程玉 | 在功能主义与规范主义之间：生态损害责任的体系性控制
一、问题的提出
生态损害事关公共利益，其能否获得有效救济是实现可持续发展的关键一环。将生态损害救济纳入法律责任射程已是各国普遍选择。近年来，为落实“以修复为中心、以赔偿为补充”的救济目标，我国不断创新生态损害责任规范。然而，生态损害游走在公法和私法之间的属性“迷思”，加上法律结构转型对传统部门法理论范式的路径依赖在短期内难以被克服，导致生态损害责任规范形态呈现出民、行、刑三元并存的特征。这种责任设计是否科学已成为生态损害责任研究者关注的焦点问题之一。从整体上看，既有研究主要关注特定部门法中生态损害责任的构成要件，以及不同责任追究机制的选择与衔接。对于当下中国生态损害责任规范横跨三大部门法的总体状况，则较少立足于整体法秩序进行体系性省察。部门法齐头并进的法律现象虽可能违反规范主义的体系性和形式化要求，但正契合功能主义强调的有效解决现实问题的实用逻辑，具有一定的正当性。在社会变迁高度复杂的现代社会，我们不宜一味否定此种现象。在当前我国生态损害责任规范已相对全面的背景下，对以救济生态损害为导向但分散在不同部门法中的法律责任规范，进行一次系统性的总结与反思，既有必要也恰逢其时。这将有助于我们系统地把握当下我国生态损害责任立法的整体走向，检视既有的生态损害责任规范，并推进其不断朝向科学化和理性化的方向发展。
循此逻辑，本文首先对当下生态损害责任规范的蓬勃发展进行实践考察，并揭示其中潜藏的法治隐忧。第二部分从法律观切入，重点关注功能主义法律观在我国生态损害责任领域扩张适用的逻辑以及蕴含的失范风险。第三部分则尝试立足于解释论和立法论的视角，对功能主义法律观下生态损害责任规范的失范危机提出体系性控制策略。
二、我国生态损害责任规范的蓬勃发展及其法治隐忧
专门适用于私人风险的“私人之间的监控与惩罚”无法作用于具有典型公共风险特征的生态损害风险，对后者的控制更适合被转化为社会公共职责，归属于公私法协同共治的领地。近年来，党和国家将生态文明建设与执政合法性紧密相连，高度重视生态损害救济。生态损害责任规范的蓬勃发展成为新时代我国环境法发展的一大亮点。然而，受到公私法二分框架和部门法分立理论范式的束缚，当前生态损害责任规范的发展仍沿袭了部门法分立路径，立法者主要通过“改造”“嵌入”传统部门法以构建生态损害责任规范。这种法律创制思路虽能起到“立竿见影”的效果，但欠缺体系性思维、在规范层面存在法治隐忧。
（一）生态损害责任规范的创新与发展
首先，对生态损害风险的回应性不断增强，责任规范的法网越织越密。预防和救济生态损害风险已成为新时期包括立法机关在内的整体国家机关的重要任务。各传统部门法纷纷行动，在生态损害责任领域持续发力，发展出多样化的生态损害责任规范。其一，《民法典》突破“恢复原状”“损害赔偿”的限制，将生态修复和生态损害赔偿作为新型责任承担方式。其二，生态保护单行法中的行政命令规范在实践中也开始被用来救济生态损害。其三，《刑法修正案（十一）》不仅大幅修改污染环境罪，还新增“破坏自然保护地罪”“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”等罪名。此外，最高人民法院也积极能动地制颁司法解释，进一步发展生态损害责任规范。除了实体责任规范创新以外，生态损害责任程序法规范也快速发展，基本上形成了“公私并行、六诉并存”的架构。在此背景下，统筹、协调多元责任规范至关重要。《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》（法发〔2016〕12号）明确指出，“落实以生态环境修复为中心的损害救济制度，统筹适用刑事、民事、行政责任，最大限度修复生态环境”。
其次，生态损害责任规范的预防性色彩不断强化。生态损害风险的不可逆性、生态修复技术的复杂性以及修复费用的高昂性，决定了生态损害风险预防性规制应居于优先地位。预防性责任方式在各部门法中应运而生。在民法体系中，预防性特征主要体现为风险归责原则的确立和预防性责任方式的适用，这既包括“停止侵害、排除妨碍、消除危险”三种传统民事责任形式在生态侵权案件中的适用，也包括新创设的生态侵权行为保全（禁令）。与“停止侵害、排除妨碍、消除危险”类似，行政法体系中也存在“责令消除污染”“责令（限期）改正”“责令（限期）治理”等责任方式。目前，实践中基于预防性责任请求形成了大量预防性环境民事公益诉讼和预防性环境行政公益诉讼。此外，刑法体系也在不断发生变化，修复性司法理念指引下污染环境罪由“事后惩治”转向“事前预防”，导致刑法最后手段性原则的弱化，有学者认为新修订的污染环境罪同时包括“危险犯”和“结果犯”。
再次，生态损害责任承担方式的灵活性特征明显。为了更有效地保护生态公共利益、引导责任人积极转变生产经营方式，当下生态损害责任规范发展多次突破责任法定原则，“从业禁止”“环境教育”“异地修复”“劳务代偿”“技改折抵”“企业预提金”“公益劳动”“责令补种”“增殖放流”“认购碳汇”等变通的责任承担方式不断被确立。
最后，生态损害责任的整体威慑性不断增强，呈现重罚化特征。随着生态文明建设迈入改革期和深水期，我国生态损害救济立法由“救济困难”走向另一个极端——“重罚主义”。具言之，为了确保对违法行为的矫正，各部门法纷纷加大惩戒力度，不仅环境犯罪圈不断扩大、惩罚力度持续强化，生态行政处罚的种类和幅度也随着历次修法不断扩大，比如“按日计罚”和“企业预提金”等新型责任方式陆续被引入。2020年《民法典》确立了生态侵权惩罚性赔偿责任。此外，实践中的环境刑事附带民事公益诉讼遵循“全额赔偿”原则，与传统刑事附带民事诉讼的“不完全赔偿原则”背离。值得注意的是，这种重罚化特征近年来呈现弱化趋势，实务界为促进生态损害责任轻缓化采取了系列规范性手段，包括以司法解释限定惩罚性赔偿责任的构成要件，以裁量基准规范生态行政处罚的裁量权，以及制定环境刑事和解、事后法益恢复、合规附条件出罪或减轻处罚和少捕慎诉慎押等刑事司法政策。
