反寡头的宪法：如何重建美国民主的经济基础

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进步主义者如何赢回“宪法”

作者：约瑟夫·费西金（Joseph Fishkin）

威廉·E·福巴斯（William E. Forbath）

译者：吴珂珂

法意导言

美国宪法，是美国的根本大法，奠定了美国政治制度的法律基础。在美国人的政治想象之中，美国宪法是共和主义革命的产物，也是人民主权的现身。而现实中美国经济、政治权力的集中化趋势却越演愈烈，这对美国引以为傲的宪政体制产生了巨大挑战，加州大学洛杉矶分校的法学教授约瑟夫·费西金（Joseph Fishkin）和德克萨斯大学奥斯汀分校的教授威廉·E·福巴斯（William E. Forbath）于2022年2月8日在《大西洋月刊》（The Atlantic）杂志上发表了《进步主义者如何赢回“宪法”》（How Progressives Can Take Back the Constitution）一文，从自由主义和进步主义者的“机会民主传统”的历史渊源切入，呼吁抑制寡头政治、建立一个足够开放和广泛到可以容纳所有人的强大中产阶级，并突破保守的最高法院解释宪法的垄断地位，让“所有美国人都在确定宪法内涵方面发挥作用”，进而在当下推动再分配等政治结构化改革。

美国缓慢发展的经济和政治不平等危机正在对我们的宪法体制形成巨大挑战。太多的经济和政治权力集中在太少的人手中。目前，将经济、政治权利更广泛地分散到所有人手中，并确保美国保持共和政体而不是寡头政体，仍然是一条可行的路径。但是，我们的政治制度是否有能力做到这一点，将取决于民选部门与敌对的的最高法院的大规模、迫在眉睫的宪法对抗的结果。

联邦政府民选部门中的自由主义和进步主义者希望进行重大的再分配改革，为普通美国人提供更多体面的工作、更多的社会保险、更多的政治和经济影响力、对集中财富的更多税收和打破。但这些重要的、早该做的努力很容易受到宪法的攻击。

与1930年代一样，自由主义者和进步主义者面对着一个对再分配改革持敌对态度的非常保守的联邦司法机构；司法机构被政治党派用来将其对经济和社会的愿景转化为宪法，并以此来维护少数群体的统治。

保守主义者知道宪法涉及对财富和经济权力的分配。他们的前辈主张宪法反对再分配。当代的保守主义者正在复兴这些观点，而我们的右翼最高法院则正在将他们纳入宪法。当现在的法院宣布，农业综合企业（agribusiness）的财产权使得农场工人的组织权无效，或者联邦政府缺乏在所有州扩大医疗补助计划的权力，或者竞选资助规则（campaign-finance rules）侵犯了富人的言论自由权，最高法院中的保守派倾向正在阻碍着立志于解决美国极端不平等的进步运动（progressive campaigns）。

法院不止一次通过司法干预来阻止财富再分配、企业受监管以及资本被劳工组织影响。但是自由主义者和进步主义者已经忘却了他们的先辈是如何进行反击的。在过去，有改革思想的总统、立法者和公民都主张：寡头政治不仅仅是一个经济、社会或者政治问题；这还是一个“宪法”问题。

宪法有缺陷的“基因”

现代自由主义者放弃宪法涉及经济生活的想法是一种反常现象。几代人以来，美国宪法思想中的主流观点认为，寡头政治威胁到了作为宪法核心的“共和政府形式”。遵循这一传统的总统、立法者和公民都明白，宪法对政府施加了促进财富和政治权力广泛分配的责任。当保守主义者以违反宪法而反对再分配时，改革主义者则回应，宪法——它的文本和原则、它对立法权的授予和对平等权利的保障——不仅仅“允许”再分配改革，而是“要求”再分配改革。宪法要求共和国不能成为“有钱贵族统治（moneyed aristocracy）”或者“寡头政治（oligarchy）”。

