家族企业治理

FOA Institute

势如家族智库

时间进入2020年，家族财富面临着越来越多的调整，在刚刚闭幕的第七届FOA家族办公室产业论坛上，来自30多个城市，100多家机构的业内人士参与了精彩的演讲和圆桌讨论，共同探索家族办公室产业未来的发展方向。本文就是根据演讲嘉宾张讷先生在第七届FOA家族办公室论坛上的讲话整理而成。

演讲嘉宾

张讷

上海市协力律师事务所高级合伙人

FOA Institute 架构师导师

张讷律师现任上海市协力律师事务所高级合伙人和无锡分所主任，上海市浦东新区高新技术企业家联合会副会长。其专注于公司治理、投融资、并购重组、基金业务及资本市场等领域的法律服务，并具备证券从业资格，上海证券交易所以及深证证券交易所独立董事资格。在公司治理和风险防控领域，张讷律师服务于多家世界500强企业、跨国公司和国内大中型企业。此外张讷律师率领团队开创了资本市场日常法律顾问服务，为上市公司和新三板挂牌企业提供治理结构完善及风险控制服务，包括规章制度构建，三会全程辅导，信息披露，重大事项流程管理等法律服务。

一个企业的运营按照我的理解可以分为公司治理和外部经营。作为一个专业人士我们很难为客户提供对外经营的服务，更多的是要为客户做好公司治理。

公司治理按照我的理解，可以分为2个部分。第一个板块是横向的，一个企业的股权架构设置；第二个板块是纵向的，一个企业管理权的设置，比如董事会和企业管理层的权利安排。二者不可偏废。任何一个环节出现问题都会对公司治理产生影响。

我今天跟大家分享是与企业股权相关的内容，对于一个家族企业传承过程中会遇到的问题做个分享。

在海底捞的成长过程当中，张勇是一个顶梁柱，而施永宏由于个人的能力问题，慢慢的就排除出了管理层，只作为公司股东。 

在上市之前，张勇夫妇就提出我们需要收购你的股权。按照原始投资1万块钱的价格来收购18%的股权。收购完之后，张勇夫妇拿到了68%的股权，应该说施永宏做了一个非常明智的决定。我们中国的哲学讲得很好，以退为进，吃亏是福。施永宏果断地按照15,000块钱的估值，把海底捞18%的股权卖给了张，相当于是无偿赠送。

在这种情况下，张勇拿到了2/3以上的股权，我后面会讲为什么是68%。海底捞最终成功上市，市值已经突破1000亿。施永宏夫妇什么都没干，但是让渡了管理权，以让渡控制权的方式，使得自身获得了几百亿市值的身价。 

这是从一个不合理的价格走到合理的价格，最后企业成功上市的案例。

另外还有两个案例，大家肯定是非常熟悉，第1个是京东的案例，第2个是阿里巴巴的案例。京东有一个非常长期的合作伙伴叫雄牛资本，从京东天使轮一直投到最后上市这一轮，现在还是京东一个非常重要的股东。雄牛资本当时就要求京东不断的融资，不断的去拓展营业额，大家知道在海外上市的话，互联网公司更多的是看营收，而不是看净利润。所以这些公司的实际控制人的股权比例会非常稀少，但京东和阿里巴巴同样利用了治理权架构的设计，利用了同股不同权的架构。刘强东不光是利用了同股不同权，还利用了董事会里投票权的分配，比如，公司章程要求90%以上通过才能修改章程，也就意味着只要刘强东投票权超过10%以上，就可以维持京东的公司章程不变。所以刘强东通过这一系列的安排，保住了公司控制权。

我们从前面几个案例可以看到，股权分配不合理一般而言会有这么几个雷区。第1个就是平均分配股权，我们从爱多VCD的案例里可以看到，平均分配股权导致的结果就是没有人下决策。第2个，海底捞的案例里，张勇虽然初始平均分配股权，但是他最后扭转了这样一个局势，使得公司的控制权和大股东能够匹配。

