黄锴：论给付判决的适用范围——以《行政诉讼法》第73条为分析对象
作者：黄锴，浙江嘉兴人，法学博士，浙江工业大学法学院讲师，研究方向：行政法基础理论，给付行政。
来源：《浙江学刊》2017年第4期
提要：《行政诉讼法》第73条新设了给付判决这一判决类型，厘清给付判决的适用范围是对给付判决进一步研究和适用的必要前提。关于立法者新增给付判决条款的动因，主要有专门解决“行政给付”案件与等同于比较法上“一般给付判决”两种不同的观点，这两种观点在论证过程中均存在缺陷，但共同指出了给付判决是作为履行判决补丁存在的。通过对《行政诉讼法》实施一年半来法院适用给付判决的173份裁判文书的分析，可知法院在最宽泛意义上适用给付判决，使得履行判决与给付判决适用出现混同趋势。基于给付判决与履行判决概念之间的关联性以及给付判决所处行政诉讼判决体系中的定位，得出给付判决适用于原告要求行政机关履行法定给付义务、基于行政协议的给付义务之外的其他给付义务的情形。
目 次
一、问题的提出：被忽视的关键修改
二、新设给付判决条款动因之探究
（一）针对“行政给付”的给付判决
（二）等同于“一般给付判决”的给付判决
（三）小结：作为履行判决补丁的给付判决
三、给付判决适用的现实样态
（一）宽泛意义上理解和适用给付判决
（二）不严格区分给付义务和法定职责
四、给付判决适用范围之初步厘定——基于与履行判决的关联与界限
（一）作为上位概念的“给付义务”
（二）作为兜底条款的给付判决
五、结语
…
一、问题的提出：被忽视的关键修改
2015年修改实施的《行政诉讼法》在判决部分增加了一个条文，该法第73条规定：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”该判决类型被称为“给付判决”。《行政诉讼法》正式实施以前，最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“《若干解释》”），《若干解释》第23条规定：“原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。”该条对《行政诉讼法》第73条的适用作了进一步细化。至此，在我国行政诉讼判决体系中增加了以此“一主一从”两个条文构成的给付判决类型。
在2015年《行政诉讼法》修改以前，有学者指出，在我国行政诉讼的判决体系中素来以撤销判决、履行判决为经典判决，给付判决是边缘化的、被遮盖的，甚至是‘不存在’的。” 据此推知，《行政诉讼法》使得“被遮盖”、“不存在”的给付判决得以“粉末登场”，必将引起理论界和实务界的广泛关注。然而，《行政诉讼法》实施至今已近两年，笔者在中国知网上能够检索到的已发表的以给付判决为研究对象的学术论文仅有四篇。这样的“冷清”与《行政诉讼法》实施以来学界在“明显不当”、“规范性文件附带审查”、“行政协议”等问题上繁花似锦的学术讨论差距巨大，与《行政诉讼法》实施以前学界对于“诉讼类型化”、“增加给付诉讼”的大声疾呼也形成鲜明对比。探究这种落差的成因，笔者以为正是由于目前“一主一从”两个条文所建构的给付判决过于单薄，仅从条文本身而言，其适用范围尚不明确，究竟仅能适用于“履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇”等社会保障行政给付，还是可以进一步扩张至所有财产给付，乃至行为给付无从得知。适用范围的不确定使得给付判决在行政诉讼判决体系的定位难以明确，自然对其进一步研究举步维艰。基此，本文试图将视线重新聚焦到“给付判决”规范本身，探究立法者在判决部分写入“给付判决”的深层次考量，考察“给付判决”的现实运作情况，从而初步描绘《行政诉讼法》判决体系中“给付判决”的适用范围。
二、新设给付判决条款动因之探究
早在2013年12月23日，第十二届全国人民代表大会常委会第六次会议所审议的《行政诉讼法修正案》（草案一审稿）中，给付判决即作为一项重要修改写入其中，其后草案虽经多次修改送审，但给付判决条款却未作任何删改，由此可见，在立法者看来，该条款具有很强的必要性。梳理《行政诉讼法》出台前后各方的相关解读，关于新设给付判决条款的动因一般有以下两种观点。
