从《公司法》修订草案二审稿浅谈公司的社会责任

直播预告 .2023.1.12/周四

主题：“阴险小人”防范特效药

嘉宾：沈悦志（德国汉高北亚区总法、法嘉导师、畅销书作者）；周欣如（法嘉创始人兼CEO）

时间：1月12日 20：00—21：00

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上周，《中华人民共和国公司法(修订草案) (二次审议稿)》公开征求意见。与草案一审稿相比，草案二审稿拟作四方面修改，包括强化股东出资责任，完善公司治理，完善董事责任规定，强化上市公司治理。二审稿还提出，公司可以为董事投保责任保险。授权国务院证券监督管理机构对上市公司独立董事具体管理办法作出规定。

此外，二审稿第二十条鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告。那么，从法务的视角该如何解读该条规定？它与近年来频被提及的ESG又有何区别？

《公司法》修订草案二审稿第二十条规定：

“公司从事经营活动，应当在遵守法律规定的基础上，充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。

国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告。”

此条规定虽然十分原则，却涉及近年来一个世界性的公司治理议题——如今笼统被称为环境-社会-治理（ESG）。

光看这个议题的名字就十分有趣，不久之前它还叫公司社会责任（CSR），早在1970年，它就因为弗里德曼（Friedman）著名的“企业的社会责任在于提升利润”而名满天下。当然，CSR阵营真正的支持者是将弗里德曼作为靶子的，只不过他们在英美的主流公司治理理论中一直处于边缘化地位，直到最近10来年。

最近10来年CSR更名为ESG，将自己和全球气候变化这个议题紧密捆绑起来，也许借着这个缘故，它迅速进入公司治理理论的主流。ESG果然是比CSR噱头得多的一个名字。E（环境）议题虽然不乏争议，我们大致还能知道它的目标在哪里。S（社会）就有些笼统地不知所云了，从种族、性别、犯罪到世界和平，可谓无所不包。

更加噱的是，S不仅议题是个大杂烩，而且每个议题都充满彼此对立的观点。比如，加州前一阵立了法，说要公司在董事会中包含多少比例的女性、少数族裔、不同性取向者等等，说是推进社会平等。结果遭到诉讼，原告认为这种看性别、肤色下菜的法律恰恰违反了社会平等，法院支持原告，判定加州的那些法律违宪。

还有更加让人啼笑皆非的是，美国的军火公司向来被打入非S之列，恐怕少有疑问。然而，俄乌战事一起，这些军火制造商摇身一变成了维护民主正义的大S！丢开这场战争的是非不论，光凭同样一家企业可以须臾间180度转身就足以看出S这个议题本身的庞杂，它将众多包括高度价值判断和场景性的议题熔于一炉，就难免不让自己显得有些无厘头。

最后，ESG的G指的是治理，如果说E和S多少是在指示目标，那么G从来就只是一种实现目标的手段。讲公司治理，首先就要讲治理的目标是什么？或者说为谁治理？因此，作为手段的G和作为目标的E、S完全属于两个不同层次的问题。于是，ESG作为一个标题，非但内容庞杂、充满矛盾，而且连逻辑都有些混乱。

其实，无论打着CSR还是ESG的旗号，这一派的支持者们重复的不过是一个老话题，那就是公司治理不能以股东利益为先，而要考虑所谓利益相关者的利益。“利益相关者”这个有点别扭的名称实际和S一样是个大筐——只要撇开了股东，其他都能往里装。

可问题来了，既然是个大筐，掉进去的各色人等就难免彼此碰撞了，那公司到底要如何在筐里厚此薄彼，排出个上下高低呢？比方说，产品定价，定得低了自然消费者乐意，可公司的雇员就未必乐意了，毕竟工资总是要从出卖产品的收入里来啊。所以，以利益相关者作为公司服务的对象——或者治理的目标，就难免让公司陷入无所适从的境地。

服务每个人等于不服务任何人，或者等于只服务服务者，最终的结果是让把持公司经营权者自肥，因为他们总能从众多“利益相关者”中挑到一个自己的同盟军。于是，我们常常见到那些为了逃避下台的经理人们，面对敌意收购的威胁，急着祭出雇员或者社区利益，作为抵御的理由。

也正由于目标不明，尽管ESG热闹了十多年，却没有提出一套有效可行的治理措施，系统提升所谓“利益相关者”的利益。

譬如，我们不知道便利股东投票到底是否有助于ES，也不知道同股不同权是不是有利于ES，更不知道股东衍生诉讼对ES有什么影响。于是乎，G就愈发成为ESG这个标题中无足轻重的点缀，而公司法里没有什么因应ES的具体规则就更不奇怪了。

最近，又有打通任督二脉的新理论，就是说股东本身也在乎利益相关者，所以，保护利益相关者也是保护股东。倘若果真如此，那股东利益与利益相关者利益之争岂非多此一举？也就不必提什么CSR、ESG了，一切照旧岂非省却麻烦？

