【实务导师谈形势】直播、短视频产业出海日韩地区的知识产权风险与趋势

作为“沪航”贸易高质量发展项目的一部分，我们将持续发挥“国际经贸人才实训平台”的优势与作用，邀请各个领域经验丰富的实务导师，在上海市商务委员会的指导下，于“上海公平贸易“公众号和”法嘉LAWPLUS“公众号上开设“实务导师谈形势”专栏，结合国际最新动态及热点事件焦点通报，为企业提供第一手的法律合规指导。

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中国直播和短视频产业发展迅速，BIGO、TIKTOK等产品的出海，不但很快与日韩本土的AFREECA TV、UUUM等公司形成竞争，同时网易有道作为海外KOL直签平台，也极大改变了目前出海推广中寻找KOL的难题。

目前出海日本、韩国时直播和短视频产业常踩的知识产品方面的“雷区”主要包括：

一

著作权风险

虽然是日韩地区，但主要的直播平台，除了AFREECA TV外，YouTube平台依然是使用最为普遍的，因为在日韩地区《数字千禧年法案》（DMCA）依然成为需要重点遵守的法律。短视频和直播平台主要的著作权风险包括以下场景：

1、影视剧盗播

主播为了完成直播时长的任务，选择在直播间直接播放电影，这种播放行为本身违反了平台规则，同时并不会获得太多打赏，但属于直接的侵权。

2、直播画展

指户外直播中，通过自拍杆进行直播，将展品在直播中露出。一般情况下，展览方都会禁止拍照或者直播，但工作人员有时会来不及发现制止；

3、直播中出现现代设计作品

户外直播中，会出现室外现代设计作品，虽然现代设计作品放置在公共空间，但现代设计作品本身仍属于在保护期的作品。

4、影评、剧评、歌评

“谷阿莫”影评案目前在中国台湾地区，被权利人提起侵犯著作权罪的刑事告诉，应该说明，在日本及中国台湾地区，权利人惯于提起刑事告诉而非民事侵权诉讼，故风险极大。“谷阿莫”案目前尚无最终生效判决，对于“3分钟影评”是否属于合理使用，司法界仍然持审慎及保守态度。

5、特效

指在平台为主播提供的特效本身（变装、图标等）可能包含了第三方著作权元素。

6、BGM

主要指直播中播放或使用近期神曲作为BGM。第一，鉴于目前直播平台即便向音著协购买“版权费”，但依然无法获得实际购买到的“曲库”，平台无法主动监测音乐版权侵权情况；第二，神曲本身著作权稳定性差，很多爆出有抄袭问题；第三，神曲热度周期很短，购买性价比低。

7、桥段、梗

指直播中主播表演影视剧或动画片中的剧情或者桥段，虽然并非直接盗播影片本身，但“剧情”本身有“文字脚本”可以作为文字作品。

8、他人的直播画面

指直播中播放第三方平台其他主播的直播回放画面。主播直播内容本身可能包含了口述作品、肖像权、邻接权（表演者权）等，侵权与否需要个案判断，但依然有侵权的可能。

（直播和短视频产业的著作权风险）

同时，需要注意的是，日韩地区，包括任天堂、迪士尼在内的主要内容产出企业（源头企业）都会与直播、短视频平台签署各种创作计划，形成“源头企业—主播、UP主——平台”的分账模式。而目前我国出海的直播和短视频平台暂无相应机制。

任天堂公司在2018年11月发布的任天堂著作物开发利用计划中，前期任天堂公司和YouTube用户之间按比例分账广告收益，发布视频/图片时要在任天堂指定的游戏名单中选择，像微博那样带话题，任天堂还有一个审核过程。此后，政策调整为“图形图像创作计划”，只要遵循指南，任天堂就不会声称侵犯版权，游戏发行商将获得100％的收入。^[1]视频获利部分，任天堂同时又加入了YouTube平台的合作伙伴计划，里面有YouTube的审核机制、分账标准等内。^[2]而相对于YouTube平台的强势，UUUM公司作为较为本土较为弱势的第三方公司，2017年始通过获得处理任天堂受版权保护材料的全面许可以避免侵权。

