【实务导师谈形势】游戏产业出海日韩地区的知识产权风险与趋势

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中国游戏产业在很长一段时间内，国内发行收入占据整个收入的85%以上，只有小部分游戏厂商，如莉莉丝、智明星通、funplus等公司更专注海外发行。在整个游戏行业经历了2018年的游戏版号冻结的转型期后，大量中国游戏厂商将目光投向海外发行，而日本和韩国作为游戏付费核心市场，成为了几乎每个游戏厂商都要涉及的区域，而日本、韩国属于游戏产业发展成熟的国家之一，尤其是涉及知识产权方面。目前出海日本、韩国时游戏产业常踩的知识产品方面的“雷区”主要包括：

一、

IP授权

由于中国“游戏版号”制度的要求，中国游戏厂商都会在游戏申请版号之前，申请软件著作权登记、就游戏图标（ICON）进行美术作品登记，就游戏中的主要人物和武器进行美术作品登记，就游戏名称进行商标申请，部分企业还会针对游戏内专利进行布局申请。而日本和韩国采取的是游戏分级制度，故在进行游戏发行时版权登记并非必要，故大部分日、韩游戏厂商，甚至漫画、小说方都很少去进行版权登记，中国游戏厂商在代理海外游戏发行时，往往只可能获取IP方提供的商标登记证书，而关键的版权登记证书，很难获得。而日本由于“动画制作委员会”机制的特殊性，一部动画的动画发行权、电影版发行权、OVA版发行权、OP&ED的权利、蓝光DVD、CD的发行权、游戏、实体周边开发等多种权利分属于不同的权利人名下，且IP链条很长，存在多重转授权的问题。

建议：第一，中国游戏厂商事先做非常详实的尽调工作，否则极易引发IP链条断裂而导致发行被迫终止。第二，虽然外方无法对知识产权作出瑕疵担保，中国游戏厂商的商务和业务日常对接聊天记录要做好存证，以防日后争议中没有对己方有利的证据。第三，尽量争取海外商标权申请，可以接受商标回购条款，至少做好核心付费地区的商标检索。

二、

粉丝进行的同人作品创作

日本同人衍生品从1975就已经出现了，历史悠久，业内一般规则是：如果同人作品一般不会主动干预，如果玩家主动询问，一般回复：如用于销售，且销售数量在一定数量以上（业内有说法为1000件，但非法律规定）件以上，需要取得官方许可。如果官方不支持，一般采取发公司警告函件的方式，玩家收到函件后一般都会停止。欧美地区由于DMCA（数字千禧年法案）的限制，非官方许可的衍生品属于“侵犯改编权”，如果官方不支持，可以发送公司警告函。

日本公司在处理原作品与“同人作品”关系上比较积极，笔者曾咨询过多家日本公司，基本思路都是：如果同人作品销售范围小，那么也不会对原作品产生伤害，出于粉丝情感维护，不必去主动打击；如果同人作品广受好评，那么原作品的公司会主动与该同人作品协商，变成“官方指定同人作品”，公司协助进行发行，获益。同人作品的出现，大大延长了原作品的生命，也增强了粉丝黏性和互动性。

建议：第一，中国游戏厂商要习惯日本同人文化，不宜像国内一样作侵权发函处理，否则会极大伤害用户的情感和热情。第二，在公告中，避免使用“授权”“许可”等表述，也尽量避免使用“维权”“侵权”等表述，同时，由于同人作品在何种情况下构成“改编”很难统一界定，而一旦认可“改编”性质将导致游戏公司丧失对同人作品的控制，故也应避免出现“改编”“衍生”等表述。

就同人作品是否侵权，其实日本已有判例：原告konami是开发心跳回忆游戏的公司，被告则是以网名“シェーン”，进行同人作品创作、销售。本案游戏软件，是让玩家作为架空世界的男子高中生，通过高中三年学校及日常生活的行动，在满足一定的条件下，可以在毕业日在传说之树下，向藤崎诗织告白的模拟恋爱游戏。被告擅自接受案外人赤纸堂的委托，使用了藤崎诗织的形象制作了动画录像带，并在秋叶原向普通顾客销售。

