目录： 3、行政给付的价值衡量——行政机关的恩惠or公民的基本权利？ |
2020年3月11日，武汉市青山区钢都花园管委会使用环卫车辆为辖区园林社区居民运送集中购买的平价肉。3月12日，武汉市纪委决定对负有领导责任的青山区政府党组成员、副区长、区新冠肺炎疫情防控指挥部市场供应保障组组长骆蓉党纪立案审查。
几个月前，该事件曝光后，相关部门遭到了社会各界的激烈批判和谴责 ，某些热门公众号文章更是忍不住质问道：“你的心冻住了吗”。然而，这样道德评价解决不了该事件反映的法律问题，就受害者的利益而言亦于事无补。
我们设想这样一个情形，当我们从“饿了么”平台点了一份美味的外卖，不曾想，却发现外卖员开着一辆大型垃圾运输车把外卖送到你面前，热情地将外卖从垃圾堆里拿出来并交予你，此时有何救济？若不去细究其中复杂的法律关系，总体而言，外卖配送应当是用户和平台间服务合同中的主要义务之一，在饿了么用户协议中，《饿了么装备清洗消毒制度》、《饿了么骑手着装规范及个人卫生要求》、《交易纠纷处理规则》9.16c等均约定了食品配送的安全性要求以及违约的退款事宜；因餐饮行业消费的特殊性，如消费者在商家已确认接单或已出餐后，要求商家退款或者要求饿了么平台代商家进行退款，商家/饿了么有权拒绝，但是以下场景除外：
C、存在其他严重质量问题或违反《中华人民共和国食品安全法》的强制性、禁止性规定的情况
饿了么用户协议《交易纠纷处理规则》9.16第三项第一种情形
中华人民共和国食品安全法第三十三条第一款第六项、第二款：
食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（六）贮存、运输和装卸食品的容器、工具和设备应当安全、无害，保持清洁，防止食品污染，并符合保证食品安全所需的温度、湿度等特殊要求，不得将食品与有毒、有害物品一同贮存、运输；
非食品生产经营者从事食品贮存、运输和装卸的，应当符合前款第六项的规定。
此时，或可依用户协议相关条款直接请求退款，若寻求进一步救济，或可依民法典584请求平台方承担违约损害赔偿责任（消费者合同相关的惩罚性赔偿制度可否适用不再具体论证）。
那么，回到“垃圾车运肉”事件，当食品运输服务是由行政机关（依职权）提供的，此时消费者可否同样适用上述救济手段？这便是“垃圾车运肉”事件导出的核心问题。如若将政府统一配送平价肉定性为疫情期间政府部门之职责，其性质属于行政行为（更具体来说似乎为行政给付），那么这一行为的双方当事人——居民和政府部门之间的法律关系将无法受到民法调整；此时若受损一方提起民事诉讼，恐怕法院无法受理，当事人只能寻求公法之救济。然现行立法中，关于疫情期间政府实施物资配送的服务性质的定性尚不明确，甚至很难判定其是否属于具体行政行为（复议或诉讼只能针对行政主体的具体行政行为）。虽然行政复议法第六条和行政诉讼法第十二条皆设计了兜底条款，其表述分别为“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”、“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”，此时，采兜底条款或许是一种勉强可行的途径，然限于既往判决寥寥无几，上述情形下当事人得否成功获得救济依旧无从定论。从“垃圾车运肉”事件延伸出去，我们不妨思考这样一个问题，当行政机关依法或依职权应当授予相对人一定的物质利益，那么当授予利益过程中行政机关延迟给付、瑕疵给付甚至是加害给付时，相对人能否获得赔偿？
从法律角度上看，这是一个将债法"给付障碍体系"移花接木至行政给付中的一种随想，在汪厚东博士的论文《公法之债论——一种体系化的研究思路》也展示了同样的畅想。这一问题以任意一则案例阐述则更为明了——设某次大地震期间，甲因被困废墟多日无进食而产生低血糖反应，救援队从政府部门配送的物资中取出一板巧克力给予甲，而不料巧克力受到污染，甲食用后当即出现中毒反应，此时可否请求赔偿？在现行立法体系下，行政给付涉及的具体行政行为皆是现金给付形态（例如抚恤金、社会保险金），基本不存在瑕疵给付和加害给付的问题；那么，若将疫情期间政府配送、发放物资的行为也纳入行政给付的范畴，此时出现前述问题如何救济？某种程度上，上述受害者救济问题要比所谓的领导问责重要得多；涉事领导固然已受行政机关内部处分（且不论“免职”本身不具惩罚性，而副区长骆蓉被调查后至今尚无回响），但或许不少人对于这种平息舆论的惯常手段已感到审美疲劳。因此，与其纠缠问责，不如思考，当下一次同样的问题不可避免地出现时，受害者的救济渠道是否畅通，这一问题的研究乃是整个行政法学界须共同努力之事务。因此，本文旨在展示一个较为浅显的思考过程，笔者将逐一讨论“钢都花园管委会”主体性质、平价肉运输的法律定性、“垃圾车运肉”的定性、救济等问题。若存在错误，请多多指教！在文中也会夹杂一些法律问题之外的随想。在研究该问题前，笔者混淆了“业主委员会”和“管委会”两个概念，误以为其属同一机构名称的不同表达；但经过研究，前者系基层自治组织的一种，而涉案事件涉及的“管委会”是行政机关的派出机构，两者存在本质不同。此前舆论普遍指向“社区工作”，疑似也将管委会误认为是居委会。
