纵向垄断协议的那些“堵”与“药”（三）

与世界各主要反垄断法域均重点规制的其他两种行为（横向垄断协议与滥用市场支配地位）相比，纵向垄断协议因为其于绝大多数情势下不涉及与竞争者的协议或协同，故达成和实施的“先决条件”与“难度”较低；又因于相关市场上具备市场支配地位并且滥用前述市场支配地位的经营者数量相对有限，故在相关市场中的商业公司达成和实施纵向垄断协议发生的概率较高；再加上当代商业公司商品与服务的销售高度依赖分销通路的商业要求，导致其于商业实践发生的概率更高。因此，确实有对其进行全面、细致解析探讨的必要，以利企业反垄断合规体系建设与实施。

作为方达律师事务所反垄断团队与汉高北亚区法律合规团队分工撰著并统一定稿的《商业公司反垄断合规实务指南》（“本指南”）的样稿，本系列将聚焦公司商业实践中涉及纵向垄断协议时的诸多“硬梗”，并在深入分析梗阻的基础上，分别对症施以“良药”，以期助力中国商业公司有效防范纵向垄断协议合规风险，在合规前提下实现商业目的。具体而言，本系列：

• 对纵向垄断协议规制进行总览式概述，并简要释明其底层逻辑——竞争损害理论；

• 对纵向价格维持行为进行实务解析，并针对性地为公司法律合规部提出合规建议；

• 对纵向非价格限制行为于商业实践中的切实风险予以分析，并同样向公司法律合规部给予针对性合规建议；

• 对纵向垄断协议中适用的豁免制度--即安全港制度、个案豁免机制、效率抗辩机制--结合相关实际案例逐一予以分析。

往期阅读：

第三部分

纵向垄断协议的豁免制度

纵向垄断协议豁免制度规定了该等行为可以豁免适用于《反垄断法》的特定情形，前提是行为不会严重限制相关市场的竞争。总体而言相比横向垄断协议，纵向垄断协议可能造成的竞争损害要弱，因此除了同样适用于横向垄断协议的效率抗辩机制外，就纵向垄断协议，企业在一些特定情形下还可适用推定豁免机制（即“安全港规则”），并在个案中抗辩不具有排除、限制竞争效果（“个案豁免机制”）。

01

安全港制度

（a）安全港制度的法律和经济效益

安全港制度，即当经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于《反垄断法》及相关法规规定的标准，且垄断协议无排除、限制竞争效果，则可豁免适用于《反垄断法》有关纵向垄断协议的规定。

对企业（特别是中小企业）而言，安全港制度能够在一定程度上抑制反垄断法适用过宽的情况，降低合规成本，提高经营效益。我国当前的经济发展阶段决定了中小企业对于以转售价格维持为代表的垄断协议尚缺少充足的法律合规意识。在“原则禁止+个案豁免”原则下，一旦中小企业面临调查，则很可能面临高额处罚。然而，考虑到中小企业往往市场份额有限，其经营行为很难对于行业和市场造成实质性、全局性影响，相关垄断协议也并不必然产生严重的排除、限制竞争的效果。安全港制度的引入能够给企业在业务经营中的竞争合规提供相对明确的指引，有利于中小企业自我评估相关交易协议和业务安排的反垄断风险，提高行为后果和法律责任的确定性。

（b）《反垄断法》中的安全港制度

《反垄断法》修正案第18条规定，如从事纵向垄断协议行为的经营者能够证明其符合国务院反垄断执法机构规定的市场份额标准及其他条件的，法律不予禁止该等纵向垄断行为。根据国家市场监督管理总局颁布的《禁止垄断协议规定》第17条，就经营者与交易相对人（例如经销商）之间达成的协议，经营者能够证明参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止。目前，关于上述规定的市场份额标准具体如何及如何适用，反垄断执法机构还未出台具体标准，有待在实践中进一步检验。

另外，在知识产权、汽车等特定领域的相关反垄断指南中也涉及安全港相关规定，基于特殊法优先适用于一般法的原则，我们理解这些针对特定领域的安全港标准优先适用于《反垄断法》修正案规定的安全港标准。

