到中立，立法也一视同仁，但是先天的这种不平等使得死刑失去了其正义性。道格拉斯进一步指出，阶层分化和自由裁量权的发展正在腐蚀承诺平等保护的法律制度，这在死刑制度中尤其明显，后果尤其恶劣。道格拉斯大法官的总结意见是，死刑的现有规定蕴含着歧视的风险，而歧视是一种“同隐含着禁止残酷和异常刑罚的法律平等保护所不能相容的元素。”
其二，自由派法官主张废除死刑。马歇尔大法官和布伦南大法官是废除死刑的主要支持者，他们通过历史解释试图论证对死刑的宪法解释采取演进标准之合理性。马歇尔大法官将第八修正案关于“禁止残酷和异常刑罚”的规定追溯到16世纪末的英国法，他试图说明这一条款在美国落地生根后，法院对第八修正案的理解不断演变。马歇尔大法官借此说明宪法解释要“从不断发展的、标志着成熟社会进步的尊严标准中汲取意义”，关于宪法第八修正案中“残酷与异常”的解释要采取演进的标准，而不能一成不变。值得注意的是，在弗曼案中，马歇尔大法官提出了死刑民意问题上的“马歇尔假说”。在马歇尔看来，随着大众对死刑的了解不断深入，比如得知死刑审判的不公、死刑执行的残酷以及死刑有限的威慑效果，民众就会转而反对死刑。作为对马歇尔大法官的配合，布伦南大法官从第八修正案中“残酷与异常”的立法原意为废除死刑寻找依据。布伦南大法官本身支持司法能动，他在判决意见中引入了当时美国开始流行的“作为人类的尊严”价值，认为残酷与异常的认定标准是：某一刑罚与人类尊严不符。布伦南大法官的结论是，死刑与人类尊严不符，应该废除死刑。
其三，温和派法官主张修改现有死刑规定。斯图尔特和怀特大法官暗示各州可根据弗曼案提出的标准修改现有死刑立法，以使其符合宪法解释。斯图尔特大法官的赞同意见就死刑的特殊性展开。他首先指出了与其他刑罚相比死刑的根本不同之处，比如彻底地无法挽回、拒绝矫正目的、与人道理念背离等。其次他提出了对死刑的疑虑，包括对死刑的适用情形的怀疑、对矫正效果的异议以及对死刑威慑力的质疑。斯图尔特大法官意见的核心是死刑的功用和罚当其罪，他对现有的死刑制度还能否实现罚当其罪以及死刑能否合理的适用表达了怀疑。怀特大法官开宗明义地指出他并不认为死刑本质上违宪，也不认为死刑制度不符合第八修正案有关规定，而是就事论事，就本案中的被告人是否可以被判处死刑发表了意见。怀特大法官指出死刑在实际适用中存在严厉性和罕见性的特点。严厉性指的是死刑的适用情节和惩罚效果的严厉；罕见性指的是只有很小的一部分刑事案件的当事人会被判处死刑。两位大法官都认为，没有明确标准的自由裁量权是现有死刑制度的根本症结。从弗曼案之后各州的反应可以看出，斯图尔特和怀特大法官的判决意见最具有现实影响力。
（二）对民意和司法谦抑的辩护——反对意见总结
弗曼案中，四位反对意见大法官从不同角度阐释了对保留死刑的支持理由。首席大法官伯格（Warren E. Burger）对支持废除死刑的大法官意见进行了一一回应，并重点强调了司法谦抑和尊重民意的重要性。伯格首先强调了多数意见大法官中只有两位大法官认为死刑本身违宪，并且重申了司法的谦抑美德，指出法官不能绕过立法机关行立法之实。在具体论证中，伯格大法官同样追溯了第八修正案的渊源和发展过程，指出第八修正案的宪法解释并不能得出死刑构成残酷异常刑罚的结论。对于演进标准，伯格大法官认为这是立法者关注的事情：“在一个民主社会中，是立法机构而非法院有责任对民众的道德价值观予以回应。”伯格进一步指出，死刑并未达到民意摒弃但立法滞后的地步。对于多数意见法官关于演进标准的论断，伯格指出虽然沃伦大法官提出了“不断发展的成熟社会的演进标准”，但沃伦大法官本人在特罗诉杜勒斯案中认可了死刑的合宪性：“死刑的适用贯穿我们的历史，无论提出什么样的理由反对死刑，只要它仍然被广泛接受，我们就不能认为死刑违反了有关残酷的宪法概念。”伯格大法官在意见书中进一步指出陪审团制度可以作为当下死刑适用困境的突破口。在他看来，当下陪审团制度在自由裁量权中的严谨性正在不断提升。而且，正是陪审团而不是法官应该作为回应社会变化的桥梁。陪审团能发挥的重要机能之一就是“在当代社会价值和刑罚制度之间保持一种连接贯通”。
