新规则速读：反垄断司法救济规则升级（上）

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背景与概述

在2012年发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“2012年规定”）基础上，最高人民法院起草了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称“2022年规定”），并于2022年11月18日向社会公开征求意见。

近年来，国家大政方针层面不断强化反垄断和反不正当竞争的重要性，司法系统也将反垄断和反不正当竞争司法工作的重要性提至新高度。2022年11月17日，最高人民法院举办人民法院加强反垄断和反不正当竞争司法新闻发布会。会上强调，将进一步深入贯彻落实新修改的反垄断法和反不正当竞争法，全面加强反垄断和反不正当竞争审判工作，有效维护市场公平竞争秩序。

在此背景下，2022年规定的发布是最高人民法院落实修改后反垄断法司法配套措施的体现。2012年规定继发布后在过去十年中为反垄断民事诉讼提供基本指引，也不断面临实务案件所提出的诸多问题。尽管2022年规定尚处于征求意见阶段，暂未正式颁布生效，但其内容仍可体现最高人民法院对于反垄断法司法应用中的一些热点、难点问题的态度意见，对于实务界具有重要指导意义。我们希望通过本文梳理解读2022年规定的重点内容，与读者一同研读讨论。

2022年规定共六章52条，涵盖程序规定、相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、民事责任五大方面。总体而言，如下所述， 2022年规定为反垄断民事诉讼提供了更为清晰具体的指引，预期出台后将会掀起反垄断民事诉讼的新热潮，为维护公平竞争秩序、保障经营者的充分竞争权益保驾护航。

• 司法程序方面，2022年规定第一章在原有的级别管辖、地域管辖、案件移送与合并的基础上，明确了仲裁协议不能排除反垄断案件法院受理的基本规则，并且明确中国法院基于效果原则对于境外企业的对境内市场产生影响的垄断行为同样具有管辖权。
  

• 从司法与执法互动的角度，该规定多处与反垄断行政执法相衔接。不仅在实体规则上有所呼应，还在程序上从事前移送案件线索、事中审理分工协作、事后确认后继诉讼制度保障等方面，畅通未来司法与行政执法的长期交互渠道。

• 从司法与当事人的角度，该规定重新梳理和明确了不同类型的垄断纠纷下原被告双方的举证责任。总体上，原告的举证责任有所减轻，在一定程度上缓解垄断纠纷下长期存在的因为原告举证难而阻碍司法救济的困境。同时，2022年规定也为被告在各类反垄断纠纷中积极抗辩提供规则指引，为控诉双方充分有效就争议问题展开控辩提供空间。

• 实体问题方面，2022年规定引入和明确了反垄断规则体系下的单一经济体、代理等重要概念，并且对于反向支付、最惠国待遇、必需设施等近年的热点问题提供指引，及时响应实务发展中的新兴问题，完善和强化反垄断规则的有效适用。

• 最后，2022年规定的最后一章对反垄断民事诉讼的民事责任进行了系统性梳理，明确了垄断行为实施方在民事诉讼下将可能承担包括停止侵权、调整商业措施、赔偿原告损害、争议合同或合同条款无效等法律责任。此外也对诉讼时效问题提供了更具体的指引。

篇幅所限，本文作为上篇将主要讨论除实体问题以外的新规梳理，并将在后续推出的下篇中另行探讨实体问题。

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进一步完善垄断民事诉讼的管辖规则

1. 基本沿用现有基本管辖规则

2022年规定基本沿用了2012年规定确立的垄断民事诉讼的基本管辖原则，即对于级别管辖，由知识产权法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖^[1]，对于地域管辖，依照有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖规定确定。此外，2022年规定也沿用了2012年规定中关于案件移送和涉及同一垄断行为的案件合并审理的规定。

2. 明确仲裁协议不能排除法院管辖垄断民事纠纷

近年来，司法裁判对垄断纠纷的可仲裁性尚未形成一致结论，最高人民法院此前曾在裁判文书中指出，对于“合同约定的仲裁协议能否排除法院对垄断纠纷的管辖权应该根据纠纷的具体情况予以确定^[2]”。尽管在大多数案件中^[3]，最高人民法院均认为当事人之间的仲裁协议不能排除法院对垄断民事纠纷的管辖权；但是在个别案件中，最高人民法院也曾基于原告的起诉要求与个案情况认定垄断民事纠纷受到仲裁条款的约束，法院不应当行使管辖权^[4]。