然而，精巧的理论却扛不住冰冷的现实，越来越多的经验证据表明，股东——至少是美国的股东——主要在乎的是自身的获益，而不是其他什么人的利益。所以，对于公司治理，我们必须有一个选择，要股东利益还是要利益相关者利益？只不过，倘若要了后者，就不能不搞清楚那个大筐里都装着谁，要是他们打起架来，又该谁先谁后。

假使我们回望一下历史，更为奇妙的一幕就会展现眼前。

其实，从日本到西欧的大部分西方国家，其公司治理的理念一直就是利益相关者优先。这一点日本的终身雇用制是最好的写照，而在日本战后高速增长期，西方对日本公司治理倾注热情之时，对这种治理模式的描述，用的正是“利益相关者”优先这样的词。

90年代以后，日本进入停滞的几十年，随之而来的是西方对日本公司治理兴趣的消散，以及日本学习英美公司治理的热情高涨——从小泉到安倍的改革，本质上都是在走这条路。

换句话说，在过去的几十年间，利益相关者公司治理模式的老祖宗一直在试图摆脱，至少是调整这一模式，让自己变得更加关注股东利益。这就让西方——尤其是英美——此十数年来的反向运动愈发显得吊诡。

实际上，不止日本，即便是法、德等欧陆国家传统的公司治理也远远谈不上股东利益优先，而更接近日本的利益相关者优先模式。真正秉持股东优先的只有英美两国——特别是美国。

与此同时，战后至今，美国公司不仅在利润创造方面名列前茅，更是这个世界新产品、新技术、新模式的主要供给者。纵然缺乏严格的因果关系证明，美国的公司治理模式与其公司的绩效之间相信不会只是简单的随机关系。

美国近年来的ESG运动并非一场单纯的公司治理运动，而是一场社会政治运动，具有强烈的意识形态色彩，其本质是要利用公司这个经济组织进行再分配。ESG与反ESG日益成为美国两党政治较量的舞台，而与公司治理的技术特质渐行渐远。

假如ESG鼓吹者的理念得以实践，那么，公司也就不再是一个经济组织，而将转变成一个小社会，公司的治理自然也就将成为一种社会的治理。进一步而言，就是把原本应该由政府承担的社会职能，推到公司身上。而如此一来，我们的社会又将依赖什么样的组织来实现财富的增长和技术的革新呢？

无论如何，在英美以外的地区，尤其是亚洲地区，长期以来就没有突出股东利益的传统，反而有着种种公司社会化的历史惯性，因此，实在没有必要将美国人热衷的ESG视作一种潮流而积极迎合。

恰恰相反，在那些有着企业和社会不分，企业忽视效率的历史教训的地方，当务之急是分清企业与社会的边界，健全以提升企业效率为目标的治理机制。而要做到这一点，必定离不开以股东利益为基石的公司治理模式。

当然，就好像为富不仁者难以得到人们的正面评价一样，公司同样应该在追求利润之外具有一套符合社会价值观的行为标准。不过，这一套标准应当由立法和行政法规予以明确，而非抛给公司去自行把握。在法律、法规为公司定下刚性的行为准则之后，公司经营者的任务就是在不违反这些准则的范围之内，最大程度地提升公司的利润与股东的回报。换句话说，公司的社会责任就是法律、法规为其确定的行为边界。

这种公司的社会责任观不仅与弗里德曼的观点向一致，也是美国老一代公司法学者Eisenberg教授积极倡导的。然而，面对美国近十数年的政治僵局，立法进程举步维艰，总有一批人希望绕开立法，直接把再分配的社会职能加给公司，ESG于是大行其道。也许美国的公司钱赚得足够多了，也许美国人富裕得久了，让公司折腾一下也无妨，不过，这一切都和中国无关。对此，清澄君在《多维公司法》的多个章节介绍了理论和经验的批判。

所以，《公司法》修订草案二审稿第20条第1款不妨略加调整，“公司从事经营活动，应当遵守法律规定，充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任”。也就是说，公司考虑利益相关者利益以法律法规的强制性规范为限。

至于该条第2款，既已明言“鼓励”而非“要求”，那么立法上可以不必改动，只需在司法上严格执行法律文意。譬如，对于非上市公司而言，即使是有关股东责任的报告也没有公布之义务，又何须强制公布社会责任报告呢？无论公公司还是私公司，行为的底线都是守法。

作者介绍

清澄君（张巍先生）复旦大学国际经济法专业毕业，先后留学日本和美国十余年，获得早稻田大学民法学硕士、哈佛大学法学硕士和加州大学伯克利分校法学博士学位，获美国纽约州律师资格。现任新加坡管理大学法学院助理教授。

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