民法问答丨混合担保和连带共同抵押中债权人行使权利的顺序

思维展示

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习

提

示

关于混合担保和连带共同抵押中债权人行使权利的顺序，在“专业问答群”中引起了大家的讨论，本文主要展现同学们的思路展示和思考，最后由民法师兄总结发言。此部分内容属于民法中的重点内容，也是难点内容，建议大家在体系清晰的前提下争取拿分，但如果确实力不能及，也可以适当“舍弃”。

冲刺阶段中对于较难的知识点，掌握好知识体系和重点概念，也能够保证拿基本分。有舍才有得，后期学习应当树立“分分必争”的意识，把主要时间留给已经基本理解的重点知识反复熟练背诵和构建答题思路上。

 

问题一：

关于混合担保和连带共同抵押中债权人行使权利的顺序。根据《物权法》第176条，只有在债务人自己提供物的担保的情况下，债权人才应当先就债务人提供的物保实现债权，在第三人物保和第三人保证之间没有顺序限制。如果这里的立法目的是为了避免循环求偿，那么为什么在连带共同抵押中，没有对债务人的抵押权作出特别规定（根据《担保法解释》第75条，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行驶抵押权），这里不是也有可能发生循环求偿的问题吗？我考虑了一下各法律文件的出台时间，《担保法》第28条只规定同时存在物保与人保时优先行使担保物权，该条后被《物权法》第176条修正，而《担保法解释》出台于这之间，是不是当时没有考虑债务人物保与第三人物保的顺序问题？

群内讨论

讨论一：

抵押权都是担保物权，而176条没有规定债务人和第三人“物的担保”之间的顺序问题，是法律上的漏洞，可能需要法官根据公平原则做出解释。

讨论二：

其中一个原因是混合担保里面有保证，而法律对于保证权的行使有各种限制，比如先诉抗辩权的存在之类，如果不规定顺序限制，会造成权利行使的混乱困扰。

讨论三：

1、的确在债务人本人物保和第三人物保并存时，不存在实现顺位上的约定。

2、但是因为担保物权本身也是一个物权， 对于债权人而言，即是一个在实现担保物权之时，已经特定化为以“实现担保物之对价为内容的”的支配权。

3、对于支配权的行使而言，不应当有顺位上的限制。

4、同时不同于保证债权，保证债权的实现，必然伴随保证义务人的责任财产减少的效果；而担保物权之财产客体，已经从法律意义上，与担保物权设立之时从担保义务人之责任财产当中剔除（即设立之时，担保义务人即暂时丧失担保物之变价，并讲变价归为本人所有的权利）；故法律上可以认为没有不公平之处。

避免循环求偿，是从担保义务人公平责任的角度所进行的考量。

 

回答：

物权法规定的混合担保的情形，和司法解释75条情形不同。

《担保法司法解释》75条共有三款，第一款就明确了债务人担保责任优先。

上述提问没有从整体上理解该条文。如果放弃先向债务人主张抵押权，则适用第一款，不存在第二款适用。

另可参见《担保法司法解释》第38条。

 如果抵押人为第三人和保证人，根据现行物权法不存在求偿权，对照担保法司法解释第38条第1款，可以认为立法者有意排除该项请求权。

 至于是否公平，那是立法论讨论的问题。

 以后提问建议通读法条，除了文义解释，体系解释非常重要。

附：

《担保法司法解释》第七十五条

同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

《担保法司法解释》第三十八条

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

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