2022年规定预期将结束这一裁判实践不统一的情况，其第三条规定诉讼双方之间存在合同关系且已有仲裁协议不影响法院受理垄断民事纠纷案件。该规定在司法解释层面明确了既存合同关系中的仲裁协议不能排除法院对与相关垄断民事诉讼的管辖权，因此，只要有一方当事人不同意以仲裁方式解决垄断民事纠纷、选择诉诸法院，则法院即可以行使管辖权。值得注意的是，该裁判思路与美国、欧盟等其他司法辖区普遍接受垄断纠纷的可仲裁性的立场存在一定差异。在此背景下，如果合同争议中涉及反垄断问题，争议一方根据合同仲裁条款在境外获得有利于己方的仲裁裁决，而争议另一方在国内就同一争议向人民法院提起反垄断民事诉讼，中国各级法院是否能受理案件，以及就该等境外仲裁裁决的承认执行与境内法院的管辖权如何平衡的问题，仍有待进一步观察。

此外，为限制原告滥用垄断纠纷诉由、在一般的民事纠纷中规避仲裁协议，2022年规定也规定了法院如果在受理案件后经审查发现不属于垄断纠纷，可以裁定驳回起诉，相关纠纷仍受到仲裁协议的约束。

3. 细化反垄断域外管辖规则

《反垄断法》第二条明确了《反垄断法》的域外适用。在此基础上，2022年规定首次在司法解释层面细化了中国法院在应用该原则、对境外垄断行为行使管辖权时的地域管辖规则，即由境内市场竞争受到直接实质性影响的结果发生地的法院管辖，或由与纠纷存在其他适当联系的地点或者原告住所地的法院管辖。

这一规定将大大便利中国企业针对跨境垄断行为向中国法院寻求救济。相较于在跨境垄断行为直接发生的域外司法辖区提起法律程序，中国企业向中国法院寻求救济在取证、答辩等方面都更具有“主场优势”。实际上针对域外管辖，最高人民法院此前曾在一起涉及标准必要专利许可的垄断民事诉讼案件^[5]中进一步明确，在管辖权审查阶段，对于“对境内市场竞争产生排除、限制影响”这一与建立管辖连结点相关的事实，原告仅需要提供初步证据达到可争辩的程度（即被诉境外垄断行为可能会产生该等影响）即可^[6]；另外，在该案中，对于被告以域外司法辖区存在涉及同一被诉跨境垄断行为的平行司法程序为由提出的中国法院不方便管辖主张，最高院并未支持，并明确了这一情况不满足不方便法院原则的适用条件，不会影响中国法院建立对域外垄断行为的管辖权。

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健全司法与行政执法的衔接机制

1. 促进与行政执法标准协调统一

2022年规定在对垄断行为的实体问题的司法认定标准上多处采纳了反垄断执法机构在行政执法实践中的认定标准，或直接援引了反垄断执法机构的相关规定，以促进司法裁判标准与行政执法标准协调统一。例如，在认定构成垄断协议的其他协同行为的标准上，2022年规定纳入了市场监管总局《禁止垄断协议暂行规定》第六条一致的考量因素；在认定部分类型的滥用市场支配地位行为的正当理由的标准上，2022年规定也涵盖了市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》所列举的正当理由的情形。

2. 拓展后继诉讼的适用范围

反垄断后继诉讼是指在反垄断执法机构认定构成垄断行为（包括垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中）的处理决定发生法律效力后向法院提起垄断民事诉讼。2012年规定仅原则性地规定了法院应当受理符合受理条件的后继诉讼。

2022年规定第四条进一步将后继诉讼的适用范围拓展到行政垄断行为。在行政垄断被查处后，受损害的经营者可以起诉请求因行政垄断而受益的经营者承担民事责任，法院应当受理该等诉讼。因此，对于参与行政垄断行为而受益的经营者，尽管其在行政执法中不是行政垄断违法行为的责任主体，其也可能需要在后继诉讼中承担民事责任。

3. 明确后继诉讼中先前反垄断执法决定的证据效力

对于后继诉讼，在过去的司法裁判中，法院一直对能否将执法决定中认定的垄断行为事实在后继诉讼中直接认定持谨慎态度，通常并不明确免除原告在后继诉讼中对被告实施垄断行为的举证责任。2022年规定第十一条明确了对于后继诉讼，原告在相关垄断民事纠纷案件中依据执法决定主张该垄断行为成立的，无需再行举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。根据这一规定，原告将不再承担证明被告实施了具体被诉垄断侵权行为的责任，这将显著减少原告提起后继诉讼的难度和成本，鼓励潜在后继诉讼，弥补行政执法程序中受害人无法获得直接经济赔偿的限制。

