深度研报 | 中国数字藏品行业法律风险 研究报告
本文摘自肖飒法律团队日前发布的《中国数字藏品行业法律风险 2022》研究报告。原报告共分为5部分，本次选取报告关于法律风险的后3部分，内容有所删减、改编，转载内容仅供读者参考。
自从2021年数字藏品市场在国内兴起，关于行业监管、平台规范等就一直是人们关注的对象。而在真正具有约束力的相关规范尚未发布的当下，关于数字藏品已经出现了诸多乱象。
本次小蓝着重选取了肖飒法律团队发布的《中国数字藏品行业法律风险 2022》研究报告中，有关中国NFT行业监管现状、NFT行业存在的法律风险、NFT企业合规三部分进行整理。
研报涉及到大众普遍关心的NFT金融化、利用NFT洗钱等问题，欢迎阅读了解。
迄今为止，中国并没有针对数字藏品制定相应的规范，既没有对数字藏品进行明确定性。
也没有对相关交易平台进行规制和监管，在法律法规层面还处于空白，目前涉及NFT、数字藏品的官方文件只有风险提示、倡议、自律公约等。
1.1.1 防范炒作风险
国内尚无相关明确法律明确NFT是否为证券，与FT相比，NFT不能相互交互和分割，但仍有平台借NFT炒作虚拟货币，可能面临非法集资等问题，因而不能完全否定NFT具有代币性质。
我国对虚拟货币打击力度非常严厉，NFT在中国的发展路径更加倾向于一种无币化的探索，强调NFT作为数字资产的凭证属性、更加侧重版权保护等问题。
由于我国对加密货币、虚拟货币一直持严厉规制的态度，国内NFT平台几乎无一例外与虚拟货币划清界限。在未来监管方面，防范虚拟货币炒作风险仍然是工作中的重中之重。
1.1.2 对交易所的限制
2011年至2012年，国家曾对不规范的交易市场做过清理整顿。根据有关规定，若涉及二次交易，需遵守：
1 交易所必须依法经过国务院相关部门批准设立；
2 除了证券交易所和其他批准通过的交易场所外，不得将任何权益等额拆分公开发行，权益持有人不得超200人；
3 不得集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易；四，不能连续交易，交易周期为T+5。
总结来说：NFT如果被认定为金融产品，必须有相对应的交易所交易，必须持有相关金融牌照。在这基础上NFT产品的持有人不能超200人，且不得做标准化合约交易。
相对而言，NFT平台新设交易所难度较大，需要经过国务院或国务院金融管理部门批准。
新的金融牌照发放对于传统金融机构而言，更是难上加难。NFT发行和交易都要避免拆分、集中交易等鼓励炒作等行为，否则在监管之下相关产品会被下架。
1.1.3 NFT确权及版权保护等存在的问题
NFT购买者通过购买NFT数字艺术品，取得的有可能仅仅是该数字资产的所有权，但NFT的铸造过程对于艺术品本身或版权本身没有限制:
1 NFT发行方可能会侵犯他人作品的复制权、发行权和信息传播权；
2 区块链对已上链作品可以信息追溯，但在铸造前的艺术品或版权无法确权。
目前中国的NFT创作者多数为个人创作者，原生数字艺术品占到90%，目前国内对NFT数字藏品的相关确权尚未到位。
NFT如若和传统艺术收藏品行业相结合，艺术品等相关藏品实物的评估环节仍然缺乏三方中立机构的监管。
1.2 NFT行业监管的多维度解析
1.2.1NFT平台
从平台运营的角度，NFT平台的运营方向用户提供数字藏品交易所涉及的区块链信息服务，面向原艺术品权利人则提供了NFT艺术品铸造和运营的平台。
从区块链技术的角度，平台运营者需要携手平台技术开发方为用户提供访问、分享、购买数字藏品平台所涉及的技术。
通常来说，技术开发方一般也会为平台运营方提供运维等技术支持服务；从数字藏品交易的角度，根据交易的模式，实务中可能出现两种情况：
平台运营方不参与数字藏品交易的模式：即平台运营方仅提供将艺术品上链进而铸造NFT的服务，平台本身并不参与数字藏品交易。
平台运营方直接参与数字藏品交易的模式：平台有可能在取得艺术品权利人的授权后直接作为发行方参与数字藏品的交易，NFT艺术品的铸造、售卖等行为均由平台运营方直接控制。该种模式下，平台本身亦作为一方参与了NFT艺术品的交易中。