这主要是立法上的工作。如今，我们倾向于将宪法性主张视为由法院执行的政治对话的终结者。在传统中却并非如此。相反，传统观点是宪法冲突在政治中始终发挥着作用。在这一传统中，宪法性主张远不是政治谈话的终结者，而是关于宪法与国家经济和政治生活的国家性争论的核心。面对宪法所必需的经济改革时，法院能做的最重要的事情就是承认宪法的重要性，且不对此进行阻碍。

现在是时候再次提出这些观点了——不仅在法庭上，而且在政治上。美国人可以用旧式宪法政治建立一个更公平的国家，在旧式宪法政治中，我们所有人，不仅是最高院的法官，都可以在决定宪法的要求方面发挥作用。

我们称之为“基于机会平等的民主（democracy-of-opportunity tradition）”。它和共和国一样古老。但这一传统得名于富兰克林·D·罗斯福总统，他认为推翻“经济保皇派（economic royalists）”并在经济和政治领域为所有美国人建立“基于机会平等的民主”是宪法上的必要条件。这种民主传统的观点认为，除非我们抑制寡头政治并建立一个足够开放和广泛到可以容纳所有人的强大中产阶级，否则，我们无法保持我们的宪政民主——“共和政府形式”。同时，它还主张跨越种族和性别等界限。当你从宪法政治经济学的角度看待种族包容（racial inclusion）时，它所包含的不仅仅是反歧视法和投票权，它还包括社会保险、创造就业机会和纠正历史上的种族贫富差距。

图为本文作者Joseph Fishkin和William E. Forbath的著作

The Anti-Oligarchy Constitution的封面

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在20世纪经济学兴起之前，亚当·斯密和卡尔·马克思等不同的思想家等都提出了经济和政治密不可分的基本观点。这些思想家没有写关于“政治科学”和“经济学”的文章；他们写的是“政治经济学”。这一概念很简单：政治上的选择和决定给市场和财产关系赋予形式和内涵；在此过程中，政治上的选择和决定又塑造了财富和经济权力的分配。财富和经济权力的分配反过来又不可避免地塑造了“政治”权力的分配。

只要政治经济学的理念盛行，所有政治派别的美国人都会通过政治经济学的视角来看待和争论宪法。1776年的革命者对他们希望建立什么样的共和国的问题上意见不一，但他们都同意，如果要建立共和国，其经济结构很重要。新的美国必须充满“中间群体（middling sorts）”，就像托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）和托马斯·潘恩（Thomas Paine）经常写的那样，“公民足够的舒适独立，但还不足以成为贵族”。诺亚·韦伯斯特（Noah Webster）并不是一个革命上的激进分子（他的持久名声来自他的字典），他这样说，“民主和共和政体的基础是基本法，促进财产的平等或者更确切地说是一般性的分配”。关于这种“财产平等”，他主张，“是共和国的灵魂——在这种情况下，人民将自然而然地同时拥有‘权力’和‘自由’；当失去它时，权力将会消失、自由就会丧失，而联邦将不可避免地呈现出其他形式”。杰斐逊将这些想法转化为弗吉尼亚州宪法的准则，他认为必须阻止大型地产的代际传承以确保“每个人”至少拥有“50英亩”的土地，并建立公办教育体系。

美国战前的政治充满了与政治经济学相关的宪法主张。杰克逊主义者（The Jacksonians）主张有限政府、自由贸易和可以兑换成黄金的货币，正如著名的纽约杰克逊主义者威廉·莱格特（William Leggett）所写，这些主张是“促进权利平等这一作为我们宪法基础的伟大共和原则”的方式，并且能够避免将特权和权力违宪地集中在少数人手中。他们的反对者辉格党（the Whigs）主张建立一个更为积极的国家政府，他们声称该政府有利用其权力制定政策议程的宪法义务，因为它将帮助建立机会丰富的政治经济。在他们看来，就像约翰·昆西·亚当（John Quincy Adams）在确信辉格党是正确的之后所写的那样，宪法第一条中列举的国会权力“不仅是授予的权力，更是要执行的信托”和“要履行的职责”。