其次，伯格大法官对触及死刑更根本的问题——报应和威慑进行了回应。他指出，从过往判例来看，报应是针对犯罪刑罚的合法要素，在社会学层面和哲学层面关于报应的辩论目前并无定论；而对于死刑的威慑效果，现有研究并不能确定死刑威慑效果之有无。伯格大法官还进一步指出，终身监禁的威慑效果和有限监禁的威慑效果同样难以证明，基于累进原理，那么我们在废除死刑后是否也要废除终身监禁等自由刑呢？
此外，其余三位持反对意见的大法官基本沿着伯格的思路进行了补充。其一，布莱克门（Harry Blackmum）大法官从其本人特殊的成长经历和生活经验讲起——其本人来自废除死刑的州——开宗明义地指出他本人也持废死立场，但他本人不支持通过司法的方式废除死刑。他认为，法官的任务是对已经颁布而被质疑的立法的合宪性问题作出判断，而立法和行政部门更应该对民众的死刑态度作出反应。此外他还指出诉讼过程中，被告人的律师过于强调被告的情形，而忽略或弱化了该案件中被害人以及被害人家属遭受的损害和痛苦。
其二，鲍威尔（Lewis Powell）大法官论述了该案判决对遵循先例、联邦主义、司法限制以及分权原则的重大影响，借以说明在死刑问题上法院持司法克制态度的重要意义。鲍威尔大法官认为演进标准符合宪法司法化进程，但是演进标准应该有一个当代的标准，宪法法庭并不能自由地把宪法解读成与其用语差异过大的含义。而且从社会标准来讲，近年来各州的死刑立法实践和陪审团对待死刑的态度指向的是民意对死刑的支持态度，这与上诉律师和多数意见声称的死刑已被社会普遍厌恶的结论大相径庭。鲍威尔大法官同样对死刑的报应观和威慑理论进行了辩护。需要特别指出的是，鲍威尔大法官后来成为了美国死刑宪法改革中间派的核心成员，因此其今天的态度对日后产生了深远影响。
其三，伦奎斯特（William Hubbs Rehnquist）大法官同样表达了对死刑的保留态度。首先，伦奎斯特指出死刑的必要性自建国以来就得到了立法者们的认可，因此宣布死刑违宪无先例可循。其次，废除死刑将使得刑罚体系中缺失了死刑这一选项，后果就是轻罪与重罪将适用同一种刑罚，而且按照死刑违宪的论证逻辑，这些自由刑也将处于违宪的边缘。最后，他直截了当地指出了该案的严重后果：使得30多个州的死刑立法无效。从以上可以看出，四位不同意见大法官虽然数量上是少数，但意见却空前统一：重点强调司法应该谦抑，不应僭越立法权；司法应该尊重民意，不能过于冒进；死刑仍有其当代意义，不应轻易废除。
九位大法官的九份不同意见一定程度上反映出美国社会从精英内部到大众民意对待死刑的割裂态度。这也暗示了弗曼案的双重处境：对于废死主义者来说，弗曼案是一个不错的历史机遇；但就死刑本身而言，弗曼案还远未达到废除死刑的民意标准。随着民意的反弹，弗曼案的判决结果在四年后的格雷格案中很快被推翻了。
三、弗曼案的失败及其影响
弗曼案一经作出就引起了巨大反响，保留死刑的各州政府、支持死刑的政客与学者都第一时间公开表达了不满。更令人意想不到的是原本对死刑态度模糊的民众也开始倾向于支持死刑，这些人和原本支持死刑的民众团结到了一起共同抗议弗曼案的判决。正如许多专门研究死刑的学者指出的那样，弗曼案的一个意外的结果是扩大并团结起了支持死刑的人群。迫于来自保守派政客以及民众的压力，1976年的格雷格案中，联邦最高法院推翻了弗曼案的结果。
（一）格雷格案为何推翻弗曼案的结果
1.弗曼案的致命缺陷