（二）生态损害责任规范蓬勃发展的法治隐忧
法律结构变迁源于社会发展的现实需求。生态损害责任规范的蓬勃发展正是各部门法在面临生态损害风险时根据规制需要对自身规范体系进行改造的制度表现。这种改造虽在功能维度有利于及时因应生态损害救济的制度需求，但也易受限于部门法分立格局，忽视整体系统主义的政策判断，引发制度重叠和冲突，进而制约生态损害责任规范的体系化发展。
1.对法秩序的融贯性和层次性构成冲击
在公私法二元和部门法分立的既有法律体系框架中，如果缺乏体系性思维的控制和约束，多头并进、蓬勃发展的生态损害责任规范创新不仅易导致法律解释困境，进而增加相应法律适用的困难，也会间接造成责任追究机制的等价化，对法秩序的层次性构成干扰。
一方面，多重法律解释困境对法律体系的融贯性构成冲击。其一，生态损害责任横跨三大部门法，导致其责任追究机制呈现多元样态。从理论上看，以实现生态损害救济为目标的各类责任追究机制应具有相同的理论渊源。但由于分置于不同的部门法体系之中，这些责任追究机制的理论基础至今并未统一，相应的适用关系也难以厘清。这集中体现为学界关于《民法典》第1234条和第1235条究竟属于公法规范还是私法规范的认知分歧。实践中，法院和当事人也对责任追究机制的适用产生了困惑。比如，在营口市人民检察院诉王云霖案中，被告王某辩称“检察机关应优先选择环境行政公益诉讼，而非环境民事公益诉讼。”在甘肃省兰州市永登县人民检察院诉永登县农林局不履行法定职责案中，甘肃省高级人民法院亦指出，具有行政执法权的永登县农林局不能作为原告提起公益诉讼，其应依据《森林法》第44条通过行政执法权实现生态损害救济。其二，对于既有行政法律规范体系中的各类行政命令规范和行政处罚规范能否适用于生态损害救济，争议不断。其三，部门法分立的现实不仅使《民法典》第1232条惩罚性赔偿适用于生态损害救济的正当性受到质疑，也诱发了如何将其与公法制裁、没收违法所得等公法处罚责任协调的法律适用困境。
另一方面，责任追究机制的等价化和不同法律责任平行并置，致使法秩序的层次性受到干扰。大陆法系国家区分情形设置民法、行政法和刑法，并将公法限制在大量强制性规范的约束下，其目的是实现对不同违法行为施加不同形式和不同力度的责任控制，避免对自由市场和意思自治的过度干涉，并给予公民对抗国家权力的制度保障。然而，当下生态损害责任规范的发展具有回应型法的特征，存在“重视目标实现而忽视手段合理”的倾向，导致三大部门法在手段意义上的区别被模糊，彼此之间的关系被相对化，最终造成各类责任工具规制实效的等价化。其一，为实现生态损害风险规制目标，作为“二次法”和“保障法”的刑法与民法、行政法等前置法被置于同等地位，对刑事立法施加限制的刑法谦抑性原则受到预防性刑法观的挑战。在实践中，旨在规制生态损害风险的环境刑罚近年来已呈现出扩张化趋势，主要体现为：污染环境罪从实害犯，越过具体危险犯的藩篱，直接演变为抽象危险犯；一些不具有客体侵害性的行为被认定为《刑法》第338条中的“非法处置”；存在扩大共同犯罪主体范围的倾向。此种“刑法无限扩张而民法、行政法不张”的“泛刑法主义”值得反思、批判。其二，在前置法内部也存在责任机制混淆的风险，表现为行政责任追究机制和民事责任追究机制的功能等价化。实践中，以民事责任追究机制（司法诉讼）追究实质上属于公法责任的生态损害责任的做法，导致生态公共利益维护机制发生“公私紊乱”。这是因为，民事责任追究机制立足于私法体系，欠缺行政责任追究机制所具备的限制公权、保障私权的特有约束机制。实际上，缺乏控制的灵活的民事责任规范创新不仅可能扰乱法律机制的分工合作，甚至会减损公法责任的法效果、导致公法责任目标落空。比如，适用“技术改造”的新责任方式可能会减轻责任人本应承担的公法意义上的“防止、减少环境污染和生态破坏”的法定义务。此外，基于程序正义，以私法程序追究特定生态损害责任尤其是惩罚性赔偿责任将弱化对责任追究过程的规范控制，侵害被告的程序权利。
2.部门法责任联动机制不畅导致威慑失灵
立足于风险控制的功能主义视角，当下三大部门法中的生态损害责任规范同存并置，民事赔偿、惩罚性赔偿、行政罚款、没收违法所得、刑事罚金、没收财产、自由罚和自由刑等法律责任方式，均能实际改变责任人的成本—收益行为结构，进而发挥责任威慑效果。对此，如果生态损害领域的各项责任规范未能协调有序，则易发生两种风险。一是责任威慑不足。近年来立法者不断创新和强化生态损害责任，在一定程度上从反向证明了责任威慑不足的问题。二是责任威慑过度。基于功能导向层层叠加的法律责任，如果欠缺整体考虑和妥当的协调机制，易诱发三重制度困境。其一，责任总额与实际危害不成比例、责任威慑过度，触发当事人和公众对于法律实施公平性的质疑，进而提高案件异议率。比如，在“贵州玉屏湘盛化工有限公司污染土壤环境案”和“江苏环保联合会与德司达（南京）染料有限公司环境民事公益诉讼案”等案件中，责任人均对责任的重复与不成比例提出质疑。其二，过度的责任威慑也会对责任人的行为构成不利的“诱导”。原因在于，法律责任具有边际递减效应，一旦超过社会最优水平，继续提高责任力度不仅不会减少风险行为，反而可能诱发更多的对策行为，比如扩大污染。其三，过于严苛的责任会使中小企业陷入经营困难，导致负担公共产品生产任务的特定行业市场发生萎缩、破灭的系统性风险，给经济发展造成一定的负面影响。在湘盛公司案中，因被执行人已停止营业且无财产可供执行，20万元行政罚款和20万元罚金已被终结执行，环境民事公益诉讼判决将难以执行。
责任机制的联动不畅不仅体现为实体责任的畸重畸轻，还表现为责任人被迫承担繁重的程序负担。仅基于效率设置多重责任追究程序并不当然具有法理上的正当性。当前我国生态损害责任追究已经基本上形成“公私并行、六诉并存”的架构。由于欠缺明确的适用关系规则，各类追究程序呈现断裂与脱节的状态。由此，同一生态损害责任人可能会面临多次调查和追诉，这固然有利于查明真相，但也会有损法律的安定性品质，间接影响威慑效果。尽管可通过比例原则和一事不再罚限制最终的实体责任，但这并不能有效补偿责任人因参加多次责任追究程序而付出的成本支出。比如，在2011年渤海溢油事件中，天津海事法院在行政处理程序完成之后仍受理了案件。