一般而言，一个公司有三个股权的生命线。

第1个是67%，67%是绝对控制权。为什么在海底捞案例中，张勇要的是68%股权？

就是要超过2/3！

按照公司法规定，超过2/3对于重大事项有决策权。一般初创公司，我们会建议实际控制人的股权比例要超过这个数字。

第2个是51%。按照公司法的规定，51%可以决策一般事项。特殊情况下，如果能够联合其他小股东拿到2/3以上股权，他们可以共同决策重大事项。 

第3个是1/3，1/3是否决权。虽然没有通过议案的权利，但是拥有否决重大议案的权利。所以对于初创公司和还没有融资的公司，我建议实际控制人要拿到67%的股权比例。

对于成长型公司在上市前，或者在Pre-IPO这轮融资前，我建议实际控制人能够拿到51%的股权。如果是一个小股东，或者是一个财务投资人，或者是一个比较重要的财务投资人，我建议能够达到34%以上，从而对于重大事项能够有一票否决权。当然了，有些财务投资人做股权投资的时候，可能股权比例达不到1/3。因此，在公司法事项上没有否决权，但是一般会通过协议安排来约定一些特殊事项。例如在董事会中的席位可以有否决权，这个目的是一样的。

那么我们讲平均分配的情况。

50：50。我们在上海办了一个案子，就4个股东，4朵金花4个女人，25:25：25:25，实际上是跟50对50一样。另外1/3：1/3：1/3都是一种非常典型的控制权分散，像真功夫、雷士照明都是一些失败的案例。这些失败的案例就是因为股权分散导致了兄弟反目、家庭反目。真功夫是家庭反目，雷士照明是兄弟反目，甚至于真功夫的案例当中，原来的实际控制人不光被踢出去，还进了监狱。

第2个雷区就是急于分配股权。我们从前面的案例可以看到，当年张勇和施永宏夫妇在成立公司的时候，实际上双方的能力都还没体现出来。包括爱多VCD案例，两个人在成立公司的时候，他们将来在公司里能发挥什么样的作用都不知道。但是他们又急于把股权进行一个切割。

有很多创业公司老板会说，我在创业的时候没有钱，又没有资源，我唯一有的就是股权，我需要拿股权来吸引这帮兄弟们，这帮合伙人跟着我一起干。但是有一个问题就在于把股权固定下来以后，在公司发展的过程当中，每个人对公司的贡献必然会发生差异。

产生差异以后，一定会造成两个问题。第一就是原来的合伙人，有能力的实际控制人心态不平衡，而对公司没有贡献，没有办法参与公司经营的合伙人股东，由于被排除出管理层，心态也不平衡。给股权多了以后也不平衡，为什么？因为股权多了又没办法参与管理也不平衡；给的少的人会认为在为公司做贡献。

我们会设计动态调整机制，在股权设计之初给一个动态调整的预期，包括动态退出的制度和分批成熟的机制。

当然现在可以通过有限合伙的平台做这样的一个股权制，虽然是间接的持有的公司的股权，但是可以在有限合伙平台上面设计动态调整机制和分批成熟机制。 

使得什么样的人可以新加入，什么样的人可以退出？什么人在什么情况下股权可以进行调整？这些问题完全通过合伙协议来进行约定。公司是注册资本制，很多权利义务与资本和股权比例来定的。而合伙企业不一样，合伙企业的合伙人之间的权利义务，更多是通过合伙协议来约定，非常方便。 

第3个雷区是混淆股东类型。我们看到前面两个案例中，开始在成立公司的时候都是股东，但慢慢的他们对公司的作用不一样，所以根据对公司作用的不同，我们把股东分成这么几个类型。

第1类是纯投资人，施勇宏、爱多VCD的成天男，其实他们从创始投资人慢慢就变成了纯投资人，他们对公司没有其他贡献。第2类是负责运营的，是个实际控制人。第3类是其余的公司骨干，第4类是为公司提供资源的。

对于投纯投资人，我们给的建议是一般在上市前不要让他们超过30%的股权比例。同时在董事会里的席位也只能够象征性的有一些。对于表决事项的话，对于重大、特别重大的事项可以给否决权。但是对于一般事项，我建议不给否决权。因为纯财务投资人和公司的实际经营虽然都是股东，但他们的利益是不一致的。 

为什么不一致？因为一个是长期利益，一个是短期利益。公司的实际控制人把公司是当孩子养他要把他养大。财务投资人把公司当猪养，养肥了就卖。一般基金都有存续期、退出期。所以利益方向是一样，但是期限不一样，会造成利益不一致。 