弗曼案的作出存在诸多问题，其中最致命的缺陷是论证上的逻辑混乱以及对民意的误判。从上文可以看出，大法官们认为弗曼案的作出逻辑是死刑制度存在问题，因而需要废除。但解决某个问题本身存在两条路径，一是修改制度，二是废除这个制度，显然弗曼案选择了后者。证明死刑非废除不可相当困难，如果没有反歧视运动的“东风”，这种论证任务甚至不可能完成，更遑论让民众满意。
逻辑混乱使得多数意见的五位大法官对弗曼案各有看法，难以形成一份统一且坚定的多数意见，这使得民众和各州看到了推翻弗曼案的巨大潜在可能。从上述部分我们可以看出，在死刑究竟存在何种症结上大法官的意见尚不统一，比如废死派法官认为死刑本身是一种残酷的制度，需要废除；中间派法官认为现有死刑制度具有任意性，需要修改；保留派法官认为死刑不存在问题，即使存在问题那也是立法机关需要关心的事情。在三种意见中，废死派借着平权运动的社会潮流成功说服中间派法官认定死刑违宪。可以预见的是，大法官们对弗曼案的态度是，如果民众对判决并不反感，那么美国就可以像欧洲那样，引导甚至是屏蔽民意废除死刑，并让民众逐步接受死刑废除的事实，使得废除死刑成为一种新的常态。只不过，民意并没有按照大法官们设想的那样发展。
民意的反弹主要有以下几方面原因。首先是大法官们误判了民意。据盖洛普的数据显示，在美国最高法院1976年对格雷格案做出裁决之前的几年里，公众对死刑的支持率急剧上升，从1966年的42%上升到1976年的65%。保守派政治家们也敏锐地捕捉到了这一点，积极推动各州按照弗曼案中间派大法官的暗示制定新的死刑法律，以表达对弗曼案判决的抗议。正如海因斯（Herbert H. Haines）所言，“格雷格案在很大程度上可以被视为向民意的投降”。
其次是当时社会治安环境的恶化使得民众呼吁更加具有惩罚性的犯罪治理手段。弗曼案发生于美国国内经济政治的转型期。经济停滞不前，就业率下降，民权运动使得暴乱不断、社会治安恶化，这些因素使得社会氛围不再那么宽松。随着恶性犯罪的不断曝光，民众出于朴素的安全观考虑要求公权力对犯罪采取更加严厉的惩罚措施。
最后，更隐晦的原因是，死刑中的种族差别被揭露出以后，对黑人不满的群体希望保留死刑，借此报复黑人。废死主义者本意是试图通过揭露死刑中的种族主义来控诉死刑的不公，但对于种族主义者而言，保留死刑反而成了报复黑人的武器，尽管这种背后的意图不会宣之于口。对于这种意外后果，社会学家默顿（Robert K. Merton）称之为反功能（dysfunction）。这种反功能尤其强调美国在种族问题处理上产生的种种意外后果，死刑改革上的新种族歧视即是一例。总之，弗曼案之后的死刑民意急速反弹，使得最高法院压力骤增。
2.最高法院的态度转变
联邦最高法院的态度转变具有多重因素，这不仅受大法官人员构成变化的直接影响，而且与当时的社会舆论转变与政治权力博弈等息息相关。
首先，保守派法官阵营的扩大对格雷格案的作出有直接影响。格雷格案中，废死派法官道格拉斯因为中风被迫退休。接替道格拉斯的是共和党总统任命的史蒂文森（John Paul Stevens）大法官，加之此前对死刑不甚敏感的两位中间派大法官转而支持死刑，最高法院反对死刑的阵营已经非常薄弱。在现有的三种修改死刑法规的方案中，最高法院支持了规制自由裁量权的方案。在格雷格案中，最重要的意见由斯图尔特大法官、鲍威尔大法官和新任命的史蒂文森大法官共同撰写。他们首先讨论了戈登堡大法官和LDF的基本论点，即死刑是否仍然符合不断变化的体面标准。多数法官意见认为，自弗曼案以来四年里死刑的发展“大大削弱了该论点所依据的假设”。在关于新死刑法规结构的具体问题上，多数法官认为指导自由裁量权方案充分解决了弗曼案中大法官们对死刑任意性和歧视的担忧。