3.司法权面临“异化风险”和“角色困境”
过于强化司法权的角色和地位，会干扰行政权与司法权适度分工合作的关系，使司法权遭遇法定角色和现实能力不匹配的制度困境。尽管生态损害责任的创制和适用离不开行政权和司法权的通力合作，但性质和效能上的差异决定了两权不能被混淆、替代。在受理、证据收集和认定、原告自认限制、调解、责任履行等问题上，当前的环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼制度，存在浓厚的职权主义色彩和司法权过度强化的特征，使司法权面临从“裁判权”异化为“执行权”的风险，主要体现为检察权和审判权对行政权的“抢跑”、虚化行政权、默认或放任行政不作为和怠政、审判权膨胀和失能的严重弊端。前述弊端在实践中已经初现端倪。比如，检察机关超越环保组织成为环境民事公益诉讼的主导力量；一些法院突破责任法定的限制，创设了“技改抵扣”“碳汇替代修复”等新型的责任方式；部分当事人和法院质疑行政机关舍弃行政执法机制转而借道民事诉讼机制的做法。
适当扩张和强化司法权虽可补充当前“疲软”的行政执法机制，但过度强化会使其自身面临角色困境，出现司法权反向求助于行政权的异常现象，即法院在追究生态损害责任时，基于自身能力有限会拒绝裁判具体的执行方案或在案件执行阶段再度引入行政权。具言之，对于生态修复责任请求案件，法院欠缺专业能力，在判决时更倾向于选择“异地修复”而非“原地修复”，甚至会“一赔了之”。即使判决了修复责任的案件，法院也会因缺乏能力而忽略修复方案或明确要求行政机关负责监管、验收修复方案。对于预防性禁止令请求案件，法院因为能力有限经常选择案外协调以解决争议，或直接基于权限拒绝作出类似行政处理的判决，即使作出相关判决也通常是笼统地提出要求（欠缺具体执行方案）。
三、生态损害责任领域功能主义法律观的生成与失范
恰如学说与判例的关系，法律观（关于法律功能和作用等的理念认知）与法律现实（规范的创制和适用活动）之间尽管保持着一定的距离，但前者对后者发挥着价值形塑和方向牵引的作用。科学的法律观是保障生态损害责任规范体系得以融贯、健康生长的关键。不同类型的法律观会产生不同的规范效果，最终形塑的法律规范体系也会存在差异。一般而言，法律观的选择取决于特定政治体制下的政治结构、法律传统、经济、社会、文化等诸多因素，会因时空的差异而呈现出多样化形态。马丁·洛克林（Martin Loughlin）提出了规范主义和功能主义两种公法研究的理想类型。近年来，规范主义和功能主义作为重要的方法论被广泛用于分析责任清单编制、行政不作为的司法审查和规范执行偏离等环境法问题。既有研究表明，规范主义和功能主义在法律创制和适用过程中主要发挥的是形塑法律价值观的作用。其中，以功能为导向的法律观是一种积极的法律观，强调法律在解决现实社会问题时的回应性、开放性、应变性和实用性，其关注点是法律的规制和便利功能，尤其注重法律的意图和目标，不拘泥于法律的形式规范性和法律的体系化，采取的是一种结果导向和工具导向的思维模式，其实质接近于法律工具主义。因此，在功能主义法律观的视域中，法律规范的创制和适用只要能够有助于现实问题的解决，即可以突破既有规则形式理性的束缚。而规范主义法律观侧重规范价值，其关注法律的概念化和形式化特征，突出形式法治和控权的价值，更偏重法律体系的逻辑性、融贯性（比如对公私法二分和部门法分立格局的保持和延续）和全貌性。在规范主义法律观的作用场景中，法律的创制和适用呈现出消极保守的特征（如无必要，传统规范即可应对新问题），这基本上反映了一种法律自治的理想，深刻体现了以人类（理性）为中心的价值色彩。在现代风险社会中，环境法律的创制和适用普遍面临着规范主义和功能主义两种价值观之间的张力。
（一）生态损害责任领域功能主义法律观生成的内外基础
支撑当下生态损害责任规范蓬勃发展的法律观主要是功能主义法律观。生态损害责任规范突破传统部门法的限制、不断寻求创新，本身即是对功能主义法律观所具有之“应变性”特征的最佳证明，而生态损害责任法网越织越密，责任方式和追究机制的灵活、变通发展，以及责任的预防性和重罚化特征，则突出体现了功能主义法律观的实效性和工具性价值。从逻辑上看，在对功能主义法律观进行评析之前，有必要先溯源其现实基础和内在动因。
转型期社会风险的变化及国家任务与公民期待凝结成的时代需求，是功能主义法律观勃兴的外在现实原因。一方面，功能主义法律观与现代生态损害风险治理的需求契合。不同于传统熟人社会中的自然风险、个体风险，生态损害风险是公共风险，具有发展迅速、因果关系不确定、提前性、系统性和结构性等特征。风险愈是不可控、不确定，民众对安全的期待愈强——期待国家承担更多的风险规制义务，尤其是加强对风险的预防性规制。此时，侧重于经验和实用考虑的功能主义法律观，秉持积极法律观，强调对现实的关怀和及时回应，方能满足风险社会中急迫的治理需求。我国《民法典》规定生态损害责任，正是出于当前我国环境资源问题严峻、环境风险突出的考虑。另一方面，现代风险社会是功能分化的社会，传统部门法分立格局无法适应现实。基于尊重既有部门法分立的传统，同时适应现代社会功能分化后形成的环境治理自主性功能子系统的“行业理性”和“治理需求”，拼盘式领域法立法模式成为更优选择。这是因为，功能主义法律观以现实问题为导向，强调突破部门法体系和逻辑的“枷锁”，更契合现代环境法的领域法属性。
