美国对外投资限制规定落地，剑指中国高科技领域

美国当地时间8月9日，美国总统拜登签署了一项限制美国企业海外投资的行政命令：《关于处理美国在受关注国家的某些国家安全技术和产品领域的投资的行政命令》（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern）（以下称“行政命令”）^[1]，限制或禁止“美国主体”（United States persons）对“受关注国家”（Countries of Concern ，目前仅包括中国大陆地区及香港和澳门特别行政区）特定领域的投资活动。此次行政命令的颁布，意味着美国酝酿数年的“对外投资限制机制”一只靴子终于落地，尽管该规定的正式实施还有待美国财政部出台具体的实施细则。

自特朗普政府开始，美国就不断通过投资和出口限制来阻断美国的技术外溢、对中国高科技领域进行全面遏制。而此次行政命令也直接剑指中国半导体和微电子、量子信息、人工智能等敏感技术领域，不但直接给中美企业在高科技产业的投资合作带来挑战，也势必将对美国对华投资产生寒蝉效应。

行政命令签署当天，美国财政部也发布了“拟制定规则的预先通知”（Advance Notice of Proposed Rulemaking，“立法通知”） ，阐述了其对实施细则的初步考虑，并征求公众意见，公众可以在45天内提交评论意见。征求意见期结束后，美国财政部将着手起草行政命令的实施细则。尽管该立法通知并非实施细则草案本身，但体现了美国财政部对实施细则的初步构想，对于把握未来美国对外投资限制机制的思路和方向有一定的借鉴意义。

本文作者在下文中将结合行政命令和立法通知，为中国企业和基金管理人解读美国对外投资限制规定的主要内容和适用范围，协助中国企业和基金管理人更好地评估该行政命令将带来的影响，并做好充分的应对策略。

背景：拜登政府“对外投资限制”机制立法动态脉络梳理

在本次行政命令正式颁布之前，围绕针对涉及中国特定行业的投资限制这一问题，美国政府酝酿已久。自2022年9月美国国家安全顾问沙利文对外表示美国正在制定关于敏感技术领域对外投资限制政策以来，美国国内多股力量尝试通过诸如颁布《2023年综合拨款法》、《2023年国家关键能力防御法》以及《2024财政年度国防授权法案》（“NDAA 2024”）等法案以及设立中国问题特别委员会等措施以审查美国在中国大陆的投资，推动相关投资限制机制的落地。其中以NDAA 2024为典型代表，两院目前提交的法案都专章对“美国主体”涉及中国特定行业的投资规定了限制措施，且与行政命令的主责机关财政部建立了一定联系（例如规定美国财政部有权围绕“受限制的交易”和“受限制的主体”等核心管控对象做出例外规定）。该等同步推进的立法也需要引起企业的关注，相关立法不排除可能对后续出台的实施细则具体规定有所影响或与其建立新的联动机制。

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行政命令的主要内容

 1. 行政命令的主要目的和监管手段是什么？

拜登政府认为中国正尝试利用美国在华的投资，开发被认为对军事、情报、监视及网络能力至关重要的敏感技术和产品。根据行政命令，部分美国的投资可能会加速中国在敏感技术和产品领域的发展，并在某些情况下可能为被投资实体带来无形的收益。因此，行政命令识别了从事“涉及国家安全的技术和产品（covered national security technologies and products）”的“受管辖外国主体（covered foreign persons）”，并对美国主体与“受管辖外国主体”之间的特定类型的交易引入了“申报+禁止”的监管手段：

• 如美国主体参与涉及 “受管辖外国主体” 的交易，该主体的业务经营“涉及国家安全的技术和产品”（具体的技术/产品领域如下所述），则美国主体需就该交易向美国政府进行事后申报（“需申报交易”）；及

• 如果某些“受管辖外国主体”从事“涉及国家安全的技术和产品”相关业务 ，而该技术或产品“可能大幅度提升中国的军事、情报、监视或网络能力，从而对国家安全构成特别严重威胁” （具体的技术/产品领域如下所述），则禁止美国主体参与涉及该等“受管辖外国主体”的交易（“被禁止交易”）。

