屠龙少年终成恶龙——我们怎样来保护商业秘密？

上周，前谷歌自动驾驶技术的创始人之一莱万多斯基（Levandowski）与他的老东家Waymo之间的诉讼尘埃落定。小莱窃取商业机密罪名成立，被判入狱18个月。今年早些进行的民事诉讼中，小莱被判需向谷歌赔偿1.79亿美元，但他无力偿付，只能申请破产保护。经过这么一折腾，曾经的天才少年如今已身败名裂。

屠龙少年终成恶龙

小莱的名字在自动驾驶界可是响当当的。在加大伯克利分校读本科时，他设计的“恶灵骑士”摩托车就被邀参加了DARPA的自动驾驶比赛。毕业后，他加入 Velodyne 公司，帮助设计制造激光雷达，并成为彼时参加DARPA挑战的车队标配。他的才华吸引了谷歌自动驾驶之父Sebastian Thrun的注意。2009年，两人一起创立了谷歌的自动驾驶汽车项目Chauffeur，也就是现在Waymo的前身。

在技术上有创意的灵魂往往不愿意被世俗的规则所羁绊，总是试探规则的底线。他在谷歌工作的同时，也悄悄地成立了一家公司从事激光雷达产品的开发。谷歌得知后，正在纠结是否要忍痛割爱炒他鱿鱼，哥们拿到了谷歌兑现的5000万美元的奖金后，写了封辞职信挂靴走人：我本来想坐在驾驶位的，不是坐在乘客位的，而现在感觉自己坐在后备箱里。（I want to be in the driver seat, not the passenger seat, andrightnow it feels like I’m in the trunk.）

这可能是技术大拿和大企业之间常有的矛盾。前者总觉得就自己最牛，什么都得听自己的，一旦看不惯就拂袖而去。而大企业办事得一板一眼，有很多流程控制加官僚主义——特种兵在兵团作战中就无法发挥自身优势，即使如谷歌这样的在车库里搞出来的创新企业做到这样的规模以后也不能免俗。

当然，促使小莱离开的不仅有他的野心，还有他的贪婪。选择在2016年1月辞职，为的拿到期权奖金。离开谷歌之后，他迅速成立了自己的新公司Otto，研发无人驾驶卡车。仅仅5个月后，Otto研发的自动驾驶半挂卡车拉着几万罐啤酒进行了首次自动驾驶测试。

他的才华引起同样在硅谷备受争议的风云人物、Uber的创始人卡莱尼克的注意。同年 8 月，Otto公司又被Uber公司收购，卡莱尼克任命小莱出任 Uber 自动驾驶部门的主管。之后，卡莱尼克称小莱像是自己“同父异母的兄弟”。两个人在行事张扬、不守规则、不计一切代价想赢的理念上也是心心相印、惺惺相惜。但性格决定命运，最近两人也都比较烦。

2017年2月，Waymo 以侵犯专利和商业秘密为由正式起诉 Uber。而Waymo和Uber两家公司最终在2018年达成和解。Uber承诺不会把Waymo的核心技术应用到自己的自动驾驶汽车中，并将向Waymo赔偿0.34%的公司股权。

在上述案件的审理中，法官发现了一些小莱职务犯罪的线索，提请地方检察官做进一步调查。2019年8月，检察官指控小莱在谷歌工作期间犯有包括盗窃和企图窃取商业机密在内的共33项罪名，声称小莱下载了14000份保密资料，约9.7G的数据到自己的个人电脑。同时，Waymo也展示了一系列证据，包括一张来自供应商的Otto芯片电路板，与Waymo激光雷达芯片非常相像。

为了达成辩诉交易，小莱承认33项指控里的1项，以此换取检察官放弃另外的32项指控。他在认罪协议表示，自己曾在离职前将谷歌的自动驾驶相关文件下载并存储到个人笔记本电脑中，并在从谷歌离职大约10天后访问了这些文件。

8月4日，法院作出小莱有罪的判决，入狱18个月。小莱当庭向谷歌的同事们表达了歉意。有趣的是，法院还同时要求小莱应以“为什么我会进监狱”为题向公众演讲，告诉世人当年的屠龙少年如何变成恶龙的。

硅谷宽容不再？

吴军曾在他的《硅谷之谜》里写到硅谷成功的一个秘诀就是对“叛逆”的宽容。硅谷之所以为硅谷，就是建立在不断叛逃的员工，才能带动了产业一波波的发展。典型的例子就是上世纪50、60年代，从肖恩克的半导体公司离开的八叛徒成立仙童公司，而仙童公司内部员工的再次叛逃（包括我们熟悉的摩尔定律创始人摩尔、因特尔创始人安迪格鲁夫、还有红杉资本创始人等等）又造就了整个硅谷的半导体产业。在硅谷，叛逃并不可耻，而老东家一般也都采取默许的态度。