“钢都花园管委会”主体定性极其重要的原因在于，若平价肉运输为行政行为的一种，行政相对人须以行政复议或诉讼为救济手段，但若被请求的对象无行政主体资格，则不能作为行政复议的被申请人和诉讼的被告。厘清该问题，唯须检索武汉市青山区人民政府信息公开目录，可见“钢都花园管理委员会”为政府派出机构。
从行政法角度看，政府派出机构的本质是行政机关内设机构之一，其是指：由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立，代表该机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。原则上，管委会不得以自己名义独立展开行政活动，但例外时若特别法给予了派出机构一定的授权，则允许派出机构在一定范围内拥有部分行政管理权，公安机关的派出所就是典型之一。
正如您所言，开发区管委会的行政诉讼主体资格问题在司法实践中存在诸多问题，亟需明确。我国各类型、各层级开发区管理机构数量众多、分布广泛，由于其并非是宪法和各级人民政府组织法规定的行政机关，全国层面又没有制定一部统一的开发区管理法律规范，导致开发区管理机构的行政主体资格争议很大；各地法院对于开发区管理机构能否作为行政诉讼的被告参与行政诉讼，裁判尺度也不统一，最高人民法院对此问题一直非常重视。……
该条规定（行诉法解释第21条）有效回应了当前我国各类开发区管理机构参与行政诉讼的“资质”问题，从行政管理实践出发，消除了较高层次的开发区管理机构参加行政诉讼的主体障碍。
最高人民法院对十三届全国人大一次会议第4913号建议的答复（http://www.360doc.com/content/19/0219/08/19913500_816015195.shtml）
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释 法释[2018]1号
第二十一条 当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；……；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。
结合行政诉讼法司法解释第二十一条、最高法院关于“管委会”行政诉讼主体资格的答复（对十三届全国人大一次会议第4913号建议的答复），本案中，由于笔者尚未检索到任何特别法（法律、法规、规章）对区政府设立之管委会予以有效授权，且从行政级别上看，区政府设立的管委会的层级远不如“国务院、省政府批准设立”的开发区管委会；因此，本案中区政府管委会开展的一切活动原则上应视为“设立管委会机构”的区政府的行政活动。换言之，钢都花园管委会不具有行政主体资格，因此不能成为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告。当管委会出现违法行政行为时，应当以青山区人民政府作为复议的被申请人或行政诉讼的被告。
另，结合相关新闻可发现，该事件中，“青山区政府党组成员、副区长、区新冠肺炎疫情防控指挥部市场供应保障组组长骆蓉”也受到调查，其侧面反映出管委会实际上是由区政府以及作为“议事协调机构”的疫情防控指挥部直接指挥，作为区政府内设机构对外开展疫情期间居民生活保障工作的。（注：疫情防控指挥部作为议事协调机构也不具有行政主体资格。）
因此，此前社会舆论普遍指责"基层社区"，其指向的主体是不准确的。钢都花园管委会并非小区业主委员，并非基层自治组织，而是隶属于青山区政府的派出机构，这一机构和“基层”、“社区”没有太大的关系，该事件的直接负责人是区政府。
当然，本节分析皆建立在“平价肉运输行为”系行政行为；但若该行为实质上是平等民事主体间法律行为，则无需考量其行政主体资格；应当转而考量其民事诉讼主体资格。
三、平价肉运输的法律定性