（一）针对“行政给付”的给付判决
一本权威的行政诉讼法释义指出，“在有的诉讼理论上，给付诉讼是一个广义的概念，包括了履行法定职责和依法给付钱财物，甚至还包括要求被告不作出一定行为。本条规定的给付判决，要比给付诉讼窄很多，是专门针对行政给付行为设置的相应判决。” 可见，在这种观点看来，给付判决毋宁说是对法治先发国家“给付诉讼”制度的移植，不如说是对我国行政给付制度不断发展的回应。“行政给付”作为规范概念的生成一般认为可以追溯到《宪法》第45条所规定的物质帮助权，据此其定义一般被表述为：“行政给付，是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的行政行为。” 根据给付对象的不同，在我国行政给付又可分成三个子类：（1）针对生活难以达到基本生活水准公民，为保障其生存权的社会救助；（2）针对广大劳动者，为预防和分担其各项社会风险的社会保险；（3）针对特定弱势群体，为保障其基本权利的社会福利。
给付判决适用于行政给付争讼的一个前提是，行政给付属于行政诉讼的受案范围。可以看到，《行政诉讼法》第12条第1款新增一项将“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”纳入到受案范围之中。 因此，这种观点认为，给付判决是立法者专门针对进入到诉讼中的行政给付行为所设定的。若行政给付本不属于行政诉讼受案范围，此次新纳入到受案范围之中，基于行政给付的授益性不同于传统行政行为的负担性，为行政给付设定一种全新的判决方式，自无可厚非。然而，需要注意的是，1989年的《行政诉讼法》中已将部分行政给付行为纳入到受案范围，当时的《行政诉讼法》第11条第1款规定，人民法院应当受理行政相对人“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”而提起的诉讼，同时在实践中通过兜底条款又不断吸纳各种行政给付行为，事实上，在《行政诉讼法》修改实施以前，能够进入到行政诉讼中的行政给付行为范围与现在基本是一致的。当时，对于此类案件，若法院支持原告的诉请，一般会适用修改前《行政诉讼法》第54条第（三）项所规定的履行判决。 在此次修法过程中，履行判决得以保留并单列一条，在此情况下，对于同样的行政给付争讼弃原本的“履行判决”不用，而使用新设的“给付判决”，论者并未言明其背后的原因。
（二）等同于“一般给付判决”的给付判决
《若干解释》第23条对给付判决的适用作出细化规定，该条对于给付判决的适用范围虽然依旧只罗列了《行政诉讼法》第12条第1款第（十）项所列出的“支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇”三类，但后面却加了一个“等”字，这个“等”字看似轻描淡写，只是补足未列举到的行政给付类型；实则意味深长，正是这一个“等”字使得最高人民法院在后续出版的多本解读当中直接将“给付判决”称为“一般给付判决”。
一般给付判决源于大陆法系国家“一般给付诉讼”的概念。一般给付诉讼与课以义务诉讼在大陆法系国家同属于给付诉讼下的子类型。行政诉讼法上给付诉讼（Leistungsklage）的概念来源于民事诉讼法，系指原告请求法院判决被告为一定给付之诉讼。 根据原告所请求的给付内容不同，给付诉讼又可分为两类：原告所请求的给付内容为行政处分之作成的，称之为课以义务诉讼（Verpflichtungsklage）；原告所请求的给付内容为非行政处分之其他特定作为、容忍或不作为行为，称之为一般给付诉讼（allgemeine Leistungsklage）。 我国台湾地区的“行政诉讼法”第8条即典型的一般给付诉讼立法例，该条规定：“人民与中央或地方机关间，因公法上原因发生财产上给付或请求作成行政处分以外之其他非财产上之给付，或因公法上契约发生之给付，得提起给付诉讼。”据此，大陆法系国家给付诉讼的构成可表述如下图所示：