硅谷宽容文化的背后有其法律基础。和其他地方的法律不同，加州的商业法律否认竞业限制条款的效力，员工可以自由跳槽。其背后的逻辑是，员工除了做相同类似的工作，他几乎不会做其他的事情（我们几乎所有白领都只能干一种工作），应当允许跳槽员工用仅有的特长养家糊口的权利。

有趣的是，2010年，美国司法部对苹果、Google、英特尔、Adobe等七家公司提出反垄断诉讼，原因是他们之间达成了不招揽协议（no coldcall agreement），即同意彼此互相不挖人。司法部胜诉后，律师团们以64000名七家公司员工的名义提起集体诉讼，最终达成的和解七家公司的赔偿金额高达4.35亿美元（律师费约占其中25%）。

在硅谷早期，联邦政府的检察官并没有权力对美国公民以侵犯商业秘密为由提起公诉，商业秘密和处于不告不理的民事诉讼。1996年，为了阻止外国盗窃支持产权，美国国会通过法案，授权联邦政府对商业机密犯罪提起公诉，最高可判入狱10年并处罚款25万美元。自从法案颁布以来，处理共计200起左右的案件（值得一提的是，大部分有涉外因素的案件与中国有关）。

处理该案的FBI探员John Bennett在一次记者招待会上对此案评论道：“硅谷不是疯狂的西部”，“高速发展和高度竞争的硅谷不意味着联邦法院在硅谷不适用”。

但美国有些主流媒体对此案表示了担心。纽约时报的一篇报道引用了Reddit新闻网站的评论，认为该案预示着从事科技行业的人员自由流动将受到极大限制。硅谷向来允许员工在公司之间自由流动，传递最前沿的思想，这有可能对老雇主不利，但总体上会加速科技的进步。小莱的宣判会引发寒蝉效应，从最前沿技术研究的公司跳槽到另外一个竞争对手那里，马上可能官司缠身甚至面临坐牢风险。

另外，报道认为商业秘密的概念如此之广，几乎包罗万象。一位律师说案件判决后他的电话被硅谷工程师打爆，他们担心在自家电脑上放了一些工作的材料以便晚饭以后工作，他们担心如果跳槽是不是就会因此而被起诉。评论认为他们的担心不无道理，这些高科技公司可以轻易发现员工的数字痕迹，用u盘拷贝了一份材料或者给自己的发了封邮件，这些都是铁证如山。但实际上谁有没有干过这样的事情呢？——他建议最好的方式还是忽略所有猎头的电话吧。

边界在哪里？

我们所熟悉的微软的视窗界面的灵感源苹果公司，而苹果公司也不是原创，乔布斯的灵感来自于对施乐公司的一次参观。而所有的创新公司在招聘时都会眼睛盯着竞争对手挖角。应当怎样在允许人才自由流动和保护商业秘密之间划分一条合理的界限？

让我们首先来看看人才流动和竞业限制。

如前面讲的，在美国竞业限制条款属于各州州权的范围。除加州外，各州一般也都认可竞业限制协议的效力。但一般法官也会考虑禁止竞业的时间长短、地域宽广、行业宽窄等因素，来综合考虑协议的效力问题。

在国内，竞业限制协议常常被用来作为有效防止商业秘密被竞争者窃取的有效手段。《劳动合同法》规定用人单位可以在劳动合同里约定不超过两年的竞业限制，只要在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。同时规定进行限制区域、期限、经济补偿和违约金数额由用人单位和劳动者自行约定。

劳动合同法太过笼统规定让企业和员工都很犯难，对于企业而言，怎样给予员工合理补偿？对于员工而言，企业根据强势的格式劳动合同中给予微薄的补偿以后，就等于买断了自己两年的工作机会，使得跳槽变得愈发困难。

由于被频繁滥用，最高院通过司法解释对规则做了一些修补。规定了用人单位未按照约定期限支付竞业限制补偿的，劳动者可以在三个月后通知用人单位解除竞业限制；如劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准按月支付经济补偿金。

尽管最高法的司法解释试图在竞业限制问题上向劳动者保护倾斜，但是依然改变不了竞业限制对员工跳槽手脚的束缚。为了避免支付动辄几十万元的高额违约金，员工很难选择主动跳槽离职。相比较而言，买断员工2年工作机会的经济补偿简直是杯水车薪。

