“翻墙”文后记（三）——行政处罚中“申辩不加罚”制度的架空“指南”

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【目录】

一、前言

二、申辩不加罚制度的定义及法条依据

三、如何架空“申辩不加罚”制度？

1、从适用前提入手：非典型“行政处罚”

（1）“训诫书”

（2）“净网”行动：要求删除推特账号

2、从实质性审查入手：“挑选违法事实”

3、“从程序入手”之一：隐瞒处罚种类&幅度

4、“从程序入手”之二：架空陈述申辩环节

5、“有错必纠”原则

四、结语

【正文】

一、前言

本文系《“翻墙”文后记》系列第三篇，主要续前一篇文中关于“隐瞒违法事实之危害”的讨论，进一步阐述行政处罚中“申辩不加罚”制度、以及该制度当前面临的威胁。

二、申辩不加罚制度的定义及法条依据

陈述申辩系“拟受处罚相对人”的首次“救济”环节，其规定在：行政处罚法第六条、第三十一条；

其涵义为：在被告知将受处罚后、处罚决定书作出前，相对人得有权就相关事实向行政机关陈述，依据事实和法律对不利指控以及决定进行反驳和辩解。该项法定权利赋予了相对人自我“辩护”的机会，其系对抗、制约行政权力之滥用的重要手段。

第六条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

中华人民共和国行政处罚法（2017修正）

第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

中华人民共和国行政处罚法（2017修正）

“申辩不加罚”制度系对陈述权、申辩权行使之保障，其规定在“行政处罚法第三十二条；

其涵义为：在作出行政处罚决定前，行政机关不得因当事人行使陈述、申辩之权利而加重其处罚。

第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

中华人民共和国行政处罚法（2017修正）

申辩不加罚，用大白话来说即——纵使一个“违法分子”为逃避处罚而胡搅蛮缠，他也可充分利用“陈述申辩”程序为自己辩护；执法机关须乖乖听取“意见”，且不得因“心里觉得不爽”即“公报私仇”，以加重处罚之手段随意泄愤。

该项制度确立的目的无须赘述，其脱胎于比较法中的禁止不利益变更原则，与刑事审判活动中的“上诉不加刑”制度有异曲同工之妙，皆旨在保障当事人救济的权利。若当事人可能因自我辩护或寻求救济而被加重处罚，则任何人都将不再敢轻易尝试救济，行政执法最终沦为执法者的一言堂——就如同一个小孩面对家长之谩骂不敢顶嘴（若顶嘴恐怕将遭一顿暴打）。

三、如何架空“申辩不加罚”制度？

1、从适用前提入手：非典型“行政处罚”——行政行为合法性原则的违背

行政合法性原则是指，行政机关必须遵守和执行法律，一切行政活动都要以法律为依据，严格遵守法律的有关规定，不得享有法外的特权，超越其权限的行为系违法行政，须承担相应的法律责任。

既然行政机关的一切具体行政行为都须有法可依，因此“申辩不加罚”理论上可涵盖所有法定行政处罚之情形。然若行政机关另辟蹊径，在法无授权之灰色地带开创一系列新的具体行政行为类型，这些行为虽具一定的惩罚效果，但因其并非法定行政处罚种类之一，进而得以架空一切规制”行政处罚行为“的程序、实体性规范，最终当然无须受“申辩不加罚”制度之约束。

而此类法外空间领域的执法，最易造成相对人以及社会之恐慌，进一步压制其寻求救济的动力。以下试举几例。

（1）“训诫书”

“训诫”并非法定的行政处罚种类，司法实践亦认为该行为不属行政救济法之受案范围。有观点认为其系行政处罚法第五条规定的“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合”中的教育，然笔者认为该条款之作用以“宣誓原则”为主，且该原则适用之对象系行政处罚；该条款并无授权行政机关可“脱离于行政处罚”而任意对公民进行“教育”之意。

另，该行为对普通民众之影响，不亚于“申戒罚”之效力。尤其是今年年初的那起事件，由于训诫的消息向全网公开，实际上对相对人之名誉产生极为消极的影响；即使该行为之事实依据有争议，此时相对人没有任何救济手段可用。