由此可知，行政机关作成相对人所请求之行政处分，就相对人而言，也是一种“给付”，仅其给付之内容为行政处分之作成，具有“特殊性”，因此将其作为给付诉讼的“亚类”，称其为“课以义务诉讼”。除此之外的给付诉讼因不具有这样的“特殊性”，而称之为“一般给付诉讼”，因此有学者认为一般给付诉讼是一种“兜底性诉讼”。
因此，该观点将“给付判决”作为我国行政诉讼法体系中的“一般给付判决”的前提是，在我国行政诉讼法中存在一个“课以义务判决”。持这种观点的论者一般将我国《行政诉讼法》第72条规定的履行判决视为课以义务判决，从而完成“一般给付判决”的导出。 这一论证过程存在明显的缺陷，第72条所规定的“履行法定职责”与课以义务判决的作出具体行政行为不能当然的划上等号：从文义上看，“履行法定职责”比作出具体行政行为要大得多，至少还包括作出法定的事实行为、支付法定的财物等等；从既有案件看，法院以履行判决要求被告作出公开政府信息、支付抚恤金等非具体行政行为的也不在少数。
（三）小结：作为履行判决补丁的给付判决
以上两种观点虽存在明显分歧，且各自在论证时亦存在较大缺陷，但其共同点为均指出了之所以在《行政诉讼法》中新增给付判决，在于弥补履行判决原本不能达到的适用范围。《行政诉讼法》第72条规定了履行判决，该条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”其条文结构与给付判决极为相似，适用前提均为行政机关应当履行而不履行，判决结果均为要求行政机关履行，无非其履行的内容不同，前者为法定职责，后者为给付义务。而在上述两种观点看来，给付义务均为法定职责所不能包含的概念，因此，给付判决能够在某种程度上弥补履行判决的适用范围。至于给付判决的适用范围究竟有多大，则有赖于对“给付义务”的概念作出进一步界定了。
三、给付判决适用的现实样态
给付判决适用范围的厘定有赖于对“给付义务”概念作出界定。通过上文分析可知，《若干解释》虽试图罗列给付义务的类型，但却在其后加了“等”字，并明确此为“等外等”。由此，如何理解“给付义务”的关键即在于如何把握这个“等”字的界限。笔者通过中国裁判文书网，对2015年5月1日至2016年11月1日间全国各地法院适用《行政诉讼法》第73条予以裁判的裁判文书进行检索， 共检索到判决书185份，其中2份有明显的错引法条现象、10份未在判决依据中出现本条文，因此共检索到有效判决书173份。对这些判决书进行梳理和分析可以将法院对给付义务的理解归纳为以下两点。
（一）宽泛意义上理解和适用给付判决
梳理和分析适用给付判决的173份判决书，可以发现法官在理解给付义务时采用了最为宽泛的标准，即只要是行政机关给予行政相对人某项财产或是某个行为均被理解为给付义务，不论其内容、亦不论其来源。
1.给付义务并不仅限于行政给付。173份适用给付判决的判决书中工伤保险待遇支付案件有101件，各类案件中占比最多，另有医疗保险待遇支付案件6件、养老金支付案件2件，社会救助金支付案件1件，这些案件均属行政给付的范畴，占到全部案件的63.6%。然而需要注意的是，其他类型的案件也并不少见，如征收补偿协议约定款项支付案件34件、行政允诺金支付案件7件、不当得利返还案件6件，它们不属于行政给付的范畴，但法院依旧适用给付判决要求行政机关支付相应款项或作出相应行为。由此可见，上文所述“给付判决即是针对行政给付的判决”的观点显然未为法院所吸收。
2.给付义务包含具体行政行为的作出。正如上文所述，有论者借由大陆法系对课以义务诉讼和一般给付诉讼的区分，认为给付判决即为一般给付判决，其仅针对具体行政行为之外的其他给付义务。通过对173份判决书的梳理分析，可以得出如下数据：
给付义务类型 | 数量 |
财产的支付 | 162 |
事实行为的作出 | 2 |
具体行政行为的作出 | 9 |
表1：给付义务内容
法院并未将具体行政行为排除在给付义务之外，而将其作为给付义务的一种类型。这9件具体行政行为作出案件中有7件为工伤认定或审核，1件为补偿决定的作出，另有1件为对报警事项的处理。由此可见，将给付判决视为“一般给付判决”的观点并未得到证成，因法院将具体行政行为的作出也视为一种给付义务，退一步讲，法院在审判中并未刻意区分事实行为与具体行政行为。