02

个案豁免机制

（a）《反垄断法》修正案中的个案豁免规定

根据《反垄断法》修正案第18条的规定，企业能够在个案中证明行为不具有排除、限制竞争效果的，对其涉嫌纵向垄断协议行为不予禁止。中国的反垄断法律法规目前并没有对如何评估纵向垄断协议行为排除、限制市场竞争的效果做出具体规定。《禁止垄断协议规定》第16条关于认定除《反垄断法》明确规定的横向或纵向垄断协议之外的其他协议、决定或者协同行为是否具有排除、限制竞争效果时的因素在一定程度上可以提供一些参考，包括：市场竞争是否充分；经营者在相关市场中的市场份额是否并不显著及对市场的控制力较弱；协议对商品价格、数量、质量，对市场进入、技术进步，对消费者、其他经营者等的影响是否有限等。

此外，就纵向价格垄断协议而言，结合《司法解释征求意见稿》第26条以及过往司法案例，纵向价格垄断司法案件中主要通过考察以下几个方面评估行为是否具有排除、限制竞争效果：

在行政执法案件中，虽然执法机构可以推定转售价格维持行为具有排除、限制竞争效果而当然违反《反垄断法》，但在有些（特别是近年来的）处罚决定中也对竞争损害效果做一定程度的论证。不过，行政执法案件中对转售价格维持行为排除、限制竞争效果的评估同样关注是否排除、限制了品牌内经销商之间的价格竞争，损害经销商自主定价权，是否导致产品价格的上涨进而损害消费者利益。例如，在扬子江药业案（2021）^[1]、公牛集团案（2021）^[2]和盖思特利商贸公司案（2022）^[3]中，反垄断行政执法机构主要评估了转售价格维持行为是否排除、限制品牌内的价格竞争、是否导致产品价格上涨进而损害消费者利益。

（b）《汽车业反垄断指南》中的个案豁免规定

纵向价格垄断一直是汽车行业反垄断执法的重点之一。有鉴于《反垄断法》个案豁免制度下较高的证明要求，《汽车业反垄断指南》结合当前汽车行业竞争状况，进一步明确了几种可以基于《反垄断法》第20条主张个案豁免的纵向价格垄断类型。具体包括：

• 仅承担中间商角色的经销商销售：仅承担中间商角色的经销商销售是指汽车厂商与特定第三人或特定终端客户（如汽车厂商和大客户）直接协商达成销售价，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售（判断中间商的考量因素请见本系列（一）中的总结）。虽然“中间商”豁免规定目前仅针对汽车行业，在其他行业的适用性尚无法规依据，但该规定一定程度体现了执法机关在处理该等问题时的执法思路，对其他行业或具有一定的参考意义。但中间商的认定是一个较为复杂的过程，豁免申请的成功与否也基于个案情况会有所不同。企业如需评估其销售模式是否符合“中间商”制度，建议由从事反垄断合规工作的外部专业反垄断律师对企业的商业模式和风险程度进行具体评估，并在必要时协助企业准备向反垄断执法机构提交的个案豁免申请材料。

• 汽车厂商电商销售：与经销商仅承担中间商角色的销售相似，实务中存在汽车厂商通过电商平台在一定时期内以统一价格销售汽车，与不特定的终端用户直接达成交易，仅通过经销商完成交车、收车、开票等交易环节。在这种情况下，经销商仅协助完成汽车厂商和终端客户之间的交易，与一般意义的经销商有所不同。实务中，其他行业也存在着与汽车厂商电商销售类似的模式（如消费者在厂商直营的官方旗舰店下单并支付一定定金，随后在经销商门店提货，由经销商完成收取尾款和向消费者开票的工作）。总体而言，该等商业模式在固定转售价格方面的风险相对较小，但由于每个行业及具体商业模式的不同，谨慎起见建议企业需要结合自身的情况进行个案分析。

• 新能源汽车短期销售：为节约能源、保护环境、避免“服务搭便车”，新能源汽车的短期的固定转售价和限定最低转售价对于激励经销商努力推广新能源产品，加大销售力度，扩大市场对新产品的需求是必要的，进而能够促进新产品成功上市，给予消费者更多选择。因此，新能源汽车厂商在9个月内维持转售价格的行为可被豁免，该豁免期限未来可能会根据新能源汽车产业和技术发展进行调整。该等豁免事实上为限期豁免，车企在根据此规定申请个案豁免时，还需充分考虑在豁免期结束后应如何对商业模式进行调整和过渡，从而避免后续产生维持转售价格方面的问题。考虑到该等豁免的目的具有较强的行业属性，其在其他领域的借鉴意义以及适用可能性存在较高的不确定性。