值得说明的是，与CFIUS采用的事先申报和审查机制不同，目前行政命令并不要求财政部对每一项受管辖交易进行事先审查并决定是否批准或禁止交易。交易方如果判断交易并不属于“被禁止交易”，可以自行交割，但对于需申报交易需要在交割后履行申报义务，从而给予财政部对可能威胁美国国家安全的交易进行事后介入审查和干预的权力。

2. 哪些行业领域可能受到行政命令管辖？涉及哪些技术和产品的交易可能被禁止，哪些需进行申报？^[2]

目前行政命令确定的“受管辖的国家安全技术和产品”主要涉及三个关键技术领域，包括（1）半导体和微电子；（2）量子信息技术；以及（3）人工智能。立法通知中则进一步列举了可能会构成被禁止交易或需申报交易的技术及产品领域：

（请单击放大图片，进行详细阅读）

美国财政部在立法通知中传达的可能面临重点管控的产品、技术值得企业重点关注。以“半导体和微电子行业”为例，美方在“先进集成电路设计”和“先进集成电路制造”类别下均引入了此前出口管制规则下已经受管控的物项，但同时也进一步引入了新的限制标准。另一方面，美方此次也将一些新的管控产品纳入投资监管范围。考虑到美国商务部是美国财政部落地行政命令具体规定的过程中重点协调的部门之一，我们理解两部门的联动可能使得美国财政部有关具体执行该行政命令的意见会在美国商务部此后的出口管制政策中有所体现，进而导致相关物项可能在未来面临出口管制层面的限制。此外，行政命令下对于“人工智能领域”的监管有一个显著的特点，即：与“半导体和微电子”以及“量子信息”领域主要从技术参数着手进行管控不同，“人工智能领域”的管控主要从最终用途着手。该等差异在一定程度上体现了在诸如人工智能等领域，美国对中国企业最终用途合规情况的重点关注以及相对更高的合规要求，但另一方面也意味着企业合规工作的落地可能能带来积极的合规影响。

3. “美国主体”的范围是什么？^[3]

根据行政命令，作为投资主体受到限制的美国主体包括美国公民、合法永久居民、根据美国法律或美国境内任何司法管辖区的法律设立的实体，包括任何此类实体的任何外国分支机构，以及在美国境内的任何个人。

需要注意的是，行政法令的“长臂管辖”还覆盖由上述美国主体控制的非美国实体，并规定美国财政部有权要求美国主体：（1）向财政部申报由美国主体控制的外国实体进行的需申报交易；和（2）采取所有合理措施，禁止和阻止由美国主体控制的外国实体所进行的被禁止交易。根据财政部立法通知，财政部初步考虑将受控实体定义为美国主体直接或间接持股50%或以上的实体，并希望征求公众意见。

此外，行政命令还规定，财政部可以禁止美国主体在“明知”的情况下，指导如果由美国主体自己进行则会被禁止的交易，从而规避行政命令的监管。财政部正在考虑将“明知”（knowingly） 定义为美国主体实际知晓或理应知晓相关行为、情况或结果，并将“指导”（directing）定义为美国主体下令、指示、批准或以其他方式导致相关交易的发生。

4. 什么是“受管辖外国主体”？^[4]

根据行政命令，作为被限制的交易相对方的“受管辖外国主体”需符合两个条件，一是该主体来自“受关注的国家”(即“受关注国家的主体”, person of a country of concern)，二是该主体从事 “涉及国家安全的技术和产品” 的业务。

目前在行政命令中被列为“受关注国家”的仅有中国（包括香港特别行政区和澳门特别行政区）。就“受关注国家的主体”，美国财政部目前考虑采取以下定义：

（1）任何非美国公民或非美国合法永久居民，并且是受关注国家的公民或永久居民的个人；

（2）在受关注国家设有主要营业地点，或在受关注国家注册或按照受关注国家的法律组织的实体；

（3）受关注国家的政府，包括其任何政治分区、政党、机构或其中的工具，或任何由此类受关注国家的政府拥有、控制、指导，或代表其行事的人；或

（4）由上述第 (1) 至 (3) 项中所识别的人士单独或合计、直接或间接持有的所有权益等于或大于50%的任何实体。

关于“受管辖外国主体”，美国财政部目前考虑的主体范围主要包括：

（1）正在从事、或美国主体知道或应该知道其将会从事“涉及国家安全的技术或产品”的业务活动的“受关注国家的主体”；或

（2）任何主体（无论是否在受关注国家内）直接或间接子公司或分支机构符合上述第(1)项描述的，而该子公司或分支机构单独或合计占“受关注国家的主体”的合并收入、净收入、资本支出或运营费用 50% 以上。