生态损害风险的规范性治理需求是促成法律观发生功能转向的外因，而我国长期以来奉行的实用主义法律传统则是其内在驱动力。中国法律文化的精髓在于“道德实用主义”，就是既讲道德，又讲实际；以儒家为代表的中国思想家们，都是在目的性与实效性之间谋求平衡，在道德追求与社会实用之间谋求平衡。在我国古代法律体系中，传统社会的道德观对法律的实用性起到了约束作用，可避免其沦为纯粹的工具。在中国现代社会，实用主义法律传统更具效率优势，并且能够较好地与党和国家积累的革命式经验融合，获得了更高强度和广度的落实。在此背景下，快立法、多立法成为中国在特殊历史境遇下的最佳政治发展策略，立法被视为计划产出和政绩工程，立法数量蔚为大观。随着改革开放，我国日益走向国际舞台，法律的跨文化和跨国家传播与流动日益增多，法律移植在我国立法过程中一度扮演了重要角色。然而，由于对实用主义法律构成约束的传统道德体系无法发挥应有作用，舶来品和本土国情之间的间隙一时间难以得到较好地弥补，蓬勃发展的实用主义立法沦为简单的“拿来主义”，易导致水土不服，且缺乏法治的规范和约束，潜藏着法治隐忧。
（二）生态损害责任领域功能主义法律观生成的规范基础
法律如何发展，立法如何取舍，并不单纯取决于立法者本身，还须综合考虑社会的整体发展状况。当前我国处于风险社会、社会功能分化、面临社会治理方式转型的现实背景，决定了我们在生态损害责任领域选择以实用为基础和以结果为导向的功能主义法律观更具现实合理性。然而，“功能主义的观点总是事实性的而不是规范性的。这种事实性的论述也许能够证成某种规范性法律的合理性，但不能成为规范性法律的解释的出发点（或全部）”。换言之，对现实必要性的论证只是一种功能式的论证，缺乏坚实的规范正当性支撑。
在我国，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。任何一项法律、政府政策是否正当，均应由宪法为其提供依据。因此，生态损害责任领域功能主义法律观的规范正当性问题其实可以转化为其是否具有宪法依据的问题。实际上，生态损害事关公共利益也决定了其不能只停留在一般法的层次，而应被提升至宪法的层次。宪法是部门法的规范效力依据和最终价值来源，具有人权保障和法治统合的双重功能。这种双重功能为我们从宪法角度考察和评价生态损害责任法律观提供了思路。一方面，当前蓬勃发展的生态损害责任规范分散于传统部门法，对各类规范的秩序统合须依托宪法框架进行。另一方面，生态损害责任会对公众（包括自然人和法人）所享有的基本权利（财产权利和自由权利）构成限制。此种限制一旦超过必要限度即构成“侵犯”，因此须由宪法规范发挥人权保障功能。
我国《宪法》规定了立法者负有保护生态环境和自然资源的宪法义务，但并未限制立法者是否采用法律责任方式进行规制，采用何种形式的法律责任，以及在何种法律体系中安排相应的责任追究机制，这些都属于立法形成余地的范畴。此种形成余地并非无限的自由裁量。因为法律责任规范与公众的基本权利紧密相连，立法者如果设置了不妥当的法律责任规则，将过度限制公众的基本权利。然而，我们也不能经由“多重法律责任设定可能会侵犯公众的基本权利”就直接推导出结论——功能主义法律观必然会在实践中侵犯基本权利。事实上，由于近代宪法已经开始强调基本权利的社会性和公共性（即基本权利负有一定的社会义务），立法者负有平衡秩序与自由的宪法职责，只要法律责任规范对基本权利的整体性限制能通过合宪性审查，其仍然合乎宪法。由此，特定责任规范被置于何种类型的部门法体系之中并非问题的关键，关键在于对责任规范的体系性审查与控制。在此意义上，规范主义法律观和功能主义法律观均具有正当性。这实际上也契合了法律现代性的特点。法律现代性仅是一种方法论，其追求多样化的理论实践而不是单一的理论约定。由此，从宪法维度审视，当下我国生态损害责任规范的功能主义走向，亦可在宪法上获得规范支持，具备合宪性基础。
（三）生态损害责任领域功能主义法律观强化的双重面向
默顿（Robert King Merton）曾经告诫社会学领域的功能主义者，不应假定所有制度化模式都具有促进系统调整的后果（正功能），被分析的项目很可能具有减少系统调整的后果（反功能）。对于法律观，亦是如此。即使是同一法律观也可能会对现实中的法律规范发展和演进产生不同的影响，既可能是正面的促进作用，也可能是反向的抑制作用，甚至是破坏作用。同理，功能主义法律观在生态损害责任领域的扩张和强化适用兼具“积极面向”和“消极面向”。
一方面，功能主义法律观有助于提升法律规范体系对新兴社会问题的回应性。在当下中国，党和国家不仅是法治的维护者，也是生态文明工程的决策者与实施者。生态文明建设的复杂性决定了党和国家不仅应维护法的安定性，更要注重法对社会现实的回应性。功能主义的结果导向使其能够摆脱传统的过多束缚，呈现出更乐于包容社会改革和进步的倾向，是一种务实的理论学说。这种内生的创新与变革之“基因”，使功能主义契合了生态损害风险时代法律责任规范变革的基本规律与现实诉求。从积极面向看，这种回应性不仅在客观上有助于及时回应公众的风险规制需求，还能切实提升党和国家的执政合法性基础。近年来，党和国家为了有效规制现实中频发的生态环境问题，从立法、执法和司法多个角度进行了生态损害责任的制度建设。这有力地保障了公众生态权益，推进了国家生态文明法治建设。
另一方面，以功能主义法律观指导构建生态损害责任体系存在过度工具化的消极风险。承认法律的工具属性，并不是说法律仅是一种工具，或者必须将其视为能够解决各种社会问题的万能工具。应当认识到，法律是工具和意义的综合体，二者不可偏颇。功能主义法律观的认识论基础是实用主义和经验主义。但二者都具有“解缚”倾向，当这种倾向沿着其逻辑轨迹演进直至达到顶峰时，便会否定任何制约，逾越有着相对客观性的正当界限。此外，功能主义法律观奉行的“结果导向”思维，也决定了在其指引下构建的法律秩序将是一种过于开放的法律秩序，有损其对权力的监督与约束力，从而倒退到“压制”。原因在于，“提倡和关注目的和结果的法官承认，这一导向与遵守法律规则之间存在着一种矛盾”。如果这种“忽略法律应受到规范和约束”的矛盾急剧扩大，沦为工具的法律极有可能会为了某一目的而完全否认法治的规范逻辑，由此催生法律过度工具化的风险，造成以手段替代目标的不利后果。“法治的工具主义命题基于实用主义的哲学立场，将法律视为实现所需求社会目标的工具，法律可以按达成这一目的所需要的任何方式加以形塑，这种法治观是对法治的威胁和侵蚀。”
