高圣平、卢祖新、蒋佩佚、范佳慧：公司担保问题的裁判路径与具体规则|好文

作者：高圣平，中国人民大学法学院副院长、教授；卢祖新，重庆市第一中级人民法院院长；蒋佩佚，重庆市第一中级人民法院研究室主任；范佳慧，中国人民大学法学院民商法学博士研究生

来源：《人民司法》2019年第10期

（为方便阅读，以省略原文注释）

摘要：公司法第十六条虽为强制性规范，但其性质为私法上的权限规范而非效力判断规则，无法通过民法总则第一百五十三条第一款或合同法第五十二条第（五）项的引致来判断越权担保合同的效力。公司法第十六条是对法定代表人代表权限的法定限制，法定代表人越权担保首先应依合同法第五十条判断其效果是否归属于公司。合同法第五十条中的“知道或应当知道”具有引致功能，相对人据此负有审查法定代表人代表权限的义务，对法定代表人的担保权限起决定作用的公司章程和担保决议，也就纳入相对人的审查范围。为平衡审查义务对交易安全的影响，相对人的审查标准应采形式审查，相对人无须对公司章程、担保决议的真实性、合法性及有效性进行审查。在相对人未能举证证明自己不知道也不应当知道代表人超越权限时，应类推适用无权代理规则，担保合同是否对公司发生效力留由公司追认。

目次

一､问题的提出

二､公司法第16条的规范性质

三､代表人越权担保的效果归属规则

四､相对人审查义务的范围与标准

五､相对人恶意时的责任分担

六､结语

一、问题的提出

　　上世纪九十年代以来，公司担保相关问题受到理论界与实务界的广泛关注。在2005年公司法修订之时，展现在立法者面前的境况是：公司董事、经理等高管人员随意对外出具担保的现象泛滥，上市公司大股东利用关联担保掏空公司的行为尤为严重。因此，位于公司法总则部分的第16条，特别对公司担保行为进行了规定。结合立法背景，公司法第16条的规范意旨是，在肯定公司担保能力的基础上，规制公司对外担保的意思形成机制，以此维护公司财产安全与股东利益。然而，公司法第16条属于欠缺效果要件的不完全法条，而公司担保又属于横跨组织法与行为法两大领域，就公司法定代表人违反该条规定对外提供担保的效力该如何判断存在诸多疑问。

　　以公司法定代表人（以下简称“代表人”）越权对外签订担保合同为视角，目前理论上和实务中的争议主要体现在：第一，公司法第16条的规范性质为何，是任意性规定还是强制性规定？若是强制性规定，可否经由民法总则第153条第1款或合同法第52条第5项判断越权担保合同的效力？第二，民法总则第61条既已对代表行为的效果归属作出规定，则代表人越权担保行为的效果归属规则应导向民法总则第61条还是合同法第50条？第三，相对人在接受代表人以公司名义提供的担保时，其是否负有审查义务，而审查义务的范围与标准又该如何确定？第四，在相对人为恶意时，代表人的越权担保行为应归于何种效力模式，最终的责任分担又该如何确定？

二、公司法第16条的规范性质

　　就公司法第16条的规范性质，目前的争议主要围绕于该条是任意性规定，还是效力性强制性规定抑或管理性强制性规定而展开。有观点认为，公司法第16条所调整的对象是公司内部的权利义务，规范目的在于加强公司内部管理，对公司之外的第三人并不发生效力，因此，公司法第16条应为任意性规定，并非强制性或禁止性规定。学说上以为，就任意性规范，当事人可依约定予以变更或排除，但公司法第16条在表述上多次使用“不得”“必须”这样带有明显强行法色彩的词语，在解释上并不能通过当事人的特别约定而予以排除适用。因此，公司法第16条并不属于任意性规定，而应属于“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制”的强制性规定。