在首次听闻该事件时，笔者第一反应是：宜将平价肉、蔬菜等统一配送服务认定为疫情期间行政机关为保障“受到行政强制（隔离）措施”的民众之基本生存而为的“行政给付”，系具体行政行为的一种。行政给付词源系德国学者恩斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）于1938年在《作为给付主体的行政》首次提出，原词为Leistungsverwaltung，日译为给付行政，也可译为服务行政。福斯特霍夫从行政行为样态的角度将行政活动区分为干预（侵害）行政和给付行政。前者指作为秩序维护者之行政主体，基于公益，发动公权力干涉人民自由财产的侵害活动；后者指行政主体提供人民生存照顾的给付服务。在书中，他强调：今日的社会不再依赖传统的人权，而是依赖“分享权”，这个新兴的“分享权”惟有依赖公权力的介入，方可实现其功能。因此，给付行政并不是一种具体的行政行为，而是意在阐述一种行政活动的状态和理念。但在我国，行政给付系具体行政行为的一种，同时，其属于授益性行政行为的范畴。其含义为：行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，由行政机关赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的行政行为。虽然行政给付概念之外延涉猎甚广，然而若行政给付领域中的某些活动在救济法上不具有可诉性，那么其规定便没有任何实践的价值了。唯须考察行政救济法中关于行政给付之复议以及给付之诉的规定，才得考量法律为具体何种行政给付行为设立了救济。从当前立法体系可见，真正设有救济渠道的行政给付情形目前采封闭性规定，唯抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的发放这三种行政行为不履行给付职责，才能申请复议或诉讼。然而，司法实践中，亦存在将救灾款项的给付纠纷之案由列为行政给付纠纷或不履行法定职责纠纷，但数量并不多。因此，救济法中对于行政给付情形的列举式规定，或可结合其兜底条款，或依据行诉司法解释第92条的“等”字，进行扩大解释和适用。行政诉讼法第十二条第十项人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；
行政复议法第六条第十项有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议: （十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；
行政诉讼法司法解释第九十二条原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。
3、灾害中的行政给付——物资运输服务之定性
正如上文得出之结论，行政给付中仅支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇情形下，行政相对人可申请复议或提起诉讼。虽然上述三种情形成为了日常生活中最常见的三种给付行为，然本次新冠肺炎疫情之下，灾害中的政府行政给付行为大量增加。
目前行政法学界所称的灾害行政给付，是指在发生灾害情况下，由政府对灾民给予抢救和援助，以维持其最低生活水平并使其脱离灾难和危险的行政给付，例如如救助基本口粮、提供居住房屋、现金救助、药品救助、部分生活资料救助等。
着眼于“垃圾车运肉”事件中的背景，当时居家隔离的患者无法出门，而即使是有出门机会的未感染患者，实际上也很难采购基本的生活物资，其原因便在于政府关闭了商业超市对外经营。而政府实施的“居民生活物资社区统一采购分发”制度，具体操作过程中，系由居民进行网上点单，对接各个掌握物资的供应渠道、超市等，由政府部门负责统一配送。
因此，就物资采购而言，其本质依旧是居民与超市之间的买卖行为；唯一区别仅仅在于政府机关对于配送、运输端的干涉，以及社区志愿者收到物资后的内部分配事宜这两项。那么，政府机关的配送，是否系一种运输服务的行政给付呢？在曾经的一次讨论中，笔者提出了浅显的论证。“武汉政府为居家隔离的民众运送生活必须物资，在行政法学中首先至少是一种行政给付，它又和典型的行政给付有所区别，因为是行政机关基于疫情原因合理剥夺公民出行自由在先，这样的措施使得：如果居家民众无法获得政府主动运送的物资，前述行政强制手段将影响他们的生存权。所以“垃圾车运肉”的行政给付，相较于普通的“政府发放社会补助金”这种，在权利义务的义务配置端是要明显更严格的。”