综上所述，NFT平台扮演着如此重要的角色，自然要受到严格的监管。
1.2.2 NFT服务
1 二级交易
目前从是否开放用户间交易模式来区分，目前的国内NFT平台可以区分为三类：不可转移藏品的封闭型，仅支持转赠藏品的限制型以及开放用户间藏品交易平台的开放型。
开设二级市场自身并无重大法律问题，关键是这项业务属于持牌业务，并不是寄售平台、发行平台或SPV公司就能做的。
2 盲盒
对于数字藏品和盲盒，目前均没有出台明确且具有针对性的法律和行政法规。上海市市场监督管理局制定的《上海市盲盒经营活动合规指引》具有一定的指导意义和参考价值，文件第十六条规定：
盲盒经营者不得违法利用盲盒开展金融经营活动和类金融经营活动；不得违法开展二手盲盒经营活动，诱导非玩家用户加入投机炒作，故意造成二手市场价格剧烈波动，扰乱正常交易秩序。
盲盒经营者不得传播虚假市场信息进行天价炒作；不应过度营销助长消费者炫耀攀比心理；不应开展饥饿营销故意调低特定商品的抽取概率。
由此可见，对于采用盲盒形式发行NFT的平台，其经营方式将会受到盲盒规范性文件的规制。
3 平台带单老师
首先，经营者任意哄抬炒作NFT和数字藏品的行为属于《中华人民共和国和价格法》（以下简称《价格法》）第十四条第一款规定的相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
同时，我国《价格法》第十四条还禁止通过捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨，及其他违反法律、法规的规定牟取暴利的不正当价格行为。
违反《价格法》的相关规定不仅面临行政处罚，情节严重的甚至可能构成非法经营罪。
其次，如果带单老师所属的平台或团队使用虚拟货币交易NFT和数字藏品，则属于违反2021年十部委发布的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》第十六条的行为，系非法金融活动，该境内平台将会面临行政处罚，可能具有刑事风险。
既是平台员工又为平台提供帮助的带单老师，在平台构成犯罪的情况下，拉下线、返佣的操作视具体情况而定，如果在平台实施的犯罪行为中起到较大作用，则同样会被视为平台的共犯定罪处罚。
4 空投、限售、摇号
国家市场监督管理总局发布《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》，对于有奖销售提出了合规要求，平台如果违反相应规定，有可能涉嫌不正当竞争或者侵害消费者权益。
这种营销模式下，有奖销售信息是否明确，抽奖方式是否公平合理，奖品总量和各地区分配数量是否按照法律规定公示，中奖概率是否明确都需要进行确认。
总之，无论玩法如何“花样百出”，一旦涉及某些违规操作而对经济秩序和金融秩序产生负面影响时，监管部门绝不会视而不见。
1.3 NFT行业监管的未来趋向
NFT行业监管的未来趋向会朝着加强数字藏品版权保护与对数字藏品发行进行有效监管两个主要方向发展。
2.1技术安全风险
NFT与传统实体货币相比具有更高的安全性和防伪性，同时相比于一般的虚拟货币还有非同质化的特征，但这并不意味着NFT就是绝对安全和万无一失的。
海外各大虚拟货币或NFT交易平台上由于技术安全缺陷而导致的用户虚拟货币或NFT被盗、丢失等案例屡见不鲜，小蓝也在之前的文章中进行过盘点，欢迎回顾：
因此，NFT虽然在技术上与传统虚拟货币不同，其非同质化的特征也为其存证溯源等等应用提供了一定的保障，但我们不得不警惕各类网络攻击有可能对NFT产生的威胁。
2.2 金融化风险
2.2.1金融化的概念
商品依照其具体的用途和交易特征可以进一步划分为普通商品和金融产品，后者指的是各种具有经济价值，可进行公开交易或兑现的非实物资产，也叫有价证券。
尽管NFT作为普通商品的性质并无疑问，但是即便如此，其仍然具有金融化的可能性。