宪法赋予立法机关需要积极履行的职责的想法是机会民主传统中不可或缺的。这是在内战和重建期间形成的。内战结束时，共和党控制了国会。到1866年，他们就南方的情况开展了广泛的听证会，并得出结论认为，旧的奴隶制、种植园精英，正如重建联合委员会所宣称的那样，仍然是“统治阶级”。在他们老旧的“寡头精神”的推动下，这些顽固不化的叛乱领导人们一心想将他们的前奴隶变成一个依附的农奴阶级。废除奴隶制是不够的。正如众议院的激进共和党领导人撒迪厄斯·史蒂文斯 (Thaddeus Stevens)所说的，“南方社会的整个结构‘必须’改变……如果南方要成为一个稳定的共和政体……共和制机构……怎么会存在于一个充斥富豪和农奴的地区呢？”

宪法没有说的内容

共和党人得出的结论是，正如政府参议院莱曼·特朗布尔（Lyman Trumbull）在1866年所宣称的那样，国会有“义务”进行“适当的立法”。这样的职责不仅意味着国会可以制定美国第一部民权法案，还意味着国会可以进行一系列在政治经济上的干预。黑人的自由需要物质基础。农奴没有机会成为平等的公民。这意味着国会有特朗布尔所谓的“宪法义务”购买土地并将其与南方的公共土地和废弃的种植园一起分配给前奴隶。

这些共和党人第一次在美国主流政治生活中汇集了基于机会平等的民主传统的三个全部核心原则：反寡头政治、广泛而开放的中产阶级和包容性（至少在种族方面）。这些相关想法是他们对宪法第十一、第十四和第十五修正案理解的核心点。

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但共和党的梦想——让人们自由地建立自己的家庭和独立的农场——对于仍然渴望成为主人的南方白人来说是一场噩梦。为了恢复黑人的依赖和从属地位，他们创建了三K党（Ku Klux Klan）并发动了强奸、阉割、谋杀和纵火的恐怖活动。作为回应，共和党立法者开始认识到，他们不仅需要保障黑人的公民权利，还需要保障黑人的政治权利，政治权利有助于保障黑人的公民权利。南方政治未来要么是白人寡头政治，要么是多种族的共和政体。白人寡头政治使得民主党在国会占多数。但是，正如史蒂文所解释的那样，“授予有色人种选举权”，将会促使南方始终有足够的成员以确保联盟党的永久优势。

从1867年开始，南方白人惊愕地看着监督选民登记，招募黑人选民并排除占大多数的白人。大约有800名黑人在州议会任职。黑人在镇和县政府的1000多个公共办公室任职；数十人在国会任职。黑人领袖与白人自耕农、佃农组成了州和地方的共和党联盟。白人精英称他们为“黑人共和党”，有时也称他们为“穷人政党”。在办公室中，他们利用州的税收权力解散大庄园，并为自由民设立了新的土地委员会和发放贷款，即使支持他们的联邦军队越来越少，他们也为重塑南方的政治经济做出了重要的工作。

与此同时，随着铁路和城市中大规模罢工的出现，以及对再分配经济改革的呼声越来越高，北方精英变得越来越警觉。战争推动了北方的工业化，北方的劳工组织开始主张，宪法要求国会和州立法者制定法律以废除他们所谓的“工资奴役”。努力控制移民劳工的北方精英变得更加同情渴望控制黑人劳工的南方种植园主。在1876年颇具争议的总统选举中达成了一项具有讽刺意味的交易-即让白宫掌握在共和党手中以换取结束南方军事占领的承诺。

到20世纪之交的时候，即使面对公开的非法大规模剥夺公民权和白人的政治暴力，美国最高法院仍然拒绝干预以强制执行对黑人公民身份的宪法保障。联邦政府的三个部门都放弃了宪法第十一、第十四和第十五修正案中的承诺。