其次，社会舆论的变化也深深影响了大法官们的态度，准确地说是主导死刑投票格局的中间派法官的态度。受民意的这种改变影响最大的法官是怀特大法官。怀特本身对死刑态度暧昧，在弗曼案后他直言自己受民权律师们的误导，误判了民意。因此在格雷格案中，怀特大法官转而支持死刑。怀特大法官是中间派法官的核心成员，他的意见对案件走向的影响不言而喻。格雷格案表明，在社会舆论面前，联邦最高法院不可能走的太远，尤其是在民意的反对声中，法院不可能在死刑问题上一意孤行。
最后，民权运动带来的社会暴动也在大法官心中留下了严厉处罚的种子。民权运动虽然提升了黑人在教育、就业等领域的地位，但同时也大大恶化了社会治安状况。这种恶化一方面由黑人暴动造成，另一方面则是因为就业率下降和非法移民使得城市无业者走上犯罪道路。20世纪70年代，刚当选的共和党人总统尼克松喊出了“法律与秩序”以及“向犯罪开战”的口号。这些政策都指向的是严厉对待犯罪，而在民众看来，没有什么比死刑更具有严惩犯罪的象征意义了。
（二）弗曼案的意外影响
尽管弗曼案未能实现废除死刑的雄心，但还是改变了美国死刑的走向。弗曼案是影响美国死刑走向的一个关键节点，学界普遍认为弗曼案使得美国死刑改革方向与死刑讨论话语发生了根本性的改变。作为美国死刑变革关键节点的弗曼案之重要性在于以下两个方面。其一，在关键节点上，偶然因素使得死刑的结构因素处于不确定的状态，先前社会体系和结构对死刑的限制和影响不断弱化，最高法院作为死刑改革主体之能动性大大提高，这种能动性在选择之间无疑会对后续的死刑制度带来一系列影响深远的后果。加兰德（David Garland）在《特殊制度》一书中指出，在美国，一个社会问题一旦成为一个宪法问题后，对抗性法律主义的情势就会使得其结果的任何规则和决定很快受到进一步诉讼的挑战，但这种力量和坚持不懈的精神也会改变这个制度，同时也阻止了这个问题最终得到解决。死刑经联邦最高法院出手后产生了两个意外的效果：一方面弗曼案意外地调动了支持死刑的反弹，使死刑问题变得更加突出，并改变了其政治内涵。另一方面，这种列举式的死刑规制策略给以后的死刑审判留下了隐患，死刑程序变得冗杂而成本高昂，死刑的讨论重心由道德讨论转向了制度建构讨论。
其二，关键节点具有锁定（lock-in）效应，会对未来产生持续性影响，节点之后的事件发展路径往往有自我强化和路径依赖效应。广义上的路径依赖被定义为在某个关键节点出现后，事件的走向会基于其在节点上的选择而不可逆地延续下去。而且逆转这一进程代价高昂，或可能性微乎其微。路径依赖这一理论框架下的核心概念包括收益递增，正向反馈，自我强化，锁定等。而与死刑制度相关的概念主要是后三者。其中正向反馈在死刑问题上表现为最高法院对死刑的改革带来死刑讨论的新话语；自我强化指的是，最高法院在确认弗曼案的死刑标准后，往后的一系列关于死刑的判决会围绕这一标准。而锁定则指的是以下几个方面：首先弗曼案与格雷格案确认了死刑的违宪发生在“任意”和“异常”上，这意味着在各州修改立法后，死刑的讨论范围将大大缩小。其次，一旦最高法院开启死刑的宪法监管之路，这一过程将是漫长且持续的，换句话说，最高法院难以再中途退出。最后，最高法院一旦捅破死刑问题上的歧视与阶层问题，整个社会的讨论、围绕死刑制度的公共政策也将紧紧围绕着死刑问题上的平等问题。
弗曼案对美国死刑最重要的影响是使得美国死刑更难废除，因为政客和法官们都通过弗曼案看到了公共舆论的态度，都不愿意再承担失去民意信任的风险。也许正如斯泰克（Carol S. Steiker）暗示的那样，错误的时机、错误的策略使得美国死刑在错误的道路上越走越远。当下，美国国内的政治风向日益保守，不仅废除死刑短期内不再可能，而且死刑改革已经陷入程序主义的泥潭越来越难以自拔。