事实上，3月份那起典型事例中，当事人确实直至最终也只得依靠被动保护——坦白来讲，那起事件的调查、处置结果，并没有对往后“训诫”的利用产生任何阻碍。因此，“训诫书”等法律文书之大胆“创新”，实乃架空“申辩不加罚”制度的首选。

（2）“净网”行动：要求删除推特账号

这一新型行政行为，笔者此前仅从某些外媒报道中有所耳闻，但始终坚信其为谣言。不料前段日子遇到有人咨询，问及“派出所致电要求其删除推特账号，还被要求做笔录”如何处理。

无论其言或真或假，笔者给予其唯一的建议是：听从执法人员的一切指令，乖乖删除推特账号。

推特账号显然系公民个人所享有的合法财产，删除社交平台账号显然对公民权利义务产生了切实的消极影响。然而，该行政行为没有任何现行规范性法律文件予以确认，也显然不宜被认定为任何行政处罚种类之一。相对人作笔录之时询问执法人员，其得到的回答是：“本次行动系响应净网2020之举措”，而当问及删除推特账号的法律依据时，执法人员回答：你难道不知道翻墙是违法的吗？……

笔者之所以建议该当事人“放弃抵抗”，正是因为该行为不可能受“申辩不加罚”制度的约束，若倡导其与执法人员纠缠或“对线”，恐令执法人员产生工作上的不顺心，进而报复性地由原先“删除账号”之“处分”升级为真正的行政处罚——即适用某暂行规定第6条予以15000元以下罚款。如此看来，抵抗和辩护得不偿失，不如乖乖删号，从长计议。

从这一案例，不难看出，当前各地执法机关违法行政之严重程度，依旧令人瞠目结舌。而此前，媒体竟纷纷报道和谴责推特平台违法删除中国账号，结合此案例来看，难免贻笑大方，笔者不禁哀怜道——我国的推特用户竟受到了来自不同国家的“两面夹击”。

2、从实质性审查过程入手：“任意挑选违法事实”

这一条便是上篇文章谈及的内容。前两种方法均跳脱出了行政处罚体系，因而不受“申辩不加罚”的规制；然即使在行政处罚范围内，仍有暗箱操作的可能。正如“翻墙行为”的处罚，从处罚决定书之外观来看，似乎系单纯访问外网之行为；然一些内部人士却曝出实质性审查中执法机关对相对人之“体谅”。面对这种“摒弃更重违法事实”之体谅，相对人甚至连“道谢”还来不及，又谈何陈述、申辩？对于未受法律训练之相对人，此时寻求救济反而可能令其失去了执法机关原先赋予的恩惠，后患无穷。

实际上，这一方法极为精妙，其可在遵守一切程序性规范的前提下实现法外操纵，执法人员只须表示其“已手下留情”，便可令相对人全然忘却该处罚本就是违法行政行为。因此，任意挑选违法事实，系一种规劝相对人自主放弃一切救济手段的妙招。

3、“从程序入手”之一：陈述申辩前不告知拟处罚的种类和幅度

行政机关处罚前须尽告知义务，然《行政处罚法》第三十一条似乎并没有指明行政机关须告知拟处罚的种类和幅度。若行政机关处罚前可不告知相对人“怎么罚”，则相对人在陈述申辩后即失去了可比较之对象——既然不清楚你之前是怎么罚的，要是说了什么不好听的话，我怎么知道究竟有没有被加重处罚？至此，申辩不加罚制度的目的完全落空。

41-05.处罚前告知 1.告知内容。(1)公安机关在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，处罚的种类和幅度，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。

《公安机关执法细则 （第三版）》41-05.处罚前告知

因此，从体系解释的角度看，《行政处罚法》第三十一条规定的告知义务一定包括“处罚的具体种类和幅度”；且实践中确实如此操作。例如，实践中典型的就有出具“行政处罚事前告知书”并载明当次处罚的种类和幅度的惯例。而《公安机关执法细则》41-05明确载明该项义务亦与上述论证遥相呼应。