传统的灾害给付限于水灾、旱灾、火灾以及地震等情形，相较而言，新冠肺炎疫情从严重性和对公民生存权的威胁来看，其远低于前者。那么，这是否意味着应当将疫情排除出灾害给付的适用范围呢？未必如此。首先，灾害给付的本质在于公民的生存权遭受威胁时请求政府为一定给付的权利，因此对于疫情的定性，不应管中窥豹。本次新冠疫情中，武汉政府关闭了超市等市场，结合交通管制、人员出入限制、患者居家隔离等措施，多种措施结合即间接切断了疫区居民获得生活物资的唯一渠道。试想，若在前述一系列行政强制和一般处分的条件下，政府部门在物资供应方面怠于行使职权，那么疫区的居民生存权恐遭到极大威胁，其严重程度并不亚于火灾、地震等恶性自然灾害。其次，“统一配送服务”系政府强制推行的政策，从这一运输服务合同当事人双方的关系、意思表示形成过程来看，居民对于该项服务无从选择，其明显不符合民法意思自治原则，且双方当事人地位并不平等，不应适用民法调整双方法律关系。最后，笔者的这一观点在上海市律师协会新型冠状病毒肺炎疫情防控工作组发表的《新型冠状病毒肺炎疫情防控行政法律实务问答》中也得到印证。在“采取强制措施时的行政给付行为包括哪些？”问题中，律协给出了极其具体的阐述，第一种情形即被隔离人员的生活保障，其在该条末尾强调：“实践中，符合上述条件的被隔离人员的日常三餐等基本生活需要由相关政府部门予以保障。”因此，结合该篇文章列举之法律条款，可认为"垃圾车运肉"事件中的物资配送工作系《中华人民共和国传染病防治法》规定的政府行政给付职责。突发事件应对过程中，政府采取应急措施需同时兼顾给付类行政行为。狭义的行政给付是指行政机关在特殊情况下依照有关法律、法规的规定，赋予行政相对人一定物质利益或者与物质有关的权益的行政行为。疫情防控期间，因采取应急措施，依照法律、法规的规定需要进行行政给付的包括以下情形：
1、被隔离人员的生活保障：《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。同时根据该法第三十九条、第四十条的规定，对法定传染病病人、密切接触者采取隔离治疗或者医学隔离观察措施的，属于该法第四十一条所规定的“被隔离人员”，由实施隔离措施的人民政府提供相应生活保障。
《新型冠状病毒肺炎疫情防控行政法律实务问答》http://www.lawyers.org.cn/info/9d2196ac8dfb4dbb9a5f390612c6a7f5
综上，平价肉统一配送应当被认定为行政给付，即一种授益性的具体行政行为。若政府不履行该项给付义务，则可以“不履行法定职责”为由申请复议或提起诉讼，若给付存在瑕疵，也可请求行政机关赔偿相对人因此遭受的损失。
四、“垃圾车运肉”的定性及救济
在第一章中，笔者曾以民法领域“垃圾车运外卖”为例，论证其属于一种承运人违约形态，守约方得请求对方承担违约责任。而对于政府等行政机关进行的食品配送、运输活动，似无任何理由得排除《食品安全法》相关规定的适用；而对于垃圾车污染食物致行政相对人身体健康受损之情形，也应当认定为加害给付的一种，因此当然属于瑕疵的一种。
从管委会的声明看，似乎其对本事件的收尾已达尽善尽美之程度。然笔者在写作过程中才发现，自己对于管委会声明第三条产生了误认，误以为其系政府部门对受有损失的行政相对人的赔偿，未曾料到这一条竟然是指责令责任人赔偿政府因此多出来的支出。因此，管委会根本未提及涉事居民可能享有的救济和损害赔偿情形。
债法中对违约情形下守约方的救济是极其精细的，即使是迟延履行，也应当由违约方赔偿因迟延造成的损失；这就是行政法对行政给付的瑕疵形态作出具体细化规定的价值所在。然在行政法中，给付权利人一方却享受不到这种保护了，若行政机关能提出“保证明天将同等分量的平价肉安全清洁送到相关居民家中”的解决方案，居民就已经是万事大吉了。然而，采购平价肉的居民被迫接受“第二天才送达”的结果，难道不也是一种显而易见的损失吗？而对于已发放的530份肉，若收到肉的居民未及时得到消息或通知，已经食用，又得否请求赔偿呢？这种设想或许再无法得到解答了。
该事件以“管委会当日即发道歉声明”的结局收尾，涉事人员也已被免职，由于肉品召回速度极快，最大程度避免了更为严重的人身损害，从这一方面来看，似乎已经尽善尽美。然而，回顾该事件产生之时间节点，其能够迅速攀升至热搜榜前列，也要归功于当时紧绷的舆论环境；若事件未及时引起关注，致使肉品召回时间晚一天，其后果可能不堪设想，而导致的民愤或将更加激烈。
笔者无意和社会公众一样对政府人员施以道德批判，只是坚信：我们永远不能幻想一个不会出错的行政机关。或许“用垃圾车运肉”已经完全超乎了一些人的想象和底线，但比起当年孙志刚案当事人被收容站人员殴打致死，运肉和一条生命比起来又算得了什么呢？这不经令我想起刚刚公开的上海高考作文——对于意想不到的转折、对于疫情中种种魔幻事件的发生，人们或许真的无能为力。这种观点或许偏离了作文主题，但这样残酷的事实实际上每天都在上演——而这便是行政救济法以及各种监督机制存在的意义。然若期待救济法真正发挥作用，除了立法层面的保障，还须人们信任法律之救济，积极行使自己的权利。这个时代的人们陷入了一种“借助舆论监督一切”的狂热之中，表面上这是公民行使监督权的表现，但实际上其侧面反映司法救济在越来越多的事件中出现了“失能”；而其中行政法领域的问题更是占了相当大的比例。舆论真的可靠吗？除了涉事当事人以外，实际上没有任何人能给出明确的答案，甚至可以这样说，大部分人根本从未关注过任何一个热点事件“最终的结局”。随便举几个例子便可印证这一结论，至百度搜“骆蓉”和“pandownlaod”——最新的新闻动态早已停滞在几个月前了，谁又真正关心骆蓉是不是真的丢了饭碗，或是整日打探pandownlaod的作者究竟怎么样了、羁押期限是否届满。