5. 哪些类型的交易可能受行政命令管辖？^[5]

在立法通知中，美国财政部目前拟将需申报交易和被禁止交易统一定义为“受管辖交易”（covered transaction），即包括“美国主体”直接或间接参与的以下类型的交易：

（1）收购“受管辖外国主体”的股权和或有股份（contingent equity interest）；

（2）为“受管辖外国主体”提供可转债融资； 

（3）进行绿地投资并成立“受管辖外国主体”；以及

（4）设立合营企业，包括(i)与“受管辖外国主体”设立合营企业（无论该合营企业在何处设立）和(ii)设立一家为“受管辖外国主体”的合营企业。

值得注意的是，第4项规定如果最终落地，可能导致中国企业，一旦被认定为“受管辖外国主体”，则实践中很难再与美国企业达成合营企业交易。因此无论该合营企业是否位于中国，以及是否从事任何“涉及国家安全的技术和产品”的业务，该交易都可能被落入受管辖交易而导致被禁止或需要申报。

6. 哪些“投资”可以豁免行政命令管辖（即不构成“受管辖交易”）？^[6]

美国财政部初步考虑某些类型的交易可不构成受管辖交易，这些交易可能包括：

（1）投资公开市场金融产品：包括公开交易的证券、由投资公司或私人投资基金提供的指数基金、共同基金、交易所交易基金或类似工具（包括衍生产品）；

（2）财政部作为创投基金、私募股权基金、母基金、或其它集合投资基金的有限合伙人（“LP”）参与的纯财务投资。理论上， LP如果不能够对基金行使管理决策、对基金的责任仅限于其针对基金的投资、不具有正式或非正式的影响或参与基金或受管辖外国主体的决策和运营的能力，并且其对基金的投资金额或其在基金里的投资比例低于财政部后续划定的门槛，那么LP即便是美国主体，其对基金的投资也不会被认定为受管辖交易；

（3）“受关注国家的主体”仅为卖方，且交易涉及从“受关注国家的主体”收购位于“受关注国家”境外的实体或资产的全部股权或权益；

（4）美国母公司向位于“受关注国家”的子公司的内部资金转移。

对于第(1)和(2)项的交易，如果美国主体取得的权利超出了标准的少数股东保护性权利范畴，例如拥有受管辖外国主体的董事会或其它类似的理事机构的成员或观察员席位、或者拥有针对这些席位的提名权、或者有权参与受管辖外国主体的实质性业务决策、管理或战略，则美国主体的前述投资仍会被认定为受管辖交易，从而落入行政命令的覆盖范围。

除上述交易类型外，财政部也考虑将美国主体参与的大学之间的研究合作、知识产权许可安排等活动^[7]排除于“受管辖交易”范围外，但前提是该等活动的目的并非为规避行政命令的监管。

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对外投资申报的时间和信息要求

7. 交易方需要在什么时候进行申报？^[8]

如前所述，行政命令对需申报交易采用的是“事后申报”监管机制，申报方（即相关的美国主体）需在交易交割后30天内向美国财政部提交申报。

值得注意的是，尽管交易方仅有义务进行事后申报，但财政部仍有权在交割前对交易进行主动审查，从而导致交易时间的延长。此外，财政部的事后审查权也可能导致已交割的交易面临被撤销的风险。因此实践中对于受管辖的交易，交易方可能希望在交易签署后尽早主动向财政部申报并取得支持，以保证交易的确定性。

8. 申报需提供哪些信息？^[9]

申报需提供的信息包括交易信息、申报依据、交易方业务信息、收购方与“受关注国家”的商业和政府关系、收购方对目标公司的过往投资信息及未来投资计划等。

9. 违规交易将会面临哪些处罚？^[10]