此外，功能主义法律观自身缺乏规范批判的意愿和能力，使其自身很难约束法律过度工具化的失范风险。功能主义法律观的结果导向，突出法律的实效性和工具性，故作为及时因应新型社会问题的制度创新在一定程度上具有现实正当性，但这种法律观易忽视制度创新诱发的其他问题，比如为了预防公众利益受生态损害风险的不利影响而不惜过度干涉自由、以“重典”威慑违法者。换言之，功能主义法律观一般倾向于秉持接受并且认同眼前规范现实的实用性态度。这种坚持现状的肯定立场和实用性态度，使我们较难期待功能主义法律观能够发挥规范批判的功能。可以预期，在环境法教义学发展相对滞后、无法发挥规范约束效力的当下，功能主义法律观对法律规范的新发展将秉持维持现状的肯定立场，对新规范“描述性有余而批评性不足”，对于那些扰乱法秩序、侵犯权利的规范问题也缺乏冷静的认知和反思。以环境刑事立法为例，与传统刑事犯罪以个人法益作为刑罚构成要件不同，证成功能主义立法的生态法益虽然有助于积极证成刑法介入生态保护的合理性与正当性，然其内涵模糊，对于环境刑罚权的扩张问题难以发挥“法益批判功能”。
总之，尽管功能主义法律观在生态损害责任领域适用具有宪法根据，但功能主义和工具主义在价值取向上的一致性，以及功能主义理论蕴含的反向发展倾向和缺乏规范批判功能的结构性局限，致使功能主义法律观蕴藏着失范危机。如果欠缺规范和约束，在政治宣传和意识形态的加持下，立法者和理论研究者往往会过度发挥法律责任的工具性价值或功能，而不加考虑生态损害责任属性等规范性问题，甚至得出结论——只要不断扩大法律责任的力度、种类，就能更好地实现救济目标。法律责任的过度工具化不仅会阻碍环境法的体系化进程，甚至还会损害民主法治的基本价值。比如，忽略国家在以责任限制公众基本权利时应遵循的宪法约束，过度刑罚化，以及多元法律责任制度衔接不当诱发的责任威慑失灵。在此背景下，法律的意义之维会不断退缩，与法治国的基本要求背道而驰。应当认识到，功能主义法律观在一定程度上是合理、可取的，但其作用发挥应以尊重既有的法律规范和传统作为前提。
四、重拾规范主义：生态损害责任的体系性控制策略
功能主义法律观虽契合现代风险社会的治理需求，但其无法为自身发展划定合理的界限。功能主义法律观萌生失范风险的原因可以归纳为，我们在抛弃传统规范主义法律观的同时，没有建构起限制功能主义法律观合理适用边界的新理论。实际上，功能主义法律观和规范主义法律观并非截然对立，前者不应完全挣脱后者的规范和约束。本文主张生态损害责任规范在积极融入当下生态保护治理进程并适时调整范围和力度的同时，仍须遵循统一性原则、社会合理性原则、节制性原则、比例原则等责任设定和适用原则。换言之，为了实现生态损害责任体系的良性、可持续发展，不能一味否定功能主义法律观，而应突出规范主义法律观，从解释论和立法论两个维度探索对生态损害责任体系的规范控制策略。
（一）解释论：基于环境法教义学方法的体系化
规范主义关注法律的规则之治、维护“常规化秩序”，以其为导向的法律观尤其重视发挥既有法律规则或者原则的规范控制和约束功能。而作为方法的法教义学是一种以法律规范为出发点，各环节相对独立但又前后相连的规范性作业过程，这种规范性立场（围绕法律规范展开的规范性活动）决定了其是贯彻规范主义法律观的最佳理论工具。法教义学的作业主要在三个层面上展开，即解释、建构、体系论（化）。体系化是法教义学的终极任务，即以概念、原理和原则来体系化把握某一法律领域的各个实在的现行法。由此，有必要通过法律解释将多元的生态损害责任规范作为一个理论与逻辑均能自洽的整体进行研究。然而，开展法教义学作业的前提是找到能够使诸多法律规范实现整合的“基点”。分散于部门法中的生态损害责任规范以救济生态公共利益为共同的规范目标，应具备相同的责任属性，因此作为法律责任元问题的责任属性应成为环境法教义学在此展开的“基点”。根据责任的目标或功能不同，生态损害责任分为填补责任和惩罚责任。惩罚责任应属于公法责任，且属于第二性公法义务。但学者对填补责任属性的认知不明。对此，本文认为，填补责任应属于公法责任，这不仅是因为如果将其定性为私法责任会破坏民事法律体系的自有逻辑（主体平等和意思自治），造成司法权和行政权关系的紊乱，面临法院专业能力不足、偏离中立地位等问题，更缘于其旨在保护的对象是不具有专属性的生态公共利益，其责任实现过程应具有法定强制性和公共意志性（这与具有强行性的公法规定契合）。既然生态损害责任是公法责任，就须重新解释《民法典》第187条、第1234条、第1235条、第1232条以及行政法体系中的行政命令类规范。同时，我们还应进一步延伸思考：作为公法责任的生态损害填补责任是第一性公法义务，还是第二性公法义务，以判断发挥惩罚功能的刑法是否适合介入责任追究。
1.《民法典》第1234条和第1235条的程序法属性
目前，关于《民法典》第1234条和第1235条的规范性质，学界主要形成了四种观点：“转介条款”说、“纯粹公法条款”说、“纯粹私法条款”说以及“程序法条款”说。本文认为，“转介条款”说未直接回应法律责任的属性判断问题，而“纯粹公法条款”说无法突破“纯粹公法条款缘何跻身于私法体系”的解释困境。“纯粹私法条款”说亦不可取。这是因为，如果将这两条定性为纯粹的私法条款，将意味着民法对生态损害救济的彻底接纳，这会导致民法不纯，侵害民法大厦的根基、体系结构。对于救济环境损害，民法固有其用，但功能有限——只能对环境损害导致的个人人身和财产损害进行救济，而对于生态损害救济，不应过高预期或拔高民法的作用和价值，否则会有伤民法自身的属性——其出发点是：界定群己权界以维护个人自由，以个人权利为本位。实际上，第四种观点相对合理。一方面，“程序法条款”说符合法律解释的一般规律。在民法体系内，程序法与实体法并非独立存在，《民法典》涉及程序法规范——关于举证责任分配的规范属于实体和程序交叉的规定，《民事诉讼法》中也有诸多实体法规定。从第1234条和第1235条的规范结构来看，其规定的主体（“国家规定的机关或者法律规定的组织”）与《民事诉讼法》第58条规定相同，同时其并未采纳《民法典》在规定实体性法律责任时的惯例（侵权人应当承担），而是采用了与诉讼法相同的规范模式（有权请求）。另一方面，“程序法条款”说有助于发挥衔接公法规范与《民法典》的功能，构筑一种协调有序的公私法衔接机制。生态损害填补责任的公法责任属性决定了其首要的责任追究机制应是行政命令、行政强制和行政磋商等行政执法机制，而基于实质行政与形式行政的二分，其亦可借道民事司法诉讼实现。在此意义上，可将第1234条和第1235条视为行政法体系中“实体性生态损害责任条款”的特别法意义上的民事程序法规定。换言之，行政法体系中的实体性生态损害责任条款具有总则功能，其与第1234条、第1235条可以视为一般法与特别法的关系。