3.给付义务的来源包含法定与非法定。对给付义务的来源进行考察，可以发现173份判决书中的给付义务并非全部来源于法律、法规、规章的直接规定，有相当一部分案件中的给付义务来源于其他途径，如下表所示：
给付义务来源 | 数量 |
法律、法规、规章的规定 | 123 |
行政协议 | 34 |
行政允诺 | 7 |
不当得利返还请求权 | 2 |
损害结果除去请求权 | 7 |
表2：给付义务来源
非法定途径产生的给付义务主要可以分为四类：（1）由行政协议产生的给付义务，主要是征收补偿协议所产生的补偿款支付义务，如在路建波与邹城市人民政府行政补偿案中，法院依照《行政诉讼法》第73条之规定，判决被告给付原告房屋征收补偿款396645元。（2）由行政允诺产生的给付义务。如在海原县兴海薯业有限公司与海原县人民政府行政允诺案中，法院基于被告作出的对实际参与马铃薯示范基地建设项目进行补贴的行政允诺，依照《行政诉讼法》第73条判决被告支付补贴款42.5万元。（3）基于不当得利返还请求权的给付义务，如在张丽与永城市公安局公安行政管理案中，法院基于被告以诈骗资金为由收取原告300万元，后刑事判决原告无罪的事实，依照《行政诉讼法》第73条判决被告返还资金300万元。（4）基于损害结果除去请求权的给付义务，如在王XX与建昌县谷杖子乡人民政府行政补偿案中，法院基于被告修路的行为导致排水沟无法正常排水，致使原告家雨季排水受限的事实，依照《行政诉讼法》第73条判决被告向原告支付补偿款75000元用以重建房屋。
（二）不严格区分给付义务和法定职责
对检索到的173份判决书进行分析，还可发现，法院在适用判决时并未严格区分“给付义务”和“法定职责”两个概念，这导致了在个案审判中，给付判决与履行判决并无明确的界限。
1.同类案件给付判决、履行判决交替适用。正如上文所言，给付判决被适用于财产的支付、事实行为的作出、具体行政行为的作出三种情形，但检索2015年5月1日后适用履行判决的判决书也可发现此三种情形皆有适用，甚至在具体领域的同一行为的作出，因法院不同、法官不同，有时适用履行判决、有时适用给付判决。如原告均要求对先行支付工伤待遇的申请作出行政行为，在雍国江、闫海清等与大田县社会劳动保险管理中心不履行法定职责案中，法院适用《行政诉讼法》第72条以履行判决要求行政机关作出行为； 在甘万红与武汉市武昌社会保险管理处劳动与社会保障行政管理案中，法院适用《行政诉讼法》第73条以给付判决要求行政机关作出行为。 可见，由于未区分给付义务与法定职责两个概念，法院在适用给付判决与履行判决时具有高度的随意性。
2.界定为不履行法定职责，适用给付判决。法院未严格区分给付义务和法定职责的更为有力的证据是，在许多判决书中，法院将案由界定为不履行法定职责，但最终使用了给付判决。如在李红与烟台市牟平区社会医疗保险事业处不履行法定职责案中，法院依照《行政诉讼法》第73条给付判决之规定，判决：“被告烟台市牟平区社会医疗保险事业处于本判决生效后十五日内依法履行支付原告李红生育保险待遇的法定职责，其中包括正常生育费人民币1500元、产前检查费人民币800元和生育津贴（具体数额根据有关法律法规规定进行核算）。” 在检索到的173份判决书，这种现象是普遍存在的。从中也可得知，在法院看来，给付义务或为法定职责的同义词，或为法定职责的上位概念，并不存在明确的界限。
通过以上对给付判决适用现实样态的观察，我们可以看到，法院在审判过程中以宽泛意义理解和把握给付义务，固然提高了给付判决的可适用性，但也不可避免地出现了给付判决与履行判决适用过程中的竞合乃至混乱，在有些判决书中，法院无可奈何下，只得在判决依据中并列地写上“依据《行政诉讼法》第73条、第72条，判决如下……” 本拟作为履行判决补丁的给付判决却在现实适用中成为其劲敌。
四、给付判决适用范围之初步厘定——基于与履行判决的关联与界限
作为履行判决补丁而增设的给付判决，在立法者看来，本拟适用的是履行判决鞭长莫及的范围，然而，在现实适用中却一度挤占了履行判决原本的适用范围，使得两者之间呈现出“剪不断理还乱”的关系，也正是这个原因，导致了学界对给付判决的研究难以下手。由此，在笔者看来，给付判决适用范围的明确，关键在于厘清与履行判决之间的关联与界限，本部分拟从概念辨析和条文关系两个角度尝试初步厘定给付判决的适用范围。