四、理性与经验的融合——从犯罪治理思考死刑民意
以美国作为观察对象，本文勾勒了美国废除死刑的司法故事，但更关心这一过程中精英在处理民意问题上的得失。以一个局外人的视角来看，美国精英在处理民意问题上既没有改变其高高在上的“灌输者”姿态，也没有充分认识到治安环境对民意的重要影响，这些直接导致了美国精英在死刑问题上引导民意的失败。从这个层面来看，美国死刑变革中精英与民意的较量对中国具有很强的借鉴意义。
（一）知识、理性与选择：走出民意的乌托邦迷思
1.在公共决策中认识精英理性与民意
精英理性与民意的讨论常见于政治学的公共政策研究当中，公共政策当中的精英理性一般是指以科学家为代表的知识群体从科学经验与理性思辨的角度对公共政策提出的意见，与之相对的民意指的是社会中的普通群众从个人生活经验出发对公共政策的态度。要想更具体地了解精英理性与民意的关系，还需要从历史中去考察其演变态势。
“第二次世界大战”后，随着科学技术的进步，西方国家逐渐形成了一种“政府—科学家”主导公共政策决策的二元模式，这一决策模式后来遭遇信任危机与合法性危机，在20世纪80年代开始引起学者的反思。“政府—科学家”主导公共政策的模式同样影响了社会科学家们对公共议题的决策模式。例如，随着自然科学方法不断渗入经济学，经济学家们对完全理性（perfect rationality）日渐推崇，一段时间内，这种精英决策模式成为了经济学的主流。精英理性主导公共政策的决策模式还未完全铺开就开始遭遇合法性危机。这种危机主要来自于两个方面。一方面，精英理性决策模式是一种自上而下的信息灌输模式，精英与大众缺乏充分的沟通，且这种模式忽视了公众价值取向的多元复杂性。另一方面，随着学科分工的细化，专家的学科知识面日益变窄，面对具体的社会问题，专家的学理知识在民众的“地方知识”（local knowledge）面前没有了先前的那种绝对优越性。有鉴于此，犯罪学家加兰德提醒专家学者要警惕智识优越主义思想，倾听民众的经验知识。
重视民众的“地方知识”对重新认识精英理性与民意的关系具有重要意义。知识包括认知与学识两个方面，认知是作为一个具备基础理性的人对事物的基础判断，而学识是一个人通过理性的学习获得的知识与思考能力。在社会科学的知识上，民众有着与专家等量齐观的知识认知（对共同的经验事实的感知），专家具备的优势是学科训练带来的学识。
由于遭遇合法性危机，西方学界在反思精英决策的基础上逐渐发展出了新的理论，比如反思精英理性为何难以获得民意理解的缺失模式（deficit model）以及主张融合精英理性与大众民意的内省模式（reflexivity model）。缺失模式认为，提高公众的认知水平、拓宽群众的信息获取渠道可以提高公众对精英决策的接受程度。这种模式与死刑问题上的“马歇尔假设”有着相同的理论预设，不过正如“马歇尔假设”未能提升美国民意对死刑的支持度，缺失模式也没有解决精英决策的合法性危机。缺失模式最大的失败之处在于其仍然没有改变先前精英理性高高在上的姿态，仍然维持着自上而下的灌输模式，仍然笃信“科学在公共决策中天然合理正确的神话”，这注定其在增进精英理性与民意的融合上只能取得非常有限的效果。不同于缺失模式，内省模式开始重视公众所具有的地方性知识，倡导在公共过程中应该融合精英理性和大众理性，在精英理性与大众理性之间达成共识。内省模式对协调死刑问题上的精英理性与民意具有启示意义。
2.死刑存废作为一种选择
法律并不是纯粹理性的产物，相反，法律受政治文化环境、民意和社会氛围的制约。卢梭（Jean-Jacques Rousseau）在讨论死刑时区分了全体意志和公意，死刑的存废恰恰寻求的是一种公意——既不是民粹主义也不是精英理性，而是一种精英与大众的合意。在死刑问题上，精英理性与民意的对立某种程度上反映的恰恰是精英决策模式的固有弊端。