而一旦NFT产品过度金融化甚至被视为一种金融产品，那么，它就不再受《中华人民共和国电子商务法》等法律的调整，而是归属于金融产品领域，有着更大的法律风险。
2.2.2金融化的条件
商品金融化具有如下三个特点：
1 该商品一般具有某种独特属性或者可以形成一种垄断市场。之所以如此，是因为具有此种特性的商品其价值难以确定，从而有着极大的波动性。
这种波动性也赋予这些商品抵御通货膨胀、保值以及增值的能力，由此便体现了更多的金融属性。而NFT由于其特性价值难以确定，也属于此类特殊商品。
2 多数情形下，商品金融化的开端是投机行为。为了促使商品的金融化，投机者往往会采取一定行为如炒作、减少供给等，使得商品价格发生剧烈波动，而在价格上涨至其预期值附近后又会进行出售，由此获得高额利润。
3 该商品的价格在短期内出现大幅度的波动，其价格不再由供需关系决定。这种事项的发生，往往是因为有大量资金的涌入，由于供给并没有改变，却导致了商品需求的上升，因而抬高了价格。
从上述三个特点可以知道，NFT由于其非同质化特征，当然具备金融化的潜质，因而其金融化风险是NFT行业尤需警惕的法律风险。
要想抑制NFT产品金融化，需要尽量防止投机行为的发生和资金的过快涌入，以此抑制商品价格过快增长。
2.3 网络欺诈风险
由于NFT对于大众而言仍然属于新兴领域，因而可能存在违反犯罪分子利用NFT或者说以NFT为幌子，欺骗用户投资有关项目，从而达到集资或诈骗的目的。
对于经营者而言，其需要确保自己的NFT经营过程中不存在欺诈行为，合法合规运行，否则可能被认定构成诈骗罪，在符合一些特殊条件的情况下，如非法性、公开性、利诱性和社会性，还可能构成极为严重的集资诈骗罪。
而对于NFT的消费者而言，则需要仔细甄别NFT或NFT有关项目的真实性，确保自己切实了解自身所购买或消费的项目的情况，避免陷入网络欺诈从而遭受财产损失。
2.4 侵权风险
对于现在的NFT行业而言，由于大多数NFT经营模式都是售卖NFT数字藏品，而NFT数字藏品往往依赖于一些IP授权所带来的加成促进其销售，因此，NFT行业中最常见的侵权风险便是侵犯著作权风险。
这种风险通常以三种模式出现：1、IP方本身并不具有相应的知识产权，涉嫌侵权；2、用户自身上传并用于制作NFT的作品无合法授权来源；3、在明确没有取得授权或同意的基础上，利用他人享有合法著作权的作品元素。
2.5 洗钱风险
在虚拟货币盛行时期，虚拟货币便一直被作为一种洗钱的工具使用，而脱胎于虚拟货币的NFT尽管并未被大量用于洗钱，但仍然有较大的洗钱风险。
2.5.1 NFT能用于洗钱吗
1 为何虚拟货币可被用于洗钱？
如前所述，虚拟货币之所以能成为一种便捷好用的洗钱工具，就是利用了其匿名交易、点对点传输、跨境流通、不可逆、相对客观的市值等特点，其中匿名性和跨境流通的便捷性就是其核心。
关于匿名性，在一个完全开放的网络中拥有一个完全匿名的身份，这就意味着网络中的身份与现实世界的身份完全脱钩，任何在网络中的行为都无法被追溯至现实中。
因此，一个有洗钱需求的人只要找到途径将黑钱兑换为某种流通性不错的虚拟货币，就可以神不知鬼不觉地，轻易地做到赃款出海。
2 NFT能否被用于洗钱？
NFT与虚拟货币具有显著的不同，独一无二性、不可拆分性和稀缺性等是其区别于虚拟货币最本质的特征。目前普遍认为NFT洗钱风险较低的理由主要有两个：（1）伪匿名性；（2）市值难以确定。
但肖枫律师团队认为，这两个特性并不能阻碍其成为洗钱利器，甚至是NFT在洗钱方面的优势。
3 实践中NFT会如何被用于洗钱
目前，NFT主要被视作一种“艺术品”，利用艺术品洗钱的一般程序与其他洗钱手段相比，所涉及的金额巨大，需要打通诸多监管环节，操纵艺术品市场，且周期较长（一般需要数年，时间拉得越久，隐蔽性就越强），非一般人可以做到。
但同样的手法，将传统实体艺术品换成NFT并使用加密货币进行拍卖，反而会因流通环节的消失而使整个洗钱流程更加方便、快捷。
事实上NFT交易市场上本身就存在大量的“对敲交易”，艺术家、铸造者和NFT相关公司们无一不对NFT价格进行炒作。