（一）作为上位概念的“给付义务”
正如上文所言，就《行政诉讼法》第72条、第73条文义而言，给付判决与履行判决的区别在于履行内容上，履行判决的履行内容是“法定职责”，给付判决的履行内容是“给付义务”，正是基于这一用词的区别，论者将其分别视为课以义务判决和一般给付判决，前文已表明了笔者对该观点的疑议，但这并不意味着“法定职责”与“给付义务”不存在差别，只是在笔者看来，两者的差别不在给付的具体内容上（财产支付或行为作出），而在于给付的来源上（法定或非法定）。
“法定职责”的概念冠之以“法定”，从文义上看，其来源必须是法律、法规、规章的明确规定，除此之外的职责不属于“法定职责”。 然而，若限于这一文义解释，在修改前《行政诉讼法》的体系框架内，“不履行法定职责”之外的行政不作为若侵害到相对人的权益，履行判决无法适用，其他判决更是鞭长莫及，基此，法院在判决中尝试着不断拓展“法定职责”概念的外延，尤其对于行政机关不履行源于行政允诺的义务，在判决书中多次适用履行判决，如在张炽脉、裘爱玲诉绍兴市人民政府不履行招商引资奖励法定职责案中，法院将被告允诺的招商引资奖励作为一项法定职责，从而依照修改前《行政诉讼法》第54条第（三）项判决被告履行支付原告招商引资将近31.5万元的法定职责。 对此，有学者尝试将行政允诺解释为一种“不成文法源”从而拓展“法定职责”之“法”的范畴， 在当时看来对于缓和文义与适用的紧张固有其积极意义。但随之而来的问题是，其他非法定来源的义务，如源于行政协议的义务、源于类推适用民法规范的义务如何处理，是否将这些来源均纳入到“不成文法源”的行列？与此同时，“法定职责”外延的不确定性也导致了司法实践对于履行判决的适用范围仍未达成一致意见。 因此，在《行政诉讼法》修改以后，立法者对“法定职责”的外延进行了明确划定：“法定职责是指法律、法规、规章明确规定的职责，约定职责、后续义务等不属于履行判决适用情形。”
与“法定职责”概念容纳能力有限性形成鲜明区别的是，“给付义务”的概念显然具有更大的包容能力。“给付”（Leistung）一词原为民法上的概念，意为给予一定利益，包括财产的支付和行为的作出，这一概念为德国学者福斯多夫最早引入到行政法领域，并由此发展出与干预行政相对的给付行政类型。 但需要注意的是，行政机关的给付义务并不限于给付行政领域，干预行政领域行政机关依法履行给付义务限制行政相对人的权利，亦是对其他相关人或社会公众的利益给予，因此也系一种给付义务。就此意义而言，由于行政机关不存在民事主体的私益，因此行政机关的任何行为，本质上均为一种“给付”。在给付义务的内部，根据给付内容的不同，固然可以界分为财产支付型给付义务、行为作出型给付义务（包括具体行政行为作出和事实行为作出）。但更值得注意的是，根据给付义务来源的不同，可以区分为源于法律、法规、规章直接规定的给付义务和源于公民公法请求权的给付义务，基于公民公法上请求权的基础主要有法律、法规、规章确认、公法合同约定、行政允诺确定、类推适用民法规定得出、宪法基本权条款推导，我国行政法上的给付义务可以细分为法定的给付义务、基于行政协议的给付义务、行政允诺确认的给付义务、类推适用民法规定得出的给付义务，如下图所示：
可以看到，这些不同来源的给付义务均已在本文第三部分所梳理案例中被法官所确认，其中基于不当得利请求权和损害结果除去请求权的给付义务即属此处的类推适用民法规定得出的给付义务。
由此，就给付义务与法定职责两个概念的内涵而言，给付义务显然属于法定职责的上位概念，法定职责等同于给付义务中的法定给付义务，但给付义务中除了法定给付义务外，还有基于行政协议的给付义务、行政允诺确认的给付义务、类推适用民法规定得出的给付义务三种类型。这一推论验证了司法审查中法院对给付判决的适用与把握，但也正如上文所述，若以此理解《行政诉讼法》第73条中的“给付义务”，必将导致履行判决、给付判决适用的竞合，换言之，履行判决条款完全失去了继续存在的意义。
（二）作为兜底条款的给付判决