　　在司法实践中，大多数法院将辨析公司法第16条是效力性强制性规定还是管理性强制性规定作为其裁判基础。主流观点认为，该条为不影响合同效力的管理性强制性规定，裁判理由主要有：其一，公司法第16条并未规定违反该规定的越权担保行为无效，该行为并不损害国家利益与社会公共利益；其二，该条的立法原意是限制公司内部的主体行为，而非约束交易相对人，其本质是公司的内部程序性规范；其三，若认定担保合同无效将有损交易安全与效率。笔者认为，上述论据体现了规范性质说在方法论上的缺陷：首先，《合同法解释二》的起草者们就规范性质的识别采取了两大标准，即强制性规定本身是否明确违之将导致合同无效；使合同有效是否损害国家利益与社会公共利益。然而，法条本身如已明确规定违之将导致合同无效，也就无需下一步的识别作业。同时，一切强制性规定均旨在维护“国家利益或者社会公共利益”，并非只有效力性强制性规定如此，更何况“国家利益与社会公共利益”这一颇为模糊的概念本身就需要识别。其次，效力性强制性规定与管理性强制性规定本身就存在循环论证、倒果为因的逻辑错误——法条之所以为效力性强制性规定，是因为它能影响合同效力；合同效力之所以被否定，是因为它违反了效力性强制性规定。再次，若认为第16条仅是“公司内部程序性规范”，则公司利益无法得到保护，也将使第16条的规范目的落空。最后，公司担保问题不仅仅需要关注交易安全，还需要关注公司利益的保护，若仅以交易安全维护为解释基础将导致重心偏移。

　　在排除公司法第16条为任意性规定后，有关其性质的讨论似乎落入效力性强制性规定与管理性强制性规定的二分格局中。这一二分格局起源于史尚宽先生关于效力规定与取缔规定的区分，但后者是以排除法律明文规定有其他效力者为前提，无权代理与无权处分等私法上调整越权交易的规范即属于“另有其他效力规定的规范”。因此，将强制性规定区分为管理性与效力性并不周延，不能涵盖所有的强制性规定。“在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限”，公司法第16条仅是私法上的权限规范，并不属于民法总则第153条第1款或合同法第52条第5项所引致的效力判断规则。

　　另外，我国虽将代表制度与代理制度分别规定，但两者实质上均为效果归属规范，代表规范即为将代表人的行为所产生的法律后果归属于公司的规范。《合同法》第48、49、50条所称的“该代理行为有效”“该代表行为有效”，是指该行为无论是否有效，其法律效果都归属于被代理人或法人，狭义无权代理中效力待定的也只是归属结果，而非合同效力。因此，就代表人越权担保的纠纷，担保合同的效果归属与效力判断应分开审理：首先应判断该担保合同的效果应否由公司承受，其次才是根据现行法上的效力判断规则认定担保合同的效力。总而言之，代表人越权代表与合同违反效力性强制性规定指向的是不同的问题域，对公司法第16条的规范性质进行效力性和管理性的识别，曲解了代表人越权担保效力的本质。

　　综上，公司法第16条属于私法上的权限规范，并不属于民法总则153条第1款及合同法第52条第5项下的效力判断规则，代表人越权担保的效力应从民法总则或合同法中的代表规则寻找裁判基础。

三、代表人越权担保的效果归属规则

　　在公司的外部关系上，代表人原则上享有概括的、不受限制的代表权限，因此，代表人以公司的名义从事民事活动时，不需要事先获得公司的特别授权。民法总则第61条第2款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”若仅从该款的文义来看，似乎只要是代表人以公司名义从事的法律行为，其效果均归属于公司。然而，代表人的代表权限并非毫无限制，结合同条第1款，代表人只有在其权限范围内从事民事活动，其效果才当然归属于公司。民法总则第61条第1款应被理解为：代表人的代表权限来源于法律或章程的规定，亦即受到法律或章程规定的限制。由此，代表人的代表权限也就存在约定限制与法定限制之分：前者是指法人章程、董事会决议、股东（大）会决议对代表权所作的限制；后者则是指法律对于代表权所做的限制。对于代表人的越权代表行为，其效果归属根据代表权限制而有所不同。