3、行政给付的价值衡量——行政机关的恩惠or公民的基本权利？灾害中的行政给付，究竟是政府的恩惠，还是公民的基本权利？这一问题笔者第三章第3节其实已有阐述——若疫情期间政府部门对公民采取了限制人身自由的处分，则相应的，其必须提供相应的生活保障满足他们的基本生存条件，否则前述的行政强制无异于取人性命。在自然灾害中政府的施救义务的论证则更加简单，宪法以及各种灾害相关的特别法早已规定了灾民的权利以及政府机关相应的义务。
然而社会上常有这样一种声音——特别时期，应当体谅政府工作。甚至，对于“垃圾车运肉”事件，他们认为此事是由社区志愿者主导的，既然冒着生命危险义务劳动，就不应被“骂到祖宗十八代”。然而在上文笔者已经论证，此事的责任主体系区政府；单纯的志愿者队伍根本无权作出配送方案的决策，也无权调动垃圾车。或许，是“管委会”前加了小区的名字，使他们误以为是小区居委会志愿者安排的工作。
志愿者，最多是基于爱心和公民意识自愿接受“拥有调配物资职权的行政机关”的委托，代为履行其运输食物的职责。而一旦在此过程中出现差错，例如垃圾车消毒不当导致食物污染引发中毒，此时应当进行行政救济而非对志愿者提起民事诉讼。
在道德上，应该倡导人们向这群志愿者学习，对他们报以感谢，但不应该倡导行政给付相对人去体谅代为行使职权的志愿者的辛劳，进而放弃对行政主体追责和寻求救济。究其根本原因，行政机关和行政相对人的关系不是父母和子女的关系，不应该倡导后者对前者进行体谅，否则政府完全可以以“哎呀没办法呀我们时间也不够人手也不够要体谅我们啊”的说辞为其可能的违法行政行为找借口。
笔者以为，既然这个世界上有行政法这一以限权为根本目的的法律制度，任何人就应当因此预料到，行政机关的权力有无限膨胀之可能；而从“规定了‘不履行法定职责’系受案范围”的救济法中也可明白，行政机关亦是由人组成，而常人都有懈怠、懒惰、推卸责任的倾向——上述两类事件几乎每天都在上演。如果政府真的是“人民的好父亲”，行政法和行政救济法又何必存在呢？
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以上文献可通过pan.baidu.com/s/1kuMPteq0J1QuVPjLHmdPng获取，密码：ffkn。（仅提供公开发表之论文供学习交流，电子版教材因版权问题无法公开，敬请谅解！）
注：关于前一篇文章，有一处法条引用存在问题，经过读者的指出，现予以改正。
设想这样一个情形，行政相对人因为在推特发布疑似诽谤Leader的言论，受到行政机关处罚，文书记载的违法事实仅仅是单纯使用vpn访问境外网站。随后，行政相对人想提出事实认定错误的抗辩，如：根本没有在推特发布违法言论，该如何为之？难道向上级行政机关提出“我没有在推特乱说话”吗？但别忘了，处罚决定书仅仅记载了“翻墙行为”的事实，处罚依据也与“诽谤Leader”毫不相干，这样，行政相对人想要向执法机关寻求救济简直是对牛弹琴。
因此，从一个很简单的例子，我们便可发现，隐瞒违法事实是悖于法理的，其阻碍了行政相对人的救济渠道。更何况，这一擅自改变处罚种类的行为也违反了行政处罚法的规定。
笔者对此案例适用了行政处罚法第55条第二项；然该项的具体含义是行政机关违反行政裁量范围，例如将罚款方式擅自改变为行政拘留。本案例中，行政机关并非直接改变裁量范围，而是任意挑选违法事实，处罚种类、幅度的变化是错误认定事实导致的客观结果；因此，该案例适用第55条第一项或第7条更符合笔者此前的本意。对于该错误，请读者敬请谅解！
第五十五条 行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
（一）没有法定的行政处罚依据的；
（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；
（三）违反法定的行政处罚程序的；
（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。
第七条公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。