正如学者所言“法律的颁布是一种‘意思表示’，要了解它的‘意思’所在，除了‘表示’外，尚须斟酌表示时之附随情况，而不得拘泥于所用之词句”。 仅从文义角度把握给付判决的适用范围仍显片面，须将其放到《行政诉讼法》第69条至第78条关于行政诉讼判决的条文中予以理解和把握。
修改前《行政诉讼法》仅有第54条规定了行政诉讼判决，该条规定了维持判决、撤销判决、重作判决、履行判决和变更判决，其后最高人民法院通过司法解释又补充了驳回诉讼请求判决、确认判决，各判决各自为阵，并未形成完整体系，是否具有周延续、能否覆盖全部行政诉讼不无疑问，这也是为什么在司法实践中法官经常发现审理结果难以适用既有判决类型。大陆法系借鉴民事诉讼的分类，将行政诉讼分为形成诉讼、给付诉讼、确认诉讼三大诉讼类型，其中形成诉讼是指原告请求法院撤销或变更行政机关所为违法行政行为的诉讼；确认诉讼是指原告请求法院判决确认行政行为无效、公法上法律关系成立或不成立的诉讼；给付诉讼是指原告请求法院判决被告为一定给付（作为或不作为）的诉讼。三大诉讼类型构成一个完整的闭环，任何行政案件都可对应的进入到三个通道之一。修改后的《行政诉讼法》显然也有此雄心，希望透过判决类型化达到诉讼类型化的目的，由此行政诉讼判决从原有的一个条款，扩张到现下的十个条款。分析这十个条款可以看到，其中除第69条原告败诉的驳回诉讼请求判决外，其他九个条款正对应于形成诉讼、给付诉讼、确认诉讼这三大诉讼类型，其中第70条撤销判决、第71条重作判决、第77条变更判决均为形成诉讼的判决类型，第74条确认违法判决、第75条确认无效判决均为确认诉讼的判决类型，而第72条履行判决、第73条给付判决、第78条行政协议履行及补偿判决则为给付诉讼的判决类型。可见，《行政诉讼法》判决部分的修改实是要达到周延性的目的，考虑到原有判决类型中唯有履行判决一种给付诉讼的判决类型，仅能应付法定职责给付的情形，而对于其他情形的给付已有捉襟见肘之势，为了补全给付诉讼的全部判决类型，新增了第73条给付判决和第78条行政协议履行及补偿判决，正是在这一意义上，各方均将给付判决视为履行判决的“补丁”。
立法者明确指出第72条是针对法定的给付义务的给付，第78条是针对基于行政协议的给付义务的给付，但为何不明确第73条给付义务的来源呢？实是给付义务的体系过于复杂，其来源也呈现出不断变化的趋势，特别是其中类推适用民法规定得出的给付义务很难穷尽具体类型，且随着公法私法化进程的不断加速，这类给付义务愈发在行政法体系中占据重要地位。据此，给付判决的意义在于弥补法定给付义务、基于行政协议的给付义务之外的其他给付义务的适用。因此可以将第73条视为一般条款，第72条与第78条视为特别条款，当发生竞合时应当优先适用第72条或第78条，唯有对于不能适用第72条、第78条的给付类案件时方能适用第73条。第73条虽未在文义上对“给付义务”作出限制，但通过体系解释，可将“给付义务”限缩解释为法定给付义务、基于行政协议的给付义务之外的其他给付义务，这便也是作为兜底条款的给付判决的适用范围。
五、结语
作为一个学理概念，“给付义务”在以往的行政法学理论中鲜有提及，学界更倾向于用“职责”、“责任”等词，而“职责”或“责任”基于依法行政的原理又须加上“法定”两字。我国《行政诉讼法》修改过程中，基于“构建服务型政府是全面建成小康社会的重要任务，在这个背景下，政府给付义务是行政诉讼不可回避的一个领域” 的考虑，给付判决被写入了修改后的《行政诉讼法》之中。然而，目前由于司法实务的薄弱、司法解释的匮乏，给付判决尚未给我国行政诉讼法带来应有的巨大冲击。
在此意义上，厘清给付判决适用范围对于推动实务发展，进而影响到《行政诉讼法》的适用框架具有重要的意义。作为兜底条款的给付判决，在我国行政诉讼法上更像一个宝库，对其进行不断填充，必将带来一次行政诉讼法的结构性变革，正如论者预测，给付判决的确立“是行政诉讼由单向度的‘行为诉讼’转向多向度‘关系诉讼’的重要标志，在一定程度上显示了中国行政诉讼制度正在迈向科学、完善和成熟的道路”。
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编辑：易水寒天 Zeal 羊咩咩 景煊