　　在公司法史上，起源于特许令状制度的“越权原则”与“推定通知理论”日渐式微，相对人对公司章程不负有审查义务，公司章程也不当然具有对抗相对人的效力。如公司章程、决议对代表人的权限作了限制，在相对人不知道或不应知道此种限制时，公司不得主张越权行为的效果不归属于公司；与此同时，相对人的善意是被推定的，相对人知道或应知代表人超越权限的事实应由公司负担举证责任。民法总则第61条第3款即是此理论的体现，其立法理由在于：“法人限制法定代表人的代表权限系法人内部治理问题，第三人于外部往往难以知悉，如果认定该限制对法人外部的善意第三人有对抗效力，显然有损交易安全。”不过，对于公司日常经营范围外的特别交易，越权原则仍存适用空间。例如对于公司投资和担保这两类特殊交易，公司法剥夺了代表人的概括权限，相对人不得基于代表人的身份而当然相信其具有对应权限。换言之，法律理所当然地对任何人发生效力，法律规定的内容被推定为由任何人准确无误的知悉。在代表权的法定限制下，相对人的善意并不被依法推定，而应由相对人举证证明自己不知道也不应知道代表人超越权限，这也是约定限制与法定限制的区分实益。

　　对公司法第16条进行分析可知，该条第1款为法律对公司机构与代表人之间的权力划分，第2款为法律对权力机构与执行机构之间的权力划分，两者皆为对法定代表人代表权限的法定限制。有观点认为，根据第16条第1款，公司提供普担担保的决议由董事会还是股东会作出系由章程决定，故该条系对代表权的约定限制。笔者认为这一观点有失偏颇。虽然相比较于第2款，第1款在立法技术上体现了一定的赋权性，即公司章程可就普通担保的决议机关在董事会或股东（大）会之间进行选择，但章程的自治性约定限制在该条所规定的范围内，即公司提供普通担保的决议必须经董事会或股东（大）会作出，且只能在两者间选择。总而言之，公司法第16条已剥夺代表人未经特别决议而以公司名义对外提供担保的权限：在公司提供普通担保时，或由公司股东决定，或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在公司提供关联担保时，则必须交由其他股东决定。因此，公司法第16条是对代表人代表权限的法定限制，调整代表权约定限制情形的民法总则第61条第3款自无适用空间，规范基础应导向合同法第50条。

　　根据合同法第50条，相对人是否“知道或者应当知道其超越权限”是判断代表人越权担保效果归属的关键：若相对人主张公司应承担代表人越权担保行为的后果，则其应举证证明自己不知道也不应当知道代表人的越权事实。既然公司法第16条已对公司对外担保的代表权限作出强制性的限制，基于法律的公开宣示效力，则相对人应证明自己已对相应董事会或股东（大）会决议进行了合理审查，从而证明自己对代表人的代表权限享有合理信赖。有观点认为，公司法第16条的立法本意在于限制公司主体行为，相对人不应受此内部控制程序的约束；公司章程属于公司内部文件，且与担保相关的董事会或股东（大）会决议也是公司内部行为，要求公司之外的相对人对此负有审查义务不具有合理性。然而，此种内部限制说的观点在一定程度上混淆了章程的公开效力与法律的公开效力，使得第16条失去了规制公司担保乱象的制度功能。更何况，相对人虽处于公司外部，但其审查公司章程时自可要求公司提供，而非只能经由公司登记机关查询，对公司担保决议的审查也是如此。由此可见，课以相对人审查义务并不苛刻。

　　另有观点认为，应区分提供或接受担保的主体分别确定相对人审查义务的有无：与重大事项不公开的封闭公司相比较，上市公司的担保程序更为规范，信息披露也更为充分，相对人能够以较低的成本获知上市公司的担保信息，故仅上市公司的担保相对人负审查义务；与自然人相比，金融机构在作为担保相对人时有更强的审查能力，应当负有更高的审查义务。笔者认为，公司法第16条位于“总则”位置，自应一体适用于公司对外担保的所有情形，提供或接受担保的主体的不同，只是判断相对人是否善尽审查义务时的考量因素，并不能作为排除相对人审查义务的正当理由。因此，无论相对人是自然人还是金融机构，担保人是上市公司还是封闭公司，相对人均有义务审查代表人的代表权限。

　　综上，在代表人的担保代表权限已被公司法第16条所限制的情形下，有关该行为的效果归属规则，应适用合同法第50条，而非民法总则第61条第3款。基于合同法第50条中“知道或应当知道”的引致功能，相对人欲主张代表人的越权担保行为对公司发生效力，自应证明其已根据公司法第16条审查了代表人的权限。