经济建设的兴衰印证了政治与经济密不可分的教训。政治公民权与社会、经济公民权是分不开的；两者都不能单独存在；两者都要求广泛分配财富、社会和经济权力。到19世纪后期，美国政治的核心争议——不仅是重建，还有税收、货币政策、劳工、铁路交通运输、公司法、反垄断和政府本身形式的结构变化——这些都是宪法上的主要争议。关于每一项，基于机会平等的民主传统的拥护者都会在宪法层面上与他们的反再分配对手展开激烈对抗。最高法院开始“阅读”宪法以指示对有组织的劳工罢工和抵制进行暴力镇压并打击旨在规范向市场运输货物的铁路收费的有组织的农民立法胜利。

改革者的回应是挑战法院对宪法解释的垄断。从主流的西奥多·罗斯福（Theodore Roosevelt）到社会主义的尤金·德布斯（Eugene Debs），美国政治的整个进步主义流派（progressive wing）都在敦促进行结构性改革，以使州和联邦宪法回应人民而不是新的企业寡头的需求。改革者支持通过修正案来限制法院，使参议院更加民主，并使联邦宪法本身更容易修改。他们宣称，这样的民主化变革对于保持共和政体所需的经济改革至关重要。在许多情况下，他们成功了。这就是美国人如何获得了参议院的直接选举、州投票提议和全民公决，以及诸如推翻保守的最高法院和授予国会制定累进所得税的权力的宪法修正案等实质性改革。

但直到1930年代，最高法院仍坚持坚决反对再分配的宪法政治经济学愿景。当时的大萧条明确显示，国家的金融、商业精英都有这一愿景，而法律精英完全不能够修复破碎的经济。

每个人都假装相信的关于最高法院的谎言

在富兰克林·罗斯福（Franklin Roosevelt）的第一任期内，联邦司法机构继续镇压罢工并使改革包括重大的新政立法无效。但在新一轮宪政斗争中，国家政府的两个部门都站到了基于机会平等的民主传统的一边。白宫和新政立法者宣布1935年社会保障法（1935 Social Security Act）和国家劳动关系法（National Labor Relations Act (NLRA)）符合宪法实质。罗斯福说，失业和老年社会保险是联邦政府在普遍福利条款下的“一般义务”，是“属于每个个体和每个家庭的权利”。工人罢工和组织、加入工会以及集体谈判的权利是基于第一、第十三和第十四宪法修正案，以及宪法对“共和政体”的保障。NLRA的发起人，参议员罗伯特·瓦格纳（Robert Wagner）称这些权利对于工业社会中的“民主自治”至关重要。

图为富兰克林·罗斯福

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大大小小的企业联合起来反对这两项具有里程碑意义的法律，并宣布这两项法律都绝对违反宪法。雇主公开贬低劳动法，并在法庭上为自己辩护，辩称该法律颠覆了宪法：宪法非但没有强制政府保护工人罢工和组建工会的权利，而是保障雇主开除集合起来的工人的权利——以及国家政府无权对劳资关系进行立法。很多法院对此表示同意。但是，这种对立的宪法政治经济学观点之间的冲突不是法院能够解决的。在史无前例的工业罢工浪潮中，这场冲突引发了全国政治争论。

在罗斯福竞选连任时，共和党人和他们的商业盟友主张，新政完全“违反了宪法”。罗斯福以同样的方式回应，认为新政在宪法上具有必要性。一个由“经济保皇党”组成的新寡头正在利用“公司、银行和证券、工业和农业、劳动力和资本的新机制”来构建“一个披着法律制裁长袍的新专制主义”。总统认为，“政治平等”“在经济不平等面前毫无意义……自由不是两种情形对半的。”罗斯福正在通过政治阐明和建立以政府积极性义务为中心的宪法秩序，以确保所有人的经济安全和“建立机会民主”。

罗斯福在那一年赢得了压倒性胜利，新政认为这是对他们宪法愿景的全面肯定。罗斯福给法院带来了著名的、有争议的挑战。今天，很多专家认为该计划是一个代价昂贵的失败案例。但当时大多数的观察家更清楚地看到了该计划的本质：一项已经成功了的对法院的挑战。