4. 明确司法裁判可等待行政执法程序

在目前的司法实践中，受到垄断行为损害的一方可以同时就垄断行为向行政执法机构进行举报和向法院提起垄断民事诉讼，行政执法程序和民事诉讼程序可以并行推进。

• 考虑到反垄断执法机构在证据收集、事实查明、违法性认定方面相较于民事诉讼中的原告的优势和专业性，2022年规定明确了如果反垄断执法机构对被诉垄断行为正在进行调查的，法院可以根据案件具体情况，裁定中止诉讼，以便原告可以借助行政执法程序过程中和执法决定中披露的更多事实，有效进行民事诉讼。并且，这也有利于法院能够基于反垄断执法机构查明的全面事实进行裁判，促进保证行政执法和民事诉讼的一致性。

• 另一方面，该规定也保证了灵活性，法院在规定下并不必然需要中止诉讼。当反垄断行政执法程序推进缓慢，受到损害的一方长时间无法得到救济时，法院仍然可以继续推进审理针对同一垄断行为的民事诉讼，依法作出裁判。

5. 建立司法与行政执法的违法线索共享机制

与后继诉讼制度类似，为有效震慑垄断行为，2022年规定第十五条还规定了司法与行政执法共享违法线索的机制，以便有效衔接司法和行政执法，使得垄断行为人在承担相应民事责任后，仍要继续受到行政处罚的制裁。具体而言，对于审理垄断民事纠纷案件的法院，其可以在认定被诉垄断行为违反《反垄断法》且可能需要予以行政处罚时，将涉嫌违法行为线索移送反垄断执法机构；而对于审理其他民事纠纷案件的法院，其也可以将发现的当事人涉嫌违反《反垄断法》的线索移送反垄断执法机构。

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举证责任及证据效力

1. 原告举证责任要求有所减轻

（1）对原告在不同垄断行为诉讼中对相关市场界定的举证责任做出差异化要求

2022年规定第十六条首先明确了一般原则，即原告主张被诉垄断行为违反《反垄断法》时，一般应当界定相关市场并提供证据或者说明理由。在此基础上，2022年规定针对不同的垄断行为类型提供了更加具体的市场界定举证要求。

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2022年规定第十六条的本质是对司法实践的归纳、确认和释明。通过司法解释的方式对于实践中的规则加以确认明示，有助于在未来案件中为当事方提供更具体的指引和更高的确定性。

• 就滥用市场支配地位相关的诉讼而言，最高人民法院早在2013年“3Q大战”的终审判决^[7]中即明确主张他人滥用市场支配地位的当事人对相关市场的界定承担举证责任；但同时，最高人民法院也认可了相关市场界定的工具性，指出“并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”，“即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被告的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估”。

• 就垄断协议纠纷案件而言，实务中对于相关市场的界定态度相对宽松。

除上述举证责任分配规则外，2022年规定中还通过第十七条至第十九条规定对实务中界定相关市场界定的方法进行概括和归纳（例如从价格、质量、成本等不同维度开展的假定垄断者测试），明确在界定相关市场过程中的分析基础及考量因素（包括从需求替代性角度和供给替代性角度可予考量的因素）。

（2）明确原告对“其他协同行为”仅承担部分举证责任

法定的垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。相较于协议和决定而言，其他协同行为更具隐蔽性，暗藏主观合意性，其合意往往采取默示共谋的方式达成。如前所述，针对其他协同行为，此前反垄断执法机构已经在《禁止垄断协议暂行规定中》明确了的四大条件， 2022年规定也纳入了类似的判断其他协同行为成立的因素，即（一）经营者的市场行为是否具有一致性或者相对一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；（四）经营者能否对行为的一致性或者相对一致性作出合理解释。此次2022年规定拟通过司法解释对同一规则予以确认，有助于实现司法与执法就认定其他协同行为的统一路径。