• 政府采购：在实务中，政府采购项目通常要求参加联合投标的汽车供应商与其经销商协调后提供一致或固定的零售价格报价。对于全国范围的采购项目，政府采购部门有时与汽车供应商直接接洽，汽车供应商没有销售资质的，需要与特定经销商就零售价格达成一致，以实现对政府采购的报价。该等规定与医药领域的政府采购项目类似，虽然法律没有明确规定，但我们理解，实践中由医药厂商参加或厂商与经销商共同参加的政府招标项目中，由厂商和经销商共同协商投标价格的做法，并不是反垄断执法的关注重点。

03

《反垄断法》中的效率抗辩机制

与前述有关横向垄断协议的效率抗辩机制类似，如果经营者能够证明其纵向垄断协议行为属于《反垄断法》修正案第20条规定的法定豁免情形，不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则该行为不适用《反垄断法》下针对纵向垄断协议的规定。换言之，当纵向垄断协议具有《反垄断法》第20条所列情形中的正当性且能够抵消或大于该等行为损害市场竞争的效果并能够使消费者分享由此产生的利益时，企业的纵向垄断协议行为可以豁免适用于《反垄断法》第18条的规定。

尽管有上述规定，反垄断执法机构目前对于纵向价格垄断行为仍然持严厉态度。就执法机构目前已对外公布的纵向价格垄断案件来看，目前尚未有成功适用《反垄断法》第20条的案例。

实战案例评析

扬子江药业案（2021年）

2021年的扬子江药业案是反垄断执法机构公开的首个当事人运用《反垄断法》第20条（在原《反垄断法》中为第15条）申请豁免的纵向垄断协议案件。

当事人以第15条下的两个理由申请豁免：一是短期的转售价格限制符合第十五条规定的“为改进技术、研究开发新产品的”情形；二是当事人认为维持转售价格行为是为了防止经销商和药店低价竞争，从而鼓励经销商和零售药店加强经销环节的投入，保证药品产品质量，从而实现维护社会公共利益的目的，符合第十五条规定的“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”情形。

总局认为上述豁免理由均不成立：一是当事人控价的五个药品在2015年均已上市，维持转售价格持续时间较长，对市场价格影响较大，不属于“短期”和“为改进技术、研究开发新产品”的目的；二是保证药品产品质量是药品生产企业及经销商基本行为要求，不应以限定产品价格为前提。并且，（原）第15条还规定了适用豁免的前提是需要证明行为没有严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，而当事人并未成功证明这一点。

综合上述，企业仍应对纵向垄断协议行为采取较为谨慎的态度。如持续性、系统性地从事纵向价格垄断行为，在被调查后申请豁免的难度极大，且较易被反垄断执法机构处以更高金额的罚款。对于纵向非价格限制，由于目前缺乏相关的执法案例，尚不确定个案豁免制度的适用程度。

注释：

[1] 国市监处〔2021〕29号。

[2] 浙市监案〔2021〕4号。

[3] 京市监垄罚〔2022〕06001号。

本文转载自律商视点

作者：方达律师事务所 - 韩亮、黄菁、干潇露、于水天、张旭贝、吴怡芳、汪敏 

审读专家

 

沈悦志

德国汉高集团北亚区(大中华区、韩国及日本)总法律顾问

德国汉高集团大中华区执行委员会委员

邮箱：[e-mail]

微信：victorshen_2020

电话：86-21-2891-8140

沈悦志，资深总法律顾问，拥有逾十九年的跨国公司法律事务管理经验，任职德国汉高集团至今已逾十三年，期间带领团队处理了数目众多且纷繁复杂的跨境或国内公司重组、业务剥离、并购、劳动、反垄断、税务、海关、争议解决、政府事务、合规及公司治理等法律事务或项目，并于2015年被ALB评选为首届中国最佳总法律顾问之一; 此后于2018年与2019年被钱伯斯评为“大中华区最具影响力的总法律顾问（25位）并多年连续入选Legal 500 GC Powerist。

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