在当前的司法实践中，针对责任人提出的“承担多重生态损害责任并不公平”的质疑，不少法院均倾向于将《民法典》第1234条和第1235条中的生态损害责任定性为民事责任，进而直接根据《民法典》第187条得出结论，“民事责任、行政责任和刑事责任性质不同、可以叠加适用”，例如“徐州市人民检察院诉徐州市鸿顺造纸有限公司环境民事公益诉讼案”。本文认为，此种论证存疑。责任人承担多重生态损害责任仍不违反公平原则的原因并不是其依据第1234条和第1235条承担的生态损害责任属于民事责任，而是因为其属于填补性责任，与行政责任和刑事责任等制裁性责任的功能不同。实际上，《民法典》第187条的适用前提应是环境污染或生态破坏造成的私益损害，而非生态公益损害。
2.公法生态损害填补责任实体规范的漏洞填补
程序无法脱离实体独立存在。生态损害责任的公法责任属性决定了探寻《民法典》第1234条和第1235条等程序法条款所依托的实体法条款须立足于公法规范。目前，除《土壤污染防治法》第四章明确规定了公法性修复责任以外，其他单行环境法律法规均未设定专门的公法性生态损害责任条款。《行政处罚法》（2021年修订）第28条第1款规定的“责令改正”也无法直接作为规范依据，因为程序法规范属性使其无法在具体行政领域中直接适用，须经实体性法律法规予以落实。不少学者认为，“责令（限期）改正”“责令（限期）治理”“责令消除污染”“责令恢复原状”等行政命令类规范，均属于广义的责令改正范畴，能解释出公法性生态损害责任。但本文认为，这些规范的语义内容相对确定，很难对其作出扩张性法律解释。在法教义学框架中，一种可行方案是由“行政机关填补行政法漏洞”。
法律漏洞是指法律“违反计划的不圆满性”。不圆满状态可能是应予规整的生活事实根本就未被规范或者未被妥当规范。法律漏洞既可能是法律制定伊始就存在的初始漏洞，也可能是法律制定后，因经济的、技术的、社会的、伦理的或其他事实之变迀而发生的嗣后漏洞。既有行政命令类规范或者指向违法行为的改正，或者指向危害后果的应急性消除，或者指向单一环境要素的恢复，均无法指向更广泛意义上的针对生态系统的生态损害救济。基于历史维度观察，此种立法在无形生态价值尚不凸显的时代足堪使用，但随着生态日益恶化，已入不敷出。由此，生态保护法律的漏洞——无法充分、全面地救济生态损害，属于嗣后漏洞。在欧盟，成员国通过转化《欧盟环境责任指令》填补了生态损害救济漏洞。
通过立法弥补法律漏洞的过程相对漫长，在立法未全面修正或更新的背景下，可以考虑由行政主体依法进行填补。实际上，透过层级化法律保留原则，可以得出我国行政主体享有填补生态损害救济漏洞的权限。原因在于，生态损害救济问题并非法律绝对保留事项，并且我国行政主体享有依照职权针对生态损害救济进行（行政）立法的规制权力。至于漏洞填补的方法，鉴于生态损害责任追究具有普遍性、频发性和共同性特征，通过制定行政规定和发布职权命令等一般填补方法而非个案填补方法将更有效率。但《生态环境行政处罚办法》（生态环境部令第30号）第9条将责令改正限定为“责令当事人改正或者限期改正违法行为”，无法涵盖生态损害救济。再加上行政命令属于第一性公法义务，与行政处罚存在本质区别，更可取的方案是制定专门的《生态环境行政命令实施办法》或者《生态损害救济行政命令实施办法》。此外，由于生态损害责任追究涉及复杂的生态修复方案编制、选择、实施、验收和监管等一系列专业性事项，还应制定一些专业技术标准或者操作指南，以辅助行政主体实施漏洞填补，否则行政主体可能会因为缺乏规则指导而无所适从，甚至放弃漏洞填补。
最后，为了实现与《民法典》第1234条和第1235条的衔接，应在规定了公法责任的《土壤污染防治法》和《生态环境行政命令实施办法》中设置责任追究机制衔接条款，确立“优先适用生态修复行政执法机制”的基本原则。由此，只有在行政执法机关充分利用行政执法机制仍不能完成责任追究目标时，才能启用民事司法追究机制。
3.刑法不应承担追究生态损害填补责任的功能
对于有学者主张将生态损害填补责任（生态修复）作为独立的刑事责任类型，本文认为该观点值得商榷。其一，生态损害填补责任旨在恢复已经破坏的法秩序，并非意在通过处罚当事人以维护未来的法秩序，其具有第一性公法义务属性，因此只能借助行政命令实现，导致其无法与主要发挥惩罚功能的行政处罚和刑罚实现规范契合。其二，“刑法在社会治理中一直处于保障法的地位，并非套上了‘物性’与‘人性’用语就能成为混淆民法与刑法融合逻辑的借口。”根据前置法和保障法的法秩序统一原理，在行政法或民法已对生态损害填补责任作出规定以后，不宜再允许刑事判决直接要求被告人承担生态修复或损害赔偿责任，追究此类责任应由检察机关在满足条件时提起附带民事公益诉讼。其三，刑事责任奉行的构成要件规则不仅不会有利于生态损害填补责任的追究，反而容易造成弊端——刑法过于能动地介入公民社会，与国家轻刑化、缓刑化的总体发展趋势背离。
固守疆界并不意味着刑事责任与填补责任完全独立、隔绝。从总体上看，刑事责任的追究与设置应有助于填补责任目标的实现，对促进生态修复或者赔偿责任的主动、有效承担发挥积极的刑事法律效用，从而形成生态损害责任整体规范体系良性循环的运作机制。
4.生态损害责任重罚体系轻缓化实施的规范控制