在此基础上，2022年规定对于民事诉讼程序下原告对上述四要件所应承担的举证责任做出了增益性补充，即要求原告提供“（一）加（二）”的初步证据或者“（一）加（三）”的初步证据，能够证明经营者存在协同行为的可能性较大的，即完成初步举证要求。而后则进行举证责任转移，即应由被告提供证据或者进行充分说明，对其行为的一致性作出合理解释；否则人民法院可以认定协同行为成立。这一规定实质上降低了原告的举证责任，而对被告对自身经营行为的合理解释提出了更高要求。对于其他协同行为这样隐蔽性更高的行为，这样的举证分配规则有助于发现、认定和救济更多潜在违法行为。

（3）明确原告只需对其他纵向垄断协议承担反竞争效果的举证责任

根据《反垄断法》（2022年修订）的第十八条，固定向第三人转售商品的价格或限定向第三人转售商品的最低价格的行为明确适用可抗辩的违法推定规则，被指控的经营者若要摆脱违法性指控，须对推定予以反驳，即证明转售价格维持行为不具有排除、限制竞争的效果。

2022年规定第二十五条从司法规则层面呼应了2022年修订后的《反垄断法》的第十八条。

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2. 为被告举证责任提供更加清晰的指引

（1）明确适用垄断协议法定豁免的证明方式

《反垄断法》第二十条规定了垄断协议的法定豁免情形。2022年规定第二十九条针对此项规定进一步明确了被告就该条款提出豁免抗辩时的证明方式，包括：

• 被诉垄断协议为实现相关目的或者效果所必需；

• 被诉垄断协议能够实现相关目的或者效果；

• 被诉垄断协议不会严重限制相关市场的竞争；以及

• 消费者能够分享由此产生的利益。该条款的设置在《反垄断法》基础上补充了被告提出豁免抗辩时应当说明被诉垄断协议与效果之间的关系，为被告一方在民事诉讼中提出豁免抗辩保留规则空间。

（2）推翻推定两个以上经营者共同具有市场支配地位的证明方式

在基于市场份额推定经营者的市场支配地位时，《反垄断法》第二十四条在单个经营者份额超过50%外还规定了两个经营者合计达到2/3或三个经营者合计达到3/4的情况也将被推定为具有市场支配地位。2022年规定第三十六条对两个以上被推定共同具有市场支配地位的经营者反证自身“不具有市场支配地位”的方式作出了更明确的指引，即该两个以上经营者可以通过证明相互之间存在实质性竞争或者该两个以上经营者作为整体在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束来推翻市场支配地位的推定。

3. 一方当事人自行委托的专家意见效力受限

在司法实践中，由于双方当事人的利益不同，原被告通常对于举证思路和待证事实等具有截然相反的倾向性观点。因此，双方当事人往往各自聘请不同的专业机构或者专业人员就所主张事实撰写经济分析并提交给法院作为各自证据使用。然而，考虑到在由一方单独聘请的情况下，专业机构或者专业人员的中立性和客观性可能受到怀疑，同时也为节省审判资源、提升审判效率，2022年规定第十二条在2012年规定基础上，区分了在由双方当事人协商确定/人民法院指定以及一方当事人自行委托两种情况下专业机构或者专业人员出具市场调查或者经济分析意见的证明效力，明确仅由一方当事人自行委托并且如果该调查或分析存在瑕疵的情况下，其证明效力将更加有限，甚至不予采纳。

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民事责任

如果被告被认定为实施了垄断行为，民事诉讼下的原告可以基于2022年规定主张的权利救济包括，由法院判令被告停止侵权、调整商业措施、赔偿原告损害、争议合同或合同条款无效等。

1. 行为救济

从行为救济角度，除原有的判令被告停止侵害（即停止被认定为构成垄断行为的具体经营行为）外，在上述救济尚不充分的情况下，法院可以基于原告的进一步诉讼请求判令被告承担“作出特定行为以恢复竞争”的法律责任。该举措将使被认定为实施垄断协议的被告承担更高的经营合规义务。

实践中，反垄断执法机关在过往案例中也责令经营者采取措施恢复相关市场竞争状态，不再与上游企业达成独家协议、或者要求获取优于其他竞争对手的条件。^[9]这意味着经营者在一项反垄断诉讼争议中败诉的话，不仅需要就特定争议事项更正与特定相对方之间的经营行为或商业策略，还将可能承担适用范围更广的一般性义务，更改原有商业模式。

2. 损害赔偿的计算与除外

就经济赔偿而言，原告能够主张的损失赔偿不仅包括直接损失，也将包括因垄断行为而减少的可得利益。具体的赔偿金额计算可以通过比较被诉垄断行为影响下的市场与未受该等影响的市场来估算。可供比较的维度包括未受影响的其他时期、其他市场、其他经营者的价格、成本、利润和市场份额等情况。