而对于“是否可能构成合理使用”以排除版权许可，大部分源头企业都通过协议进行了排除，如迪士尼的用户协议中，明确排除了合理使用，并规定了用户生成游戏画面的权利归属。

我们建议：

1、设计良好、有效的投诉举报通道

2、设计重点源头企业的版权预警机制，涉及影评，建议使用宣传片段，而不要直接对影视剧内容进行剪辑，尽量避免对原片的替代性。

3、对于主播在直播间播放电影的行为，加强后台监测机制和举报制度、处罚力度。

4、避免户外直播中过多出现画展、赛事、现代设计作品等画面。

5、对于网络游戏直播应持最审慎态度。

（直播和短视频产业的著作权合规建议）

二

推广宣传中的虚假宣传

直播和短视频平台，在作为内容提供平台的角色之外，也是游戏、电商等其他产业重要的推广渠道之一。信息流广告中很多内容涉及过分夸张或容易引消费者误解。

2018年，日本消费者厅指出，GungHo 在 2016 年 11 月 30 日～2017 年 2 月 26 日的多次官方直播内宣称，于《龙族拼图》所实施的游戏内活动《魔法石 10 个！Fes 限定女主角转蛋（魔法石 10 个！フェス限ヒロインガチャ）》」中，可获得的 13 名角色全都可以进行和一般「进化」不同的「究极进化」，然而实际上可以实施究极进化的只有其中 2 名。简单来说，就是在直播内将角色的潜力过于夸大（可以究极进化），而实际上最后并没有如此。日本消费者厅宣布针对 GungHo Online Entertainment 旗下智能型手机游戏《龙族拼图》违反日本《景品表示法》的案例，向该公司发布罚款 5020 万日圆的支付命令。原本的罚款金额会达到 1 亿日元，但是因为 GungHo 在消费者厅展开调查前即自主报告违规，因此获得减免。

（日本消费者厅对虚假宣传的处罚流程^[3]）

日本广告协会公布的《广告伦理纲领》中提出以下原则：

1、纲领：

・广告的展示必须真实，以回报社会的信赖。

・广告必须在遵守相关法令和伦理规范的同时，尊重人权，进行公正的展示。

・广告不能损害健全的社会秩序和善良风俗。

・广告必须注重品位，为明朗、健全地生活作出贡献。

・广告必须提供消费者利益优先的情报。

・广告必须通过有效、高效的交流，为最佳的解决方案做出贡献。

2、创作规则：

・广告要追求创造性，给人们带来喜悦和感动。

・广告应以社会规范和秩序为前提追求表现的可能性。

・广告尊重创造性，不得侵犯第三方的权利。

・广告必须传达真实，而不应进行虚假或夸张地表达。

・广告中不应使用暧昧的用语或内容，以免引起误解。

・广告不应对其他事物诽谤中伤。

・广告应考虑到人权，不得采取不当的歧视表达。

・广告应保持品味、不应让人留有不快印象的表达。

・广告不得妨碍青少年的健全成长。

・广告应使用通俗易懂的表达，使人容易理解。

（直播和短视频产业的日韩地区广告类注意事项）

与日本消费者厅相对应，韩国主要由公平贸易委员会负责监管广告推广相关事务，同时，KISA（韩国信息保护振兴院）就广告推送也做出了更为具体的规定，例如晚9点到次日8点，禁止进行手机短信形式的广告推广。问卷调查也视为商业推广行为，推广信息（短信、邮件、电话）需要先告知商业主体信息、如何获知用户的联系方式，并必须留出有效的退订方式等。韩国对于虚假广告的审核与日本的严苛程度基本相当。

我们建议：

1、参考日韩网络广告类别的限制，如烟酒、药品等，对于投放商品本身进行审核、限制。

2、日本本身并不限制“最高”“世界第一”等极限词词汇，但不应对实质性服务内容的任何误导。

3、广告物料需要充分考虑青少年的身心健康。

4、广告物料中应避免侵犯第三方知识产权和名人肖像权。 

[注]

[1]https://automatonmedia.com/articles/newsjp/20181129-80529/

[2]https://support.google.com/youtube/topic/9153567?hl=zh-Hans&ref_topic=9257986,3230811,3256124

[3]https://www.caa.go.jp/policies/policy/representation/fair_labeling/violation/

实务导师介绍

孙磊

元合律师事务所

合伙人

孙磊律师曾任职于北京市第一中级人民法院，深耕于游戏、直播等相关领域的实务以及理论研究，熟悉国内外网络游戏、网络直播等相关法律以及产业、政策动态。孙磊先生曾参与由最高人民法院组织撰写的全国法院优秀产业调研报告，并主要负责网络游戏产业部分；多次参加涉网络游戏相关研讨活动并做主题发言；长期从事国外网络游戏相关立法及判例的翻译、分析工作；并且深度参与多个高校涉网络游戏、网络直播专题调研项目，具有丰富的实践以及研究经验。