“法律对于责任的追究不但应当在适当的地方开始，更应当在适当的地方终止。”近年来，理论学界对于生态损害责任体系重罚化问题已有所反思，并且实践中也的确出现了一些轻缓化实施的例证。然而，由于欠缺规范主义的控制和约束，既有生态损害责任重罚体系的轻缓化实施不仅局限于部门法视角之中，还呈现出政治化、非常态化的样态，面临合法性危机，可能会触发法律责任追究裁量权失控的法治风险。因此，当下的关键问题应由批判生态损害责任重罚体系转向探索、设计轻缓化实施的规范控制路径。虽然生态损害责任追究旨在保护公共利益和秩序，但其以限制责任人的基本权利作为手段，实质上属于“通过限制的保护”。由此，基于“禁止过度限制”的宪法原则，此种“责任限制”不得过度。比例原则恰可以发挥“限制的限制”作用。可以预期，作为一种重要的决策分析方法和行为准则，比例原则指引下的生态损害责任设定和追究过程将更加突出利益平衡、科学计算。总之，以比例原则约束生态损害责任规范的创制和发展，将有利于实现责任的均衡和相当，并推动生态损害责任规范体系朝向科学化和理性化的方向发展。
一方面，应发挥比例原则在创制和解释部门法责任规范方面的重要作用。以刑事责任为例，比例原则可被用来应对和解决因《刑法》第338条规定模糊而引发的“环境犯罪事前预防性规制模式和环境刑罚过度扩张”的规范工具。具言之，目的正当性原则要求刑罚适用应遵循法益原则，故污染环境罪应坚持具体危险犯类型，并适用生态法益实质侵害的入罪标准。对于仅违反行政管理秩序但未侵害生态法益的行为，不能成立本罪。同时，坚持中立帮助行为不具有可罚性且不负有预见义务的刑罚理论，避免将不适格的行为人作为共同犯罪处理。而根据适当性原则，污染环境罪不宜将普通过失行为也纳入刑罚适用对象。此外，由于生态损害责任追究应贯彻“修复优先”的基本导向，还应打通公法处罚与生态损害填补责任的衔接，比如积极发挥“认赔”的刑事法律效用，以促进生态修复或损害赔偿。最后，根据必要性原则，对于多数微量行为经过长时间重复累积和多数行为加乘效果造成的生态损害，应强调管制行为的及时介入，并用各种管制手段导引行为方向，性质上不宜强调吓阻或非难，而应强调过程管理，此时刑罚运用的必要性较低，反而行民责任具有优先性。近年来，比例原则亦被用来优化包括按日计罚、惩罚性赔偿等新型责任方式的适用规则。
另一方面，以比例原则作为控制责任总和的指导工具。比例原则具有宪法地位，不仅约束着立法者，也使行政官员和法官在每种情形中都负有审查的义务，以确认该原则是否得到遵循。对于立法者而言，基于当前《生态环境法典》编纂的时代背景，比例原则要求法典编纂者构建“轻重有别”（行为类型由宽到窄，责任由轻到重）的阶梯型生态损害责任体系。这是因为，生态损害的填补责任和惩罚责任均属于公法责任，故应在整体上符合公法上的比例原则，具体表现为不同性质的行为类型应配置不同的法律责任。可供立法者判断的参考因素包括责任人的主观意志和客观能力、污染源的性质、行为的性质、损害客体的类型、对法益造成的侵害程度或威胁程度等因素，就法律责任的性质、承担方式和数额范围等加以判断。具体的判断方案是基于适当性、必要性和均衡性考量，进行比例审查：①责任追究与立法目的实现之间是否具有连贯性、对应性；②填补责任和惩罚责任之间，以及行政处罚和刑罚之间是否存在能够实现立法目的的最小损害手段；③不同责任方式的实施成本是否小于收益；从审查强度来看，可区分为合理性审查、中等程度审查与严格审查。对于单项责任追究，应进行合理性审查，对于双项责任追究尤其是刑事与民事责任的协同追究，应进行中等强度审查。三项责任并用时，则应进行严格审查。
相较于立法维度，比例原则在行政执法和司法层面的适用更为重要。原因在于，在当下我国制度语境中，宪法对于法律责任的制约主要通过解释和适用法律得以实现。执法机关和法院虽无违宪审查的权力，但有使解释结论合乎宪法价值秩序和基本原则的法定义务。此种宪法义务属性决定了即使立法未及时将比例原则转化为具体法律规则，执法者和法院也应以比例原则来控制生态损害责任追究，避免过度限制责任人的基本权利。由此，对于生态损害行为可能被同时施加多种惩罚性责任的情形，执法机关和法院应对后发责任进行合比例审查，依据比例原则的各项子原则评估和选择责任人应承担的法律责任。其中，“狭义的比例原则”更为常用。但与狭义的比例原则在传统法制领域的适用不同，其在生态损害责任领域适用时应采取整体主义视角。具言之，执法机关或者法院在个案中决定是否施加新的惩罚性责任以及施加多大规模的惩罚性责任时应将其置于更为广泛的惩罚性责任语境中综合考虑。由此，“同一不当行为同时满足惩罚性赔偿、罚款或罚金、违法所得消除（没收、追缴）和自由罚等的责任成立要件时，应注意各种惩罚措施的总体惩罚威慑效果。”一种可行的方案是针对不同的生态违法行为设定责任量化指南。责任施加者（执法机关或法院）在个案中应依据指南确定责任人应承担的“全部的惩罚性责任”，假设为A。然后通过调查责任人已经被施加的各类惩罚性责任a、 b……，最后判定责任人应承担[A-（a+b+……）]的惩罚性责任。责任量化指南不仅应在自由罚和财产罚之间建立联动规则，还应遵循威慑递减规律确立用以调整惩罚性责任总和的“法定裁量因素”，并配套“最小必要数额准则”和“中小企业责任减轻机制”。
最后，以比例原则约束整体责任应遵循“禁止向一般原则逃逸”的法律原理。具言之，执法机关和法院在准备适用比例原则之前，负有义务调查、计算责任人就特定生态损害已承担的责任承担方式，并根据个案需要，在充分利用既有责任衔接、转化规则仍不足以实现比例控制的情形下，方能对责任承担方式和具体范围进行调整和转化。
（二）立法论：基于专门法串联式立法的体系化
利用教义学方法（规则解释和原则适用）对既有生态损害责任规范进行体系解释仍停留于部门法分立的视野，虽然客观上有助于生态损害责任规范的体系整合，但并未兼顾环境法的公私法融合特征，且欠缺外部控制思维，其无法从根本上确保生态损害责任规范创新符合责任设定原则和规制目标。由此，有必要通过立法工程前瞻性、系统性地解决生态损害责任的设定和适用问题。至于立法载体，由于完全抛弃或者仅仅依据既有的部门法分立格局均无法有效契合生态损害风险规制的行业理性，更妥当的做法是在坚持开放性部门法分立体系的基础上，构建专门的生态损害责任法，或者在《生态环境法典》的生态环境责任编中设立生态损害责任（对环境的责任）专章，并保持专门法与部门法（典）的串联。为此，立法者不仅应在传统部门法（典）中预留对外的沟通窗口，还应在“专门法”中对生态损害责任方式和追究程序进行体系重构。