• 经原告主张举证之后，法院将可以通过综合考量垄断行为的性质、程度、持续时间、获益情况来确定合理赔偿的数额。为此，原告的举证程序需至少满足能够证明“垄断行为已经给其造成损失”，而如果原告能够证明受损数额难以确定的，法院将行使自由裁量。此外，原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支可以一并纳入损害赔偿。

• 从被告角度，如果能够证明原告已经将所受损失全部或部分转嫁，则法院将考虑对转嫁部分在原告损失赔偿中予以扣减。

值得关注的是，2022年规定再次明确，横向垄断协议的参与者不能对于该协议期间的损失要求赔偿。

• 这一思路与此前最高人民法院已经公布的案例一脉相承。在四川省建材公司垄断纠纷案^[11]中，多个建材企业因共同达成和实施停产协议而四川省工商局认定为构成横向垄断协议，被给予行政处罚。而后，建材协会的成员单位之一向法院起诉上述横向垄断协议的发起方寻求损害赔偿。最高人民法院认为，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。但是，请求损害赔偿救济者，其行为必须正当合法。自身参与和实施违法行为的主体，即便因参与和实施该违法行为而受到损失，该损失亦因该主体自身行为的不正当性而不应获得救济。

• 与上述观点相对比，对于纵向垄断协议，以往实践中司法机关的态度则更为宽松。例如，在此前的一起医疗器械纵向垄断协议案^[12]中，法院最终认定厂商构成转售价格维持的纵向垄断协议行为，并判令厂商赔偿其经销商因其垄断行为造成的产品销售损失的正常利润53万元。

3. 涉及垄断行为的合同及其条款的效力问题

针对被诉垄断行为涉及的合同、章程、决议、决定等，2022年规定在2012年规定的基础上进一步明确，法院将依当事人的主张被动审理，并基于民法典认定违反上述合同等文件是否违反了法律和行政法规的强制性规定，并相应认定。

具体到可能会被判定无效的范围，被诉垄断行为并不必然导致合同等文件全部无效。根据2022年规定新增的条款，相关合同等文件中存在部分条款因违反强制性规定而无效时，需由当事人对无效范围提出主张。当事人所能主张的无效范围将主要围绕（1）直接违反强制性规定的条款，（2）与上述条款具有紧密关联、不具有独立存在疑义，或者实质上服务于上述条款的其他条款。

4. 诉讼时效

反垄断民事纠纷的诉讼时效为自原告知道或应当知道权益受到损害以及义务人之日起的三年内。如果超过三年期诉讼时效，则原告寻求权利救济受限。但是如果垄断行为仍在持续，原告将仍有权寻求救济。此时，如果被告提出诉讼时效抗辩，则原告能够寻求权利救济的期限范围将仅限于最近三年期间。而如果原告在二十年内未要求司法救济，则视为原告消极对待自身权利，法院一般将不予保护。上述规定对于原告积极行使自身司法权利提出要求，需引起相关权益方的重视。我们注意到，在以往案例中，曾有垄断协议的参与方以其是在行政处罚决定作出后方才知道自身权益受到损害为由，主张自身诉请未过诉讼时效，但被最高人民法院否定[13]。除却案件自身的特殊背景，行政处罚决定是否能够作为原告主张自己得知权益受损的依据，有待实践进一步检验。

注释

1. 根据《最高人民法院关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》的规定，包括省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院。

2. 裁判文书号：（2019）最高法知民辖终356号。

3. 例如以下裁判文书：（2019）最高法知民辖终46、47号，（2021）最高法知民终924号，（2022）最高法知民终1276号）等。

4. 例如以下裁判文书：（2019）最高法民申6242号。

5. 裁判文书号：（2020）最高法知民辖终392号。

6. 裁判文书号：(2020)最高法知民辖终392号。

7. 裁判文书号：(2013)民三终字第4号。

8. https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202206/t20220625_348148.html。

9. 参见国市监处〔2021〕67 号。

10. 裁判文书号：陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初509号

11. 裁判文书号：（2020）最高法知民终1382号。

12. 裁判文书号：上海市高级人民法院（2012）沪高民三(知)终字第63号

13. 裁判文书号：（2020）最高法知民终1382号。

文章来源：方达律师事务所

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