艺术价值本身就是很主观的，一个愿买一个愿卖，只要买卖形式合法，即使拍出天价，也属正常。在这样的环境下，利用NFT进行洗钱的活动只要操作得当，基本不可能被人发现。
3.1 数据合规
涉及到采集大量用户信息数据的NFT活动是网络安全与数据保护的重点监管领域。我国近期对数据安全和网络采集也发布了一系列的规定，都是企业在打造NFT平台时需要关注的数据合规问题。
3.2 防炒作防金融化
金融化一直是NFT行业“经久不衰”的话题，国际NFT交易平台绝大多数都开放二级市场，支持虚拟币交易，这自然就产生了NFT金融化的问题。
实际上NFT的炒作、对敲等操作在国际市场屡见不鲜。但我们回过头来必须思考一个问题，NFT与金融化之间天生就应当划上等号吗？恐怕这值得商榷。
不可否认的是普通商品金融化的现象并不少见，一件普通商品存在金融化的可能性，往往意味着这个商品存在如下三个特点：
其一，具有某种独特性或稀缺性；其二，市场上出现针对此类商品的投机行为；其三，该商品的价格在短期内出现大幅度波动。这三个特点NFT都具备。从这个意义上说，NFT确实有被金融化的危险。
但是国内NFT平台及目前国内NFT市场的情况却与国外有着巨大的不同。国外的NFT通常可以随意转让和再次出售，多发行在公链上，交易一般用虚拟货币，这就使得NFT金融化没有任何阻碍。
而国内的NFT平台则多发行在联盟链上，很多平台都只有无偿转赠功能，具有一定的“冷却时间”。
且头部企业基本已经做到了NFT平台用户全流程实名、内容全链路审查。从这个意义上讲，目前国内NFT平台的主流做法就是防止NFT金融化，以发挥其本来的艺术价值。
可以预见，在未来，继续维持、加强国内NFT平台的监管，保持国内NFT去金融化会一直是大势。
3.3 知识产权审查——事前、事后
3.3.1 NFT平台知识产权的通知-删除义务
通知-删除义务的说法由来已久。在《中华人民共和国民法典》颁布之前，调整网络侵权责任的最基本的法律规范就是《侵权责任法》第36条，“通知-删除”义务指的正是《侵权责任法》第36条第二款之规定，即：
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
随着互联网商业模式愈发多样，网络侵权行为愈发复杂，《侵权责任法》第36条第二款“通知-删除”义务之规定已经难以满足规范网络侵权责任的需要。
《中华人民共和国民法典》采取了四个条文（即第1194-1197条）对网络侵权责任做出了详尽的规定。新增的第1197条规定：
网络服务提供者知道或应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定可以认为是“平台应当承担更高的审查注意义务”的法律依据。
故仅尽到事后的“通知-删除”义务不足以阻却自身责任。
3.3.2 NFT平台知识产权的事前审查义务
杭州市互联网法院在“中国数藏第一案”中指出了NFT交易平台的知识产权事前审查义务，虽然截止报告发布前，本案尚未进入终审程序，我国亦非判例法国家，但本案中杭州互联网法院指出的知识产权事前审查义务依然具有重要参考意义。
就国内目前情况而言，数字藏品交易平台为了吸引用户参与数字藏品的交易活动，往往会与持有某些国内外知名IP的公司合作，在这一商业模式中，绝大多数交易平台都有相应的法律意识。
这一过程就是很典型的知识产权审查过程。但目前有相当一部分数字藏品交易平台忽略了个人用户铸造数字藏品过程中的知识产权问题。
总而言之，数字藏品交易平台对于个人用户在其平台上铸造数字藏品的行为亦存在事前的知识产权审查义务，一定要确保个人用户是用于铸造数字藏品的原作品的著作权人或者授权人。
此外，数字藏品交易平台应当建立起长效的知识产权保护机制，对于个人用户声明其是铸造成数字藏品的原作品的著作权人或授权人，但是平台接到了知识产权侵权的举报通知的情形下，可以第一时间判定该个人用户铸造的数字藏品是否侵权，若有侵权风险务必第一时间采取相应的处理措施。
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