对谁讲信义？

信义义务（fiduciary duty）几乎是国内学界和实务界公认的公司董监高负有的核心义务，中国法律采用了美国式的两分法，将信义义务具体规定为忠实义务（duty of loyalty）与勤勉义务（duty of care）（参见《多维公司法》第25章）。然而，有趣的是，关于董事等公司管理层对谁负有信义义务这一点上，中国法律却没有学美国的思路。

按照美国法的规定，董事对公司以及作为公司受益所有人（beneficiary owner）的股东负有信义义务。与此相对，二审稿第180条继承了现行《公司法》第147条的规定，将董监高担负信义义务的对象规定为公司，并未包括股东。

董事只对公司负有信义义务，不对股东负有这种义务是传统普通法规则，在以英国为首的英联邦（Commonwealth）国家的成文公司法上，这种普通法规则大体被继承下来。可以说，在此美国又是一个英美法系的孤儿。传统普通法为什么采用如此狭窄的规则，清澄君不得而知，也许是过于看重了公司法律人格的独立。

不过，无论是出于什么样的法理原因，董事只对公司负信义义务，却不对公司的产权人——股东——负有这样的义务，看上去与现实需要颇有些距离。毕竟，公司只是一个虚拟的人格，抽象地说公司利益，往往叫人捉摸不定究竟是什么样的利益。

传统普通法规则的最大后果是股东无法以个人名义起诉董事违反信义义务——因为董事根本就不对他们负有这种义务。其实，不仅仅是股东，公司其他所有人的利益相关群体——贷款人、雇员、顾客等等——都无权对董事提起这样的诉讼。唯一可以起诉董事违反信义义务的就是公司。

换言之，在传统普通法规则下，基本只有通过股东衍生诉讼（derivative action）才有可能追究违反信义义务的责任。虽然，理论上英国法允许股东通过unfair prejudice petition直接起诉董事，但实践中这种诉讼几乎不存在。

于是乎，股东衍生诉讼规则的设计就成为信义义务这项公司法核心制度有没有牙齿的关键。那么，英国以及其他一些英联邦国家的公司法上又是如何规定衍生诉讼的呢？基本上和其他民事诉讼一样，除了要通知一下公司。在英国，看上去这个通知可以在起诉之后作出，而新加坡则要求起诉前14天通知。

股东一旦起诉，接下来法院就要进行审查，和其他民事诉讼一样，英美法的审理采用的是分步渐进方式，先看看诉请大体上有没有可能成立，即先判断是否存在一项“初步诉由”（prima facie case）。通过了第一步，法院再来全面审查股东起诉的事由是不是确实构成董事违反信义义务。

针对衍生诉讼的这第一步审理，英国法律规定了一大套测试标准，包括prima facie test，mandatory refusal test，discretionary test等等，实际就是要法官对继续衍生诉讼是否会有利于公司做一个判断。所以，新加坡法律就来了个干脆：法官就是判断原告起诉是否善意，起诉的内容够不够得上一个初步诉由。

无论在英国还是新加坡，通过衍生诉讼初步审理的门槛其实都不高。可是，众多经验研究表明衍生诉讼在英国以及其他很多英联邦国家都很少被提起（Armour et al. 2009, Puchniak 2012）。因此，假如仅仅看有关衍生诉讼的实体法规则，不太容易理解究竟为什么这些国家的衍生诉讼不兴。

不过，从诉讼费用规则看，英国以及英联邦国家采用的“败者付全费”（loser pays all）规则对提起衍生诉讼十分不友好——即便胜诉，衍生诉讼的原告也得不到直接好处。当然，英国法对此有所认识，因此允许法院在衍生诉讼中酌情改变“败者付全费”规则。可这样的费用负担规则仍然对原告具有不确定性。也许更重要的是，英联邦国家很多长期坚持禁止风险代理（contingency fee）。当然，英国近10年来改变了态度，不知道是否由此激发更多衍生诉讼。

无论出于什么原因，当股东难以直接起诉董事违反信义义务，而衍生诉讼又鲜有人提起的情况下，董事的信义义务很可能是一纸空文——除非有监管机构直接介入。

中国现行《公司法》以及二审稿对衍生诉讼的规定与英国式规则差别并不大，都是无需受制于公司董事会的判断，只需等待一段时间，即可直接提请法院判断其诉讼。这样的规则设计其实并没有体现多少“衍生”之意，其实是变相地把法院推到做商业判断的地位上。