行政命令表示，对于违法实施“被禁止交易”，财政部有权采取措施恢复交易前状态，包括强制取消交易、要求剥离等，并处以罚款。

此外，对于未及时申报以及申报存在重大错误或遗漏信息的行为，财政部也有权进行罚款。

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基金管理人在中国进行高科技领域投资

需要关注的要点

对于基金管理人来说，如果其管理或发起的美元或者人民币基金有可能在中国进行半导体、量子计算和人工智能这三个高科技领域相关的投资，那么基金管理人需要审视其基金以及基金普通合伙人或管理公司等上层实体的架构，判断基金的有限合伙人中以及基金上层实体中是否有美国主体，进而考虑是否需要对基金及其上层实体的架构和内部治理以及经济利益安排进行调整。如前所述，属于美国主体的基金投资人将会直接受到行政命令及后续财政部出台的法规的管辖，必然会对与中国相关的基金投资更加谨慎，需要审慎考虑其针对此类型基金的投资是否受到行政命令及法规的管辖，包括针对单项目基金的投资是否能够满足立法通知里提到的针对LP被动投资的豁免，并且会向基金管理人要求一系列的针对基金的底层投资的信息权以及基金层面豁免投资等权利。基金管理人势必也要对此有应对的方案。

另外，无论是纯外资的基金管理公司在中国大陆或者港澳地区或者其它法域设立的基金管理公司，或者是其团队成员中有美国主体的基金管理人，即便其管理的基金的投资人中没有美国主体，也都需要考虑行政命令及后续财政部出台的法规会对其自身或者其管理的美元或人民币基金造成的影响。财政部在立法通知中也针对包括基金管理人是美国主体或者基金管理团队人员中有美国主体的一系列场景，根据具体的事实情况，针对是否这些场景满足行政命令中提到的在明知的情况下指导交易（knowingly directing transactions）的概念，提出了财政部的初步的一些想法，并征求业界的意见。

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行政命令出台后

对中国企业引进外商投资的

可能影响

尽管行政命令强调，美国引入对外投资限制机制的意图并非禁止或阻碍所有美国主体的对华投资，而仅是集中关注最有可能损害美国国家安全利益的特定交易，但是该行政命令仍然很可能会引发寒蝉效应，直接影响美国以及其他国家的投资人对中国高科技领域的投资意愿和信心。尤其是，该行政命令可能引发其他国家也加强对于对华投资审查监管的连锁反应，迫使外国投资人重新考虑在中国的投资策略。

此外，尽管目前行政命令对美国主体投资中国的限制和监管仅限于半导体、量子计算和人工智能这三个高科技领域，但考虑到行政命令宽泛的自由裁量度，未来美国政府是否会进一步扩大“涉及国家安全的技术和产品”范围，对美国对华投资施加更为严厉的限制措施，还存在不确定性。尤其是，行政命令要求美国投资者须向美国财政部通报其他可能涉及美国国家安全的交易。在美国目前泛安全化、泛政治化的政策背景下，不排除未来涉及中国其他高科技领域的交易也可能被纳入行政命令的管辖范围。

综上，无论是在上述三个高科技领域开展业务的中国企业还是美国投资人，双方之间进行投资交易时需要充分考虑该行政命令可能带来的潜在影响。具体而言，在制定交易流程、时间表以及起草交易文件（包括交易完成的先决条件、各方的配合义务及合作条款以及分手费等条款）时需要充分考虑需要向美国财政部进行申报的可能性以及其带来的潜在影响，并在交易文件条款中进行体现。一旦交易需要进行申报或者披露，中国企业很有可能需要提供公司的相关信息，并可能对交易的时间表带来影响。

注释

1. 见：

https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/

2. 见立法说明，F至I部分。

3. 见立法说明，B部分、L部分及M部分。

4. 见立法说明，C部分。

5. 见立法说明，D部分。

6. 见立法说明，E部分。

7. 其他活动还包括涉及任何受管制国家安全技术或产品的重要原材料的采购或合同安排、银行贷款、银行处理、清算或支付、承销服务、债券评级服务、主经纪商业务、全球托管业务、股票研究或分析。

8. 见立法说明，K部分。

9. 见立法说明，K部分。

10. 见立法说明，P部分。

本文转载自方达律师事务所

作者：韩亮、赵何璇、张钺、王瑾、王恺仁、张旭贝

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