四、相对人审查义务的范围与标准

　　司法实践中，确定相对人的审查义务仅是裁判代表人越权担保效力问题的基础，更为关键和实际的问题是如何判断相对人是否善尽审查义务，这直接关系到相对人的举证责任内容及其善恶意的认定。反对相对人审查义务者，多以保护交易安全与交易效率为论证理由，但若将相对人的审查义务与范围与标准限制在必要范围之内，则能在保护公司利益与股东利益的同时兼顾交易安全与效率。

　　依据公司法第16条及合同法第50条的文义，相对人的审查范围应当包括：第一，担保决策机构；第二，该担保决策机构的决议；第三，若公司章程限制了单项担保的数额，公司担保决议中确定的担保数额是否超过上述限制。就相对人的审查义务，基于合同法第50条中“应当知道”的文义及相对人的固有审查能力，其审查义务的标准应为形式审查。换言之，相对人仅对内部文件是否齐全、是否符合法定形式进行审查，以此区别于需要对公司章程、担保决议的真实性、合法性、有效性进行审查的实质审查标准。在形式审查的标准下，相对人的审查应包括如下内容：

　　其一，根据公司章程的指引，确定公司是提供普通担保还是关联担保，从而明确担保决议应由董事会还是股东（大）会作出。公司提供关联担保的决议机构自有法律明确规定，但在公司提供普通担保的情景中，若章程并未就决议机构做出规定，则公司担保的决议机构如何确定即存疑问。笔者认为，担保事项并非公司日常经营事项，相关决策权本属股东（大）会的职权，只是股东（大）会可以通过公司章程概括授权董事会行使。在公司章程对公司担保的决议机构未作规定时，在解释上可以认为，公司对外担保的决策权仍由股东（大）会享有。

　　其二，对股东或董事的身份进行审查。若公司担保决议应由股东会作出，则相对人应审查股东是否对应于公司章程的记载，既要核对股东的姓名或名称，也要对照公司章程就股东签章进行表面审查。若公司担保决议应由董事会作出，由于董事姓名或名称并非公司章程的必须记载事项，故相对人只需审查决议中签章的董事是否对应于公司登记（备案）申请书中的记载即可，无须审查签章的真实性。

　　其三，若担保决议应由股东（大）会作出，审查决议中同意担保的股东所持表决权之和是否达到法律规定或公司章程中所定的最低比例。如果被排除表决权的股东在担保决议上进行签章，此签章就担保决议的形成应属无益但也无害，只需在计算担保决议的股权比例时予以剔除即可。考虑到我国公司治理尚不规范，封闭公司中更是经常存在公司股东（大）会成员与董事会成员高度重合的情形，若相对人能证明同意公司担保的董事（同时也是公司股东）所持表决权之和符合要求，即可将该董事会决议视作有效的股东（大）会决议。若担保决议应由董事会作出，审查决议中同意担保的董事人数之和是否达到法律规定或公司章程中载明的最低人数要求。

　　其四，审查决议中的担保数额是否超过章程中对单项担保的限额规定。至于担保金额是否超出章程规定的总额限制，由于相对人无法审查公司的其他担保行为，且公司在一定期间内提供的担保笔数及具体数额属于商业秘密，相对人对此无法审查也不应审查。

　　在最高人民法院(2012)民提字第156号民事判决书中，最高人民法院将相对人的形式审查标准止步于“担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性”，如此认定将公司担保交易的审查标准降为公司一般交易的最低要求，架空了《合同法》第50条但书条款的规范目的。实际上，公司印章只是公司意思表示的外在推定形式，在公司一般交易中，尚可凭借真实的公司印章将该代表人的行为后果归属于公司，但对公司担保交易而言，法律既已对代表权限及意思形成机关作出特别限制，相对人自不能仅凭该印章即主张该意思表示属于公司。就公司关联担保而言，对公司担保决议的审查不能仅限于公司是否提交相关担保决议，否则相对人的审查义务并无实际意义。具体而言，相对人应在表面上比对公司章程与决议签章股东是否一致的基础上，进一步判断公司股东（大）会决议是否最低表决要求。简而言之，相对人的形式审查需要在文义审查外，符合简单的逻辑审查。