1.在传统部门法（典）中设置对外的“责任规范沟通窗口”
为打破不同部门法责任之间存在的壁垒，避免对同一生态损害违法行为施加多重法律评价，有必要在部门法之间设定沟通条款。首先，在《民法典》的侵权责任编中设置专门条款，在“违反公法上管制标准的事实”与“生态损害法律责任构成中的违法性或者过错要件”之间建立联系。对此，《民法典》第1234条和第1235条中引入“违反国家规定”是合理的。此外，还须通过专门条款承认侵权法上的“停止侵害”“排除妨碍”“消除危险”等预防性责任与行政法上的类似行为禁令性责任（包括责令消除污染、责令消除危险等）之间存在竞合可能，并确立行政优先的基本原则。其次，为加强刑罚与损害赔偿、行政处罚等各类责任的协调，建议分别在《刑法》《行政处罚法》中确立转致条款，概括性地承认未来专门法针对刑罚、行政处罚、损害赔偿等各类法律责任之间适用关系的协调作出的具体安排。
2.在“专门法”中对责任的实体和程序规则进行体系重构
为理顺当前纷繁复杂的生态损害责任承担方式和多元的责任追究程序，相对科学的方法是立足于实体和程序两个维度，在生态损害责任专门法中设计统一的责任协调方案。
在实体层面，专门法的制定者不仅应依据比例原则构建轻重有别的生态损害责任体系，还要确立“损害填补责任”和“行为制裁责任”互不影响、并行适用的基本原则，并明确恢复性司法的法律效力原则，设置“迷途知返条款”。对于前者，本文建议参考《巴西宪法》第225条第3款之规定，即“实施了生态损害行为的个人或者法人，依法应当承担行政责任和刑事责任，但不影响其修复或者赔偿所造成损害的义务”。对于后者，本文建议参考意大利《环境法典》第140条之规定，即“在判决之前或者在强制命令之前，责任人完全修复损害的，本章所规定的刑事和行政处罚可以减少1/2至2/3。”之所以要在专门法中设立相应的“迷途知返条款”，主要是因为修复生态环境、承担赔偿责任等损害填补责任承担具有法益恢复功能，可以作为认定被告人主观恶性降低、客观危害得到补救的表现，故应被作为行政执法、定罪、量刑上的轻缓化（从宽处罚）事由。值得注意的是，当前法律适用者已通过认罪认罚从宽等司法解释和规范性文件确立了类似的“迷途知返条款”，但从长远来看，仅依靠这些文件充当立法的功能并不科学。
而在程序层面，有必要对当下多元分散的生态损害责任程序规则进行充分协调。首先，为避免责任追究程序中的功能协调和重复问题，理顺能够发挥生态损害填补责任追究效果的制度工具之间的适用关系，对于行政命令、环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼等多元机制，应择一配置（明确不同程序的适用条件）。为避免责任人陷入多重程序过程中，遭受过重的程序不利负担，造成社会资源浪费，有必要通过立法禁止或者法院驳回的机制，避免针对同一生态损害进行多次追责。当然，为保障其他主体的追责权利和解决生态损害在单一程序中无法彻底救济的情形，法律可以考虑设定诉讼的公告机制和公众参与机制，以及允许对新发现和新发生的损害重新启动追责程序的例外规定。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第285条关于共同原告的制度设计具有妥当性。其次，当前的生态环境侵权惩罚性赔偿制度未被配置特定的程序规则，存在违反正当程序基本原则的法治风险。为了消除风险，有必要在“专门法”中为生态环境侵权惩罚性赔偿诉讼配置公法化的程序法规则。最后，“专门法”应明确赋予相对人对其应承担的生态损害责任享有异议权，以及法院对后发责任作出判决时进行调整和说理的义务。
五、结语
风险社会的生态保护和政治需要，为新时代功能主义法律观在环境法领域中的勃兴奠定了基础。生态损害责任规范的蓬勃发展是当下生态环境保护领域功能导向立法的典型样本。鉴于现代宪法理论支持对基本权利施加社会义务和适度限制，功能主义法律观在生态损害责任领域的确立和蓬勃发展有其正当性依据。实际上，功能主义法律观注重实现法的回应性，不仅契合了生态损害风险时代社会发展与法律制度变革的基本规律与现实诉求，也促进了公众生态权益保障和国家生态文明法治建设。但功能主义具有天然的扩张和解构特征，容易挣脱既有的法律规范和传统的约束。由此，以功能主义法律观指导生态损害责任规范的发展虽然具有积极面向，但也潜藏着失范危机。一个具有自主性而缺乏对外部大环境适应能力的法律责任体系，固然无法适应大型复杂社会的治理需求；而一个只注重应变性的实质化的法律责任体系，也必然走向规则之治的反面，从而使法律丧失基本的功能。当下我国生态损害责任追究实践中频发的诸多困境，都是鲜明例证。具体表现为，因责任追究功能重叠甚至冲突、同一行为遭受多重法律评价而诱发的法律责任重罚化问题，因责任追究程序效力软化而导致的基本权利程序保障功能受损，以及因多元化责任规范缺乏衔接所致“孤岛效应”而造成的整体责任规范效果偏离责任目标的“离心风险”等。
对于生态损害责任规范蓬勃发展所隐含的失范风险，一种恰当的应对方法或许是“执其两端、取其平衡”，与问题保持适度的距离，努力在规范和功能之间寻求合作，在事理和法理之间实现平衡。由此，对于功能主义法律观，我们须借助规范的力量进行调控，使其成为一种具备反思性、能够实现自我控制的新的功能主义法律观。在新的法律观的指导下，“规范主义为体，功能主义为用”，生态损害责任规范的蓬勃发展将被建立在牢固的规范基础之上，从而避免将个人当作实现目的的手段而使人的基本权利乃至人性的尊严受到损害。立足于《生态环境法典》编纂的时代背景，生态损害责任体系性控制的策略重点不应仅固守解释论的基本立场，还应进一步转向立法论。