此方法是否在当前执法实践中被运用，笔者未作调查研究，但从当前行政机关执法的程序遵守程度来看，违反此条实乃严重低级错误，可能性不大。

4、“从程序入手”之二：完全架空陈述申辩环节的“隔空处罚”

此种情况较常见，且笔者前段日子亲身体验了“陈述申辩之架空”——路边临时停车长达三分零一秒被电子烟抓拍。在“交管12123”app中，处理电子烟抓拍的功能中，甚至没有“陈述、申辩”的选项，仅仅留有一个“提交罚款”的按钮，不禁令我感慨：支付api接口制作得如此精良，却遗忘了陈述申辩功能的引入。而此时，笔者唯一可行的救济手段便是：提交200元罚款之后，再另行申请复议。

一查相关报道，竟发现——"电子警察"纠违，驾驶员无申辩权的现象早已成为惯例；似乎人工智能技术的可靠性深受执法机关信任，以至于“陈述、申辩”环节在当今充斥着“赛博朋克”氛围的社会中竟已成为累赘。笔者打算这些天打电话一探究竟。

5、“有错必纠”原则的对抗——自行重作行政处罚决定

其实上面几段皆有玩笑之意味。然这一条——“有错必纠”原则与禁止不利变更原则之冲突，实际上系一件值得探讨的严肃话题，其涉及到行政行为确定力的法理。这里便要提及2006年最高法公报案例：焦志刚案。

在此案中，焦志刚实在不是什么好人，其在驾驶报废车辆被警察逮住之时，谎称警察酒后执法，系触犯了治安管理处罚法的相关规定。焦志刚遭到处罚后，不服该具体行政行为，遂申请复议；然此时作出行政处罚的公安机关的上级机关终于坐不住了，心想：我堂堂公安机关岂能受此顽固小人之肆意玩弄，遂依据《公安机关内部执法监督工作规定》，以处罚幅度过轻为由，认定此前处罚错误，要求重作具体行政行为，最终加重对焦志刚的处罚。

第 13 条：在执法监督过程中，发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，主管部门报经主管领导批准后，直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。

第 19条第 1 项：对错误的处理或者决定予以撤销或者变更。

公安部《公安机关内部执法监督工作规定》

显然，涉案公安机关的行为完全违反了行政处罚法规定的“申辩不加罚”条款，因此一审、二审接连败诉；该案甚至成为当年的公报案例，极大地影响了行政执法领域一贯的“有错必纠”风范。该案详情，可见于章剑生教授之论文《“有错必纠”的界限》。而在论文中，章教授亦称，该案往后多年间，其影响范围其实十分有限，其在文末更是感慨道：

在“焦案”中我们还可以看到，天津市公安局纪检组指令其下级和平区公安分局“重新裁决”，是一个从“结构性错位”的权力体系中发出来的一项命令，但它发生了预期的法律效果。在正常的权力结构体系中，和平区公安分局是可以借助于法律程序抵挡这项命令的，但是，我们发现和平区公安分局如同木偶一样，不停地顺着别人的手势做出一个又一个的行政处罚决定，直到它的上级作出维持该行政处罚的复议决定为止。 

在这里，我们看到一个很有意思的现象: 行政复议程序并没有产生所谓的“对于恣意的限制”功能，倒成为“结构性错位”的权力体系中胡乱的权力被“合法化”的一种法制装饰品。

章剑生. “有错必纠”的界限[J]. 中国法学, 2013(02):166-181.

四、结语

上述六例，无不印证着，在执法机关诸多不受法律规制的违法行政面前，不仅仅是所谓的“申辩不加罚”制度，一切行政救济规范都被成功架空了，一切体现程序正义、实体正义的金科玉律，于顷刻间毁灭。正如章剑生教授所言：行政复议制度最终沦为胡乱权力被“合法化”的一种法制装饰品。

那么对于法治，我们究竟该自信、乐观前行；还是破罐破摔，任由违法行政的执法者恣意妄为呢？我无法给出准确答案，因为它实在是个过于宏大的命题。但此前凑巧看到了知乎用户“月姬魔夜”的一句话，感到十分应景，故作为本文结尾——“法律所及之处，便是我的王国”，言下之意，“如果不讲法律，那我便什么也不是了”。