精英理性与民意在公共决策中的争论归根结底指向一个问题，即知识和理性能不能决定选择？如果可以的话，通过普及死刑的有关知识，提升民众的理性认知水平，民众就能作出符合专家预期的选择，但事实真的如此吗？长久以来，部分学者似乎笃信由认知的提升带来的理性认识可以指导人们作出理性所指向的选择，但现实中并非如此。正如斯泰克提到的那样，即使民众认识到报应主义未必是好的选择，死刑也达不到想象中的威慑效果，但人们还是会支持死刑。这是因为选择的作出受综合因素的影响，如果治安环境达不到人们的要求，现有的刑事制度难以慰藉人们的朴素正义情感，民众就极有可能通过最极端的方式来对罪恶表达道德愤怒。在这个意义上，中美两国之间的死刑民意非常相似，都极容易受治安环境的影响，都是一种受综合因素影响的选择。
我们并不否认增加民众对死刑的认知可以促进废除死刑多数民意的达成，但是这种认知的形成不是单纯的知识增加，而是要让民众切实感受到现有的社会治安环境下死刑已经不再必要。知识并不能带来绝对理性，知识必须转化成社会经验，在社会经验上达成的社会共识才能推导出死刑废除或保留的选择。我国当下要想作出废除死刑的公共选择，真正需要发力的领域是死刑的适用环境改造，即犯罪治理与社会治理。
（二）犯罪治理语境下的死刑民意
一方面，在结构上，中美之间在死刑问题上都表现出了一种精英理性、民意与立法者的三角结构。在这种三角结构中，精英理性与民意都会以自己的方式去影响立法者决策的作出，而立法者也会综合考量民意与精英两种意见。只不过，在死刑议题上美国最高法院通过司法审查权代行了立法者的职能。另一方面，在态度上，两国社会中支持废除死刑的专家学者都希望通过精英引导民意的方式达成废除死刑的社会合意。可以说，两国在死刑民意问题上具有相似性。
我国近年死刑研究的一个重点是如何化解精英理性与民意（大众理性）之间的张力。现有的讨论中，精英理性在引导民意问题上多强调文化因素上的报应观念以及功利主义下的死刑威慑作用。在梁根林团队所做的“中国死刑民意研究报告”中，研究者们探讨了死刑民意复杂的生成机理，并进一步指出死刑问题并非纯粹的法系统内部的问题，不能简单地基于法律人的精英视角嘲笑民众的非理性和情绪化。该团队认为，对死刑的民意是可以引导的，比如通过对死刑替代措施的普及和宣传获得公众意见的支持，实现我国刑罚轻缓化的平稳过渡。梁根林团队通过扎实的实证研究推进了我国死刑民意实证研究的进程，但依旧没能走出民意引导论的传统路径。正如蒋娜指出的那样，由于死刑民意的具体构成十分复杂，死刑的限制与提升死刑的大众认知并没有“制造事实—产生效果”的必然对应关系。袁彬也指出，基于报应原因而支持死刑的观念不会因为死刑知识的增加而改变。这意味着，要想民意对死刑发生根本性的改观，我们在死刑民意塑造的路径上还要下一番功夫。
死刑的道德讨论围绕的是公权与私权的边界及其背后的正义观问题，这是一种纯粹理性主义的考量。但现实语境下死刑的讨论则是围绕惩罚的观念以及犯罪的治理。以上两个问题都会影响死刑的民意，但发挥作用的主要是后者。因为对于民意来说，犯罪治理语境下的治安环境对民众死刑态度的影响更为直接。犯罪猖獗、治安混乱的年代就连精英都很少去讨论废除死刑的问题。正如何荣功指出，积极有效控制与减少犯罪、尤其是重大犯罪，实现社会的稳定对提升我国死刑民意具有基础性意义。
（三）内省模式：我国死刑民意达成的未来选择
对我国当下而言，在死刑问题上如何处理精英理性与大众理性之间的张力，如何正确看待民意代表的朴素理性与学者代表的伦理与法律理性之间的关系是弗曼案带来的最大启示。本文并不反对在死刑问题上精英引导民意、改造民意，而是对精英引导民意的前景与路径表示担忧。借鉴内省模式，我国未来在死刑民意的处理上要着重关注以下问题：