法院认为，被告制作同人录像的行为侵犯了本案游戏软件中涉及藤崎形象的原告著作权。本案同人录像中并没有具体使用藤崎诗织的姓名，但将藤崎诗织在游戏软件包装上的形象与本案录像包装上的女子高中生的形象进行对比极其相似。被告使用藤崎诗织的形象进行同人录像的描述，侵犯了原告所持有关于藤崎诗织形象的同一性保持权。

三、

监修条款

代理发行日本和韩国公司的游戏产品，日本和韩国公司一般会设定非常苛刻监修条款，“监修权”本身属于“产业造词”，并非“法律赋权”，而日本和韩国公司都会在协议中设计非常严苛的监修权条款，作为发行方的中国公司需要事无巨细的汇报，包括运营活动、推广计划等，而丧失决策权，很多公司没有设计“反监修条款”，导致项目严重拖延。

建议：第一，应设计有“反监修条款”，比如外方只能对于何种情况进行审核，对于日常推广活动等不应监修，而采取事后报备。第二，应限制监修次数和监修时间，比如7个工作日内如未提出明确的修改意见则视为同意，修改最多为两次。

四、

区域商标申请和商标回收条款

中国游戏公司进行日本或韩国公司产品的全球或者东南亚等区域代理时，为了确保渠道不会被商标侵权投诉下架，都会要求外方进行商标申请，而日本、韩国公司往往由于发行国家太多，一一申请成本过高，既自己不申请，也不做担保，同时也禁止中国公司自行申请商标。

建议：中国游戏公司在商务谈判中，尝试以“商标回收条款”作为居中替代方案，即发行终结后，权利人无偿回收该商标权。首先，虽然IP本身的名称归属于IP方，但如果由中国游戏公司进行全球范围内的商标检索、申请，甚至是与在先商标抢注者谈判共存协议（否则会被投诉下架），都需要花费昂贵的成本和时间，代理期满后，中国无偿将成果转让IP方，IP省去了时间成本和经济成本。第二，如果没有“商标回收条款”，一种可能是商标问题会陷入僵局——IP方自己不申请，也不允许中国游戏公司申请，导致游戏出海发行面临被投诉下架甚至起诉的风险。一种可能就是在代理期满后，中国游戏公司继续持有自己注册的商标，导致IP方无法继续进行二次授权。最后，该条款作为居中方案，是打破僵局的最佳途径。

五、

专利侵权风险担保

游戏类型的专利在中国大陆地区尚处于萌芽状态，而日本和韩国已经经历了多年的游戏厂商之间的专利诉讼战争，而在代理发行协议中，日本和韩国公司几乎都拒绝对游戏产品的专利侵权风险作为任何形式的瑕疵担保。

故中国游戏厂商在发行时，如果涉及卡牌、三消、MOBA、MMO类型的游戏品类，且属于核心产品，一般建议主动做日本和韩国地区的竞品初步专利检索，以防止被竞品在日本或韩国本土被发起专利侵权诉讼。如果检索后发现自己的专利涉嫌侵权，那么可以有两种方案：第一，针对在先专利，进行定向修改，在修改后进行上线发行，第二，如果涉及底层专利，无法修改，那么可以选择通过中间方尝试与专利权人取得许可。

实务导师介绍

孙磊

元合律师事务所

合伙人

孙磊律师曾任职于北京市第一中级人民法院，深耕于游戏、直播等相关领域的实务以及理论研究，熟悉国内外网络游戏、网络直播等相关法律以及产业、政策动态。孙磊先生曾参与由最高人民法院组织撰写的全国法院优秀产业调研报告，并主要负责网络游戏产业部分；多次参加涉网络游戏相关研讨活动并做主题发言；长期从事国外网络游戏相关立法及判例的翻译、分析工作；并且深度参与多个高校涉网络游戏、网络直播专题调研项目，具有丰富的实践以及研究经验。