那么第2类公司的实际控制人，建议一定要牢牢守住我刚才讲的两条股权生命线。在融资前，或者在A轮融资前要拿到2/3以上的股权。比如IPO之前，一般公司最好能够单独或者联合拿到50%以上的股权。那么对于公司的骨干，也就是做股权激励的这些人，建议通过有限合伙，而不要直接作为股东，目的是为了有一个动态的调整机制。因为他们在公司里面的职务和能力是需要时间考验的。同时对于股权激励的这部分员工，对于退出要有非常清晰的条件。 

第4类为公司提供资源的人，有很多人来咨询的时候都会说：“张律师，你看我们公司马上上市了，我下游的客户、我上游的供应商，非常重要的供应商，是不是可以让他们成为股东？”我说这个是可以的。但是建议如果是还短期还没有经过考验考察过的，先通过协议的方式合作。因为分股权是非常重要的一件事情，分钱是很简单的一件事情，等到分钱分了一段时间，大家互相有互信了以后再来分股权。 

现在科创板也允许下游客户、上游供应商来持股，但对于关联关系的穿透会更严格。当然了，我；另外要讲一点，对于互联网公司和生物医药类的公司可能有特殊性。因为这两类公司烧钱的需求会非常大，所以未必能守得住这两条线。但是守不住那两条线的时候，就需要通过一些特殊安排，我后面会讲。

第四个雷区是控制权丧失。家族传承也罢，家族财富管理也好，控制权上市是企业老板最担心的。也是为什么有些企业不愿意做，就是担心做大了以后引入了内部职业经理人，引入了外部的股东，使得自己的公司变成别人的公司。 

第1个是内部人控制以权谋私。我举个例子，比如现在有很多EMBA的班。一个班50个学生，同学说我们每人出个10万块钱，成立一个公司。实际上股东很多的情况下没有人会管理的，最后管理可能就交给一两个人，久而久之所有的这样的合资众筹的企业没有一个成功的，最后一定成为那两个人在控制。 

像万科前段时间闹得沸沸扬扬的一件事情，就是万科阻挡了外部股东的进入，实际上也是一个典型的内部控制的问题。上市公司内部控制更多的是指董事会和经理层控制的公司，使得股东比较分散的情况下，股东权利得不到保障。

第2个是外部股东抢班夺权。这样血淋淋的案例太多了，万科、俏江南、1号店等。由于财务投资人的进入，公司的股权分散和治理结构没有安排好，使得原来的实际控制人被踢出去。那么怎么样来防止这种情况下控制权的丧失，一般来讲会有一些方法，因为时间问题不便展开。 

第1个同股不同权，前面讲了AB股制。现在科创板也允许AB股，1:10的投票权，当然对于公司的市值要求会非常高。科创板有一家已经做到了，在同股不同权的情况下上市。原来只能在美国上，现在香港也可以了。这也就是为什么阿里巴巴当初在美国上没有在香港。阿里巴巴前段时间已经回归港股。

第2个是通过章程与协议的安排。什么叫章程与协议的安排？当创始人股权比较分散的时候，可以通过董事会的委派权来控制董事会。比如创始人只有40%的股份，但是是第1大股东，可以规定这样的一个股东在董事会里面的委派权超过1/2。重大的事项不上股东会，通过董事会来决议。再比如并购，并购了以后我们是小股东，我们40%，对方60%，因为对方是一个但实际管理就是我们在管理对方，董事会也控制了，董事会超过一半，我们怎么安排？再往下沉了。我们规定总经理负责制。总经理负责制，公司的中层员工人财物都由总经理来定，除非重大事项上董事会，上股东会。但是我们把重大事项尽可能的把它限制，把管理权尽可能的下沉，通过这样的一层一层的下放，使得股权比例保不住的时候，创始人通过董事会或者通过总经理管理权的方式，能够有控制公司。

第3个是金字塔架构。什么叫金字塔架构？很简单的一个数学题，A公司我要控制它，我要多51%的股权。但是上面如果加一个B公司的话，我控制B公司也是50亿，B公司控制公司A也是50亿。

只要控制B公司就能控制A公司，如果搭两层架构的话，只需要51%×51%就可以了，对不对？上面再搭一层 A公司，只要16%就可以，就可以通过层层控制的方式。有限合伙平台刚才讲了。掌握核心资源，举一个很简单的例子，就是雷士照明的吴长江的例子。吴长江一度被外部投资人通过投票权的方式踢出了管理层。但是吴长江厉害的一点在什么地方？他运用几十年的经营经验，联合了雷士照明的下游的核心经销商，联合起来和财务投资者对抗，所以财务投资人只能够就范。 