五、相对人恶意时的责任分担

      就代表人的越权代表行为，合同法第50条并非全面的法律规范，其仅指明了相对人为善意时该越权代表行为有效，就相对人知道或应当知道的情形，该代表行为的效力如何却未明确。同时，由于只有法律要件与效果要件互为充要条件时，司法者才可对该法条采取反对解释，因此，在相对人为恶意时，并不能经由反对解释得出该代表行为无效的结论。因此，对于相对人为恶意的越权代表的效力，现行法中产生了“开放的漏洞”，此时应通过类推适用的方法予以填补。基于代表制度与代理制度的相似性，在相对人未尽审查义务时，代表人越权担保的效果归属及责任分担应类推适用无权代理规则。

　　就法人本质，我国现行法采法人实在说，即认为法人系社会生活中独立的实体，具有独立的意思能力与行为能力，法人机关的行为即为其自身行为。因此，代表人与法人的关系即应按照代表说处理，代表人的人格被法人所吸收，不发生法律效果的归属过程，代表人的行为即为法人的行为。在代理制度中，代理人与被代理人的人格各自独立，只有在代理权限范围内，代理人行为的法律后果由被代理人承受。基于代表制度与代理制度在形式上的差异，有观点认为越权代表的效力不应类推无权代理制度。笔者认为，此观点有待商榷。

　　“法人就其宗旨而言被视为归属载体”，代表规范与代理规范一样都是法律行为的效果归属规范，“刻意将代表从代理中割离，法律构成上，并非事物本质所必然。”就代表人与法人的关系，代表说与代理说的区别仅在于使法定代表人的行为归于法人的理论射程远近不同而已，在法定代表人和代理人的关系在实践后果和价值判断上并无显著不同，更多是理论解释上的不同。比较法上，日本及我国台湾地区同采代表与代理区分说，但代表规则未有明文规定时均可类推适用于代理规则，而德国的法人机关行为也准用代理规则。至于民法总则将职务代理与代表分别规定，只是采法人实在说的体现，并不能在体系上证明两者存在本质区别。因此，在相对人为恶意时，越权代表行为的效力类推适用无权代理规则具有正当性。

　　在类推适用无权代理规则的路径下，依据合同法第48条第1款及民法总则第171条第1款的规定，相对人为恶意的越权代表行为属于效力待定行为，该行为是否归属于法人，取决于法人是否追认。质言之，若公司对代表人的越权行为进行追认，则该行为的效果归属于公司，反之则效果不归属于公司。同时，在相对人明知或应知代表人超越权限时，其亦应根据民法总则第171条第2款享有催告权，以尽早结束法律关系不确定的状态，但其不应享有撤销权，因为恶意的相对人不值得保护。从利益衡量的角度看，越权担保的行为不直接牵涉国家利益与社会公共利益，公司对该行为的效力应享有选择权，这在实现对恶意相对人不予保护的目标时也能够保护意思自治原则。因此，相对人为恶意的越权担保行为，类推无权代理制度，也能得出较为妥善的解释结论。

　　在公司未对代表人的越权担保行为予以追认时，该行为的法律效果不归属于公司，《担保法解释》第7条中的“担保人”自不存在，因此，该规定在此并不适用。不同于合同法第48条不区分相对人善恶意而一律由行为人承担责任的做法，民法总则第171条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”就相对人为恶意时的越权担保行为，根据新法优于旧法的原则，其责任分担应类推适用民法总则第171条第4款，由代表人与相对人按照各自的过错程度承担按份责任。

六、结语

　　作为组织法规则，公司法第16条所规制的是公司内部意思形成机制，故其无法直接作为代表人越权担保效力的评价依据，而应借助于行为法规则予以判断。质言之，代表人越权担保效力的裁判基础为公司法第16条、合同法第50条，在相对人为恶意时还进一步导向合同法第48条第1款及民法总则第171条。在综合组织法与行为法对公司担保问题予以分析时，应当同时把握前者所导向的公司利益与后者所注重的交易安全，“本着稳健保守的立场，本着在多元法益中求取妥当平衡的原则来作出裁判。”其中的关键，即是对相对人形式审查义务的把握。至于代表人之外的其他人员以公司名义越权提供担保，其裁判路径与本文所述相同，只是在规则适用上直接导向对应的代理规则。

本期编辑：魏　绮

本期校对：王艺璇