首先，要注意民意的流动性以及民意的文化背景。正如李立丰指出，死刑民意是一种被拟制并且可以被操纵的概念。在弗曼案中，双方律师都提供了基于不同调查研究得出的民意数据，但结果大相径庭。这并非说实证研究的结论不可靠，而是暴露了实证研究一直存在的空间性与时效性难题。强世功将这种困境归纳为社会科学的可复制性难题，唐世平则将其指称为时空一致性问题，但二者内涵大致相当。如所周知，实证研究不同于逻辑推演，其结论只能在特定情形下成立。以死刑为例，随着社会环境的变化，不同时期、不同地区的死刑民意呈现出多样性与多变性。
死刑存废不是一时能决定的。法律具有稳定性，肩负回应民众的稳定性期待之责，死刑上政策的反复显然不是明智之举。在人类几千年的犯罪治理中，我们真正学会的是犯罪可以调控但却无法消灭。在社会日益复杂的今天，人类对犯罪的掌控能力越来越不稳定，从西方近期上升的犯罪率来看，我们并没有理由过于乐观。既然社会治安状况与民众的安全感直接相关，我们很难期待在死刑问题上民意朝着既定方向一成不变。正如曹晶指出，民意的介入，使得死刑制度的存废具有了历史观下的动态性。这种动态性暗示我们在讨论死刑存废时，不能再将死刑存废和是与非、文明与落后绑定在一起，而是要有当下的眼光。
其次，讨论死刑民意着力点应该更多放在塑造民意的环境上，不能强求民众像学者一样思考。学者思考问题的优势是可以跨越历史的间隙、超脱出环境的桎梏进行更一般意义上的思考，但其弊端也正是容易脱离人民群众的真实感受。至少从20世纪30年代开始，美国废死联盟就开始以各种形式来宣传废除死刑的思想了。但40年后死刑的民意支持率反而上升了。因为民意更多是环境的产物，理性思辨在其中只能发挥部分能量。正如梁根林指出，民众的死刑意见与民众的安全感息息相关。这些其实都暗含了社会背景对民众观念的深刻影响。民意一定是普通民众置身事内的真实感受，改变民意的最优方式是改变民意所处的环境。
最后，要认识到精英理性和大众理性各具分量，以一种内省模式促进二者的融合。公民认识取决于公民对社会分工中各种要素之间关系的理解。精英可以引导大众增进这种理解，但不能代替大众进行价值判断。同样地，对民意的强调也不能滑向民粹主义的一端。当今世界，不同的生活阅历与思考方式造成精英与大众之间在观念上存在普遍张力。诚然，民意如果被舆论裹挟、媒体误导，作为学者有义务为民意提供一个更加客观的视角。但学者首先要确定民意是否真的被误导，真正了解民众所想。法律不是凭空的发明也不是简单的理性总结，恰恰是民意基础上建构的法律秩序才是我们需要的法治。在死刑民意问题上，精英理性与大众民意在交互中融合才是我们应该追求的方向。
五、结语
长期以来，受欧洲死刑废除普遍主义叙事的影响，废除死刑成了我国学界的主流思想，精英引导民意废除死刑则成为了学界的发力方向。但美国的死刑保留主义让我们在喧嚣的死刑存废争论中看到了不一样的故事。美国的死刑变革启示我们死刑有其本土主义的一面，死刑的讨论要深入其存在的社会环境、运行的社会结构以及适用的具体过程，就事论事地讨论死刑的功用与具体得失。死刑对于不同的社会群体、不同的文化阶层施加的影响并不相同，因而在死刑问题上，精英与民意达成共识并不是一件容易的事情。死刑民意代表的是特定的正义观，它来自于特定的文化传统，成型于不同的时代背景，决定于具体的法治与治安环境。因此脱离一国政治、经济、文化、法治背景谈论死刑民意是一种不切实际的做法。未来我国的死刑改革既要着眼于死刑的制度细节改进，更要关注死刑的整个社会文化背景，以社会治安环境的不断提升作为根本突破口来改变民众对死刑的看法。归根结底，死刑的民意调和要统合精英理性与大众民意两种意见，死刑的存废应该是人民在充分的安全感基础上的一种自觉选择。