再比如第2个国美的案例。当年黄光裕和陈潇、贝恩资本在斗法的时候，黄光裕在监狱里有很厉害的一点，国美的商标和国美核心的非常重要的几百家门店，不在上市公司，在集团公司。所以一旦双方在股权上面斗争非常激烈，谁控制了公司的核心资源，就可以达到控制公司的目的。 

第5个是股权代持，股权代持形成的原因包括干股。送给别人的干股不方便出面，持股不合法，比如公务员隐名出资。还有一种转让代持，就是协议都签了，钱也付了，但是没有办法转让。我们办了很多代持的案例，不要以为有代持协议，就可以高枕无忧了。

我举两个例子，有代持协议，也有出资证明，但显名股东就把股权卖给了第三方，卖了以后隐名股东要去主张这样一个买卖无效。

最高院有案例被驳回，因为最高院认为买卖行为是一个善意第3人，股权以登记为要件，你主张是没用的。股权卖掉就卖掉了，只能向显名股东主张损失。损失很难举证，有些公司注册资本很低，估值很高。第2种情况就是代持无法还原。虽然有代持协议，但是法院需要有限公司里其他股东认可，当其他股东不认可的时候，没法考虑。

如果是代持的话，可能需要通过很多方式和手段来规避。比如说除了支持代持协议，还需要其他股东的一个认可，或者刻意的去收集一些证据，证明我在想享受分红，证明我在参与公司的管理，证明其他股东知道这样的代持。如果有这些证据结合起来，那么代持关系才能够有效的得到保障。 

我如果是目标企业的老板，我会给好多建议。

我随便举个例子，净利润要求3000万，达不到怎么办？就不断的发货，然后发货确认收入，就有净利润。现金流没回来，第2年做坏账计提，只要尽量完成这些。如果我是投资人，我也会给建议，不要一直对赌。我怎么锁定现金流，对不对？按照现金流，企业造假的空间就小了。所以在座的这些专业人士，我觉得可以给企业好好的从背景的角度来设计很多规制和反规制的方案。

我们碰到有些公司跑上来就股权激励，员工马上就成为股东，出现了几个问题。

第1个，员工离职了但还是股东，甚至于到竞争对手了。每年开会还要通知他分红还给他。是吧？很憋屈的。第2个决策权分散，第3个短期激励，拿到股权反而没有激励了。股权激励的目的是什么？长期激励、短期激励、发钱要长期激励，需要他跟着公司一路走过去，所以我们需要对什么？我们需要对这样的一个股权激励做一个长期的安排。我们通过有限合伙的方式，通过在有限合伙里面约定分批成熟机制，通过在有限合伙里面约定退出条件。

比如（1）任职5年，在期限内离职了，自动退出；（2）业绩考核；（3）反面约定，不能做对公司不利的事情，不能到外面去兼职，不能够重大违反公司规定；（4）如果要再长期一点，会规定持股时间不能够转让。什么时候能转让？上市的时候，按照上市公司的规则去退出，或者并购的时候推出，或者约定一个比较长的期限，到了这个时候还没有实现，可以退出。 

家族传承当中经常见的一个问题，就是夫妻对于股权的归属、约定不明。一些公司的老板，因为在家庭关系当中没处理好，导致公司上市也好，公司的最后夫妻双方离婚也好，对公司的经营产生非常重要的影响。

我们一般来讲是三个建议，第1个是先做个约定，约定放弃股权。第2种是股权转让。当然股权转让也需要有个事先的约定。第3个就是我们把股权的财产权和人身权分离开来。你可以享受财产权，但是股权的表决权，股权的参与权跟你没关系。当然其实最好的一个方法是什么？我们在国外用了很多的工具，我想在座的专家都知道信托。 

由信托来持股，家族财产的分配和财权利的行使，由信托协议来约定，这是非常好的工具。但可惜的是什么？中国的信托制度和信托公司的这种产品还是很很欠缺很薄弱，目前更多的还是通过协议的方式。当然有很多公司去海外上市的，我也会建议，到海外去上市的话，有一个好处就是你所有的资产就变成海外的资产，海外资产就可以运用很多英美法系的信托法的制度去做信托。 

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