法院后来转为支持国家劳动关系法和社会保障法，这一转变之巨大被当时的主要宪法评论员爱德华·柯文（Edwin Corwin）描述为“宪法革命”。这场革命不是我们今天记忆中的那场，而是国会权力扩大以规范商业的革命。这一扩张非常重要，这是法院放弃其反再分配的放任主义（laissez-faire）宪法的路径。但柯文定义的“革命”是宪法政治经济学的一个更深层次的转变：将自由本身重新定义，按照新政的路线，是“可能被其他势力和政府势力侵犯的东西”。法院开始承认工人的新劳工权力是“基本的”和“宪法性”的。

新政对宪法政治经济学的看法有一个根本性的问题：它放弃了种族包容。事实再一次证明，基于机会平等的民主传统的另外两个核心思想——反寡头政治和广泛而开放的中产阶级——如果没有包容，就无法盛行。在政治上，新政通过同意将大部分南方黑人劳动力（如农业和家政服务）排除在核心新政法规之外，从而获得了旧南方的白人寡头的支持。到1940年代，由南方民主党寡头和北部共和党商业利益组成的新保守派联盟在国会恢复了法院已经放弃的战斗。这些反革命分子打败了“完成新政”的努力，阻碍了保障工作和国民健康保险等政策；他们还收回了新政中实施的相当一部分劳动保护。国家对重建的反叛最终为保守的反革命奠定了基础。

但这不是最高法院领导的反革命。20世纪中叶的法院似乎已经放弃了施行反对再分配、自由放任的宪法政治学上的旧愿景。相反，法院将自己重塑为公民自由以及后来的公民权利的守护者。

作为回应，保守派和自由主义者（liberals）都大幅修改了他们对法院和法律的看法。保守派的南方白人发起了一场大规模的抵制布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）的运动，这场运动引发了持续了半个多世纪的对法院（实际上是沃伦法院）的政治反对。作为对这场运动的回应，自由主义者采取了捍卫法院的姿态，以及将法院作为宪政主义中心的新观念，这些都会让他们进步主义的先辈感到震惊。

根据这种新的自由主义观点，法院是宪法内涵的真正合法解释者。其他所有人都必须跟随大法官的领导。为少数族裔、妇女、消费者和环境斗争的自由主义改革者及其盟友很快接受了针对法院的个人权利主张、对公共当局和私人公司进行强有力的司法监督、以及法律主义的、程序性的公平、平等概念——关于这些所有观点，前几代进步主义人士都进行了回避。

这种以法院为中心的新思维方式瓦解了机会民主传统。该传统的核心宪法主张针对的是立法者，而不是法院。例如，要建立社会保险，你需要的是立法，而不是诉讼。

更糟糕的是，在20世纪中期的战后繁荣时期，政治经济学的概念本身就被遮蔽了。在冷战的阴影下，美国精英们搁置了政治经济学，转向了经济技术学科，从而把有关财富和权力分配的老问题搁置在一边。新的自由主义宪政渴望将宪政主义带出政治竞技场，并将其交给法官的特殊专长；同样，关于经济学的新自由主义思想也将政治经济学移到了政治之外，将其交给了经济学家的特殊专长。总之，这些变化意味着20世纪后期的自由主义者忘记或放弃了机会民主传统。

相比之下，保守派从未忘记宪法政治经济学。在里根时代和进入21世纪，他们在法庭内外进行了激烈的斗争，以摧毁工会、削弱反垄断规则、废除商业以及选举资助的监管，从而建立一个对经济力量的高度集中更友好的新政治经济体。他们成功了。在法学院和法庭上，一场打着“原旨主义”（originalism）旗号的新保守主义法律运动开始发展新的学说，通过将公司、金融精英的财产和合同权利的概念拔高到超过民主和公共利益的主张，为恢复新政前对宪法的理解辩护。