此外，期望用竞业限制保护商业秘密的效果并不好。一方面，那些非常豪气的新雇主，愿意承担所有违约金来挖人。还有一些新雇主采用更为隐蔽和巧妙的方法，将被雇佣对象的劳动关系放在表面上与原雇主没有关系的用人单位，尤其发放工资，支付社保，但实际为新雇主工作，加重了举证责任的难度。比如滴滴从高德处挖人，就将劳动关系放在表面上与高德无直接竞争关系的中智公司。另一方面，即使员工不跳槽，但其生在曹营心在汉，商业秘密也同样可能会被泄露。

所以，在实践中，竞业限制协议的执行既有可能被滥用，又有可能被规避，本质上限制了人才的流动，对商业秘密的保护效果并不佳。因此，对社会总体而言，认可竞业限制协议效力弊大于利。

更直接、有效的手段是商业秘密诉讼。

对于员工跳槽的宽容并不等于允许简单的复制拷贝。如果“背叛“的工程师凭借自己的能力，为新公司重新写一遍代码或者在规避专利前提下提出N+1的有所革新的新发明，这些都应该被宽容和允许。这种背叛带来了科技的传播和进步。但是如果仅是单纯的拷贝，则对整个行业并无好处，如不加以禁止，会极大挫伤创新的积极性。

科技发展到今天，一个U盘内可以容纳的商业秘密就可能价值连城，对被侵犯商秘的公司造成不可估量的损失。硅谷为什么对侵犯商业秘密越来越不能容忍，和现在各家竞争越来越激烈强相关。

在50、60年代当电子化和数字化刚刚兴起时，当大家都处于一片未开垦的大草原上，被挖了一块墙角损失并不那么大。现在低垂的果实被摘完，大企业间都是在同一赛道上布下重兵参与竞争，一旦商秘泄露，整个赛道都可能玩完。

这几年来，我国也出现了一些非常具有代表性的侵犯商秘的犯罪案件被公之于众，例如华为的原总裁陈奕泉被两度问罪。汽车行业的变革正进行的如火如荼，企业之间挖人而引发的商业秘密诉讼此起彼伏。去年八月，吉利起诉威马汽车侵犯商业秘密，索赔金额高达21亿元，创下中国索赔额之最。

2018年7月，小鹏汽车员工张小浪以被指控窃取美国苹果公司无人驾驶技术机密为由在美国遭逮捕。今年3月份入职小鹏14个月的曹光植因窃取了特斯拉Autopilot驾驶员辅助功能相关的商业机密，复制30多万份与Autopilot自动驾驶源代码相关的文件而被告上法庭。叠加了中美之间科技政治竞争因素，使得这两起案件的走向扑朔迷离。不过，由小鹏汽车今日在美成功上市可见，小鹏汽车暂时过关但定时炸弹并没有被拆除。

启示

一方面，竞业限制协议并不能起到保护商业秘密的作用。签订竞业限制协议的目标是为了商业秘密保护，但现实中竞业限制协议由于边界不清而经常被滥用，直接影响了劳动者的职业发展道路，也影响了创新思想的传播。把一个员工从一个其认为不合适的岗位上释放出来，对社会整体的效益最大。

另一方面，侵犯商秘的惩罚力度有待继续加强。2019年，我国《反不正当竞争法》的修改，加大了赔偿力度，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。而对于无法证明损失的案件，法官可以自由裁量的赔偿上限由过去的三百万元调整到五百万元。但在现实中，权利人很难证明实际损失或实际收益，如果以五百万为限与国外动辄上亿美元的赔偿相比，我们国家对于侵犯商业秘密的惩罚就相对比较轻了。

在我国，这几年侵犯商业秘密的民事案件的数量也呈极具上升趋势。根据对裁判文书网有关数据统计，我国此类案件从2015年的188件逐年上升到了2019年的393件。虽然数量上升，但这些案件总量与我国的经济体量和实际感受并不相称。而在这所有一审案件之中，原告主动撤诉的比例占到了一半左右，而真正判决胜诉/部分胜诉的案件只占剩下案件的27%。难怪有老律师认为商业秘密的案件很难打。

有数据显示，自我国97年刑法将侵犯商业秘密纳入刑事案件以来截止到2018年，总计刑事案件的118件案件，从240名犯罪嫌疑人的判决结果看刑罚也偏轻，只有28人被判处3年以上的徒刑。这个数量和量刑幅度，与美国相比（平均每年10个案件）也是比较少的。

总之，允许人和思想流动起来，但同时严惩带走秘密的人或许是一条更好的鼓励创新的道路。

作者介绍

周伯通，国内A股市场最大的汽车上市公司的总法。在日常繁忙的工作之余，他会坚持写一些“装作”深刻的东西，他说，装着装着，就说不定真的深刻了。他的目标是成为一个 “有好看皮囊的有趣灵魂”。