英国式规则在衍生诉讼的第一步审查中要考虑的主要问题是继续诉讼是否对公司有利，而对此问题的回答诉讼与进行某项交易是否对公司有益没有太多区别，本质上是一个商业判断。至少在董事会实施被诉行为时没有利益冲突的情况下，法院不会比董事会更有能力判断继续衍生诉讼是不是有利于公司。这就是为什么美国法在没有利益冲突时，不允许股东无视董事会，径直提起衍生诉讼（详见《多维公司法》第42、43章）。

当然，不让股东跳过董事会的最大好处是减少滥诉。针对美国的研究似乎表明，尽管美国的股东集体诉讼总体上面临大量滥诉危险，但在衍生诉讼中滥诉的可能性却小了不少（Romano 1991）。要是在英国或者中国，原本就很少有人提起衍生诉讼，那么，跳不跳过董事会或许并不那么重要——只是容易让信义义务落空。

前面提到英国以及很多英联邦国家衍生诉讼罕见，也许可以在诉讼费用负担上找原因。接下来清澄君要谈另一个对衍生诉讼的多寡成败具有决定意义的规则，这就是股东的查阅权。道理很简单，假如股东难以掌握董事违反义务的证据，自然很难成功起诉违反义务的董事，而胜算小也就抑制了股东起诉的动力。

有趣的是，英国式公司法对股东的查阅权几乎没有特别规定，换言之，股东可以得到的信息和普通公众基本是一样的（区别在于是否收费），就是那些依法进行登记的信息：股东、董事、控制人、审计人、债务负担等。有关公司的财务信息，基本仅限于经过审计的财务报告。董事会的议事纪录，董事之间的交流等能够实质体现决策过程是否涉嫌违反信义义务的信息并不在股东查阅之列。

股东查阅权是股东诉权的前提——无论衍生诉讼还是直接诉讼，实际上，美国的法院一再提醒股东运用查阅权来强化诉讼权。当然，查阅权始终面临一对基本矛盾：股东的权利大既有助于股东监督董事，又便于股东骚扰董事。为此，各国公司法无不需要设置一些措施，以求在此利弊之间取得平衡。

对此，美国法的平衡建立于法院针对具体案件作出查阅目的是否正当的判断，在此基础上，不对查阅的范围作特别限制（详见《多维公司法》第40章）。而英国式法律则似乎将平衡建筑在缩小查阅范围上，在此前提下，尽管英国法在过去10年间也产生出一些“正当理由”审查的法理来（始于2014年的Re Burry & Knight Ltd案），但其实际意义不会很大。于是乎，在很少有机会触及董事决策实质信息的现实之下，英国及那些追随其公司法制度的法域的股东很少提起衍生诉讼也就不足为奇了。

很显然，中国的公司法在股东查阅权问题上又是大体遵循了英国模式，即范围小（二审稿略为扩大了股份公司股东的查阅范围），“正当理由”要求则显得不重要。如果说在一个司法水准仍有待提高的法域，作出这样的立法选择也属必要（详见《多维公司法》第40章），那么，由此带来的成本只能是衍生诉讼不兴，以及借助私人力量监督董事遵守信义义务可能性的锐减。

最后，回到“对谁讲信义”这个问题上，英国尽管依旧守着普通法的旧规，但或许也意识到此中的不足，因此，法院在某些情况下改变了传统规则，允许股东直接起诉董事违反信义义务，这类情况似乎主要有关不实信息披露——尤其是在并购交易中。而中国的公司法假如仍然坚持普通法只要求董事对公司负有信义义务的旧规，那么，是不是至少也应该考虑设置一些例外呢？

   作者简介   

清澄君（张巍先生）

复旦大学国际经济法专业毕业，先后留学日本和美国十余年，获得早稻田大学民法学硕士、哈佛大学法学硕士和加州大学伯克利分校法学博士学位，获美国纽约州律师资格。现任新加坡管理大学法学院助理教授。

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