今天，美国已经发展到第二个镀金年代（Gilded Age）。不平等现象已达到百年未见的程度。当代自由主义者继续主张的许多关于经济、政治和宪法的核心思考方式不再有意义。自由主义者认为经济将在很大程度上自我监管，而政府的作用仅限于监管边际，这已不再站得住脚。在经历了一次金融危机和一次疫情之后，经济和政治显然是错综复杂地联系在一起的；而且，就像在第一个镀金时代一样，经济精英在法院的帮助下，正在夺取巨大的政治权力。

对于自由主义者来说，假装宪法和最高法院以某种方式凌驾于政治之上，设立政治的边界也变得站不住脚了。这种旧观念在20世纪后期的自由主义者（而不是保守主义者）中很普遍。然而，今天，法院公开参与了党派宪法政治的斗争。就像一个世纪前一样，这场保守主义倾向的斗争中，财阀政治、反再分配的愿景已经清晰可见。

如果我们今天制定宪法会怎样

这些变化是如此痛苦，以至于它们导致今天的一些自由主义者和进步主义者渴望一个神话般的自由宪法黄金时代。特别是有些人希望恢复想象中的过去，在这个过去中，法院是一个无党派机构，在政治之外设定政治界限。

这是思考法院改革的错误方式。更好的模式是罗斯福在1930年代与敌对法院的对抗。目标不应是建立一个更好的无党派、中立的专家法院。遏制法院的措施是有必要的。但谈论无党派的理想——或者就此而言，纠正党派错误——不会让选民相信需要进行巨大的制度变革。相反，今天的进步主义人士应该通过政治提出实质性的理由，说明为什么法院对宪法政治经济学的看法是错误的，以及它如何与大多数美国人民对宪法承诺促进和遵守的民族共和体的实质性观点相去甚远。

图为美国最高法院

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这意味着在法庭之外提出宪法性主张；这意味着扩大我们目前对宪法主张听起来过于狭隘的看法。基于机会平等的民主传统中的宪法主张不是要求法院必须废除法律，而是更多地争论为什么立法在宪法上是必要的——宪法是盾牌，而不是剑。

如果今天的民主党颁布实质性的再分配立法，旨在扭转我们滑向寡头政治的局面并建立一个多种族的机会民主，它将面临司法机构自1933年以来对此类立法的敌意。这一艰难的事实将鼓励一些自由主义者、进步主义者蔑视宪法斗争——将所有关于宪法的言论视为本质地去激进化（deradicalizing）、动员化的言论，这一观点将权力拱手让给了法院。

但恰恰相反，正是没有在政治中谈论宪法——坚持将宪法视为政治之外的事务，只是设定了政治的界限——才将权力拱手让给了法院。而且，在美国漫长的历史长河中，法院常常利用其权力来培育和保护经济和政治寡头。

进步主义者必须做的是揭露我们都应参与宪法政治：包括进步派和保守派、法官和立法者、评论员和抗议者，那些对法律学说有深刻了解的人和那些完全没有受过教育的人。当我们就宪法进行主张时，我们不会将权力拱手让给法院。相反，当我们提出宪法主张，我们在表明，政府的所有部门以及人民本身都有权利和义务就我们的基本宪法原则的要求进行主张。与过去一样，这将意味着重塑美国社会的重大再分配改革，以及实施这些改革和重建民主所需的政治机构的结构性改革。

文章来源：

Joseph Fishkin, William E. Forbath, How Progressives Can Take Back the Constitution, The Atlantic, FEBRUARY 8, 2022.

网络链接：

https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2022/02/progressives-constitution-oligarchy-fishkin-forbath/621614/

译者介绍

吴珂珂，浙江大学法学本科，复旦大学法律（法学）硕士，IPO、私募投融资领域实习律师，现为法意观天下编译组成员。作为法律人，总是想问法律究竟是什么，法意的翻译工作给了我很好的机会去观察不同语境和视角下的“法律”与“国家”、“政治”。

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