GFW的授权基础与“突破GFW”行刑问题的衔接

目录:

一、前提问题：我们在讨论什么？——谨防议题混淆

二、GFW可能的授权基础

三、GFW授权基础之目的与GFW实际作用效果的割裂

四、突破GFW行为的本质与其规制手段本身的混淆与割裂

正文：

一、前提问题：我们在讨论什么？——谨防议题混淆

当我们谈及GFW的授权基础，便意味着我们必须接受一个无可辩驳的事实：任何一个主权国家的互联网主管部门都不得不对本国法律法规项下所定义的“非法信息”采取阻断措施，即便是看起来最“自由”的国家都是如此，区别仅仅在于阻断的内容和范围；当然，前述所谓的“必然措施”必须要有特定国家特定法律明文规定的授权。注意，我们首先讨论的是一个事实问题，而非直接枉顾事实，陷入毫无意义的“家长制政府”与“自由主义”的价值之辩。

与此同时，我们必须明白，以GFW为首的违法信息阻断措施的授权基础，与“突破GFW”所涉及的行政处罚、刑事责任问题是两个互相独立的问题——即前者规定的系国家是否有权力实施阻断措施、以及是否存在行政权力滥用、违法行政情形；后者规定的是公民可否自由地依自己的需求突破前述阻断措施、以及突破阻断措施带来的行政法、刑事责任的问题。

因此，即便政府部门有权设置阻断措施，并不当然意味着他们有权以公民突破阻断措施为由任意行使行政处罚权，因为后者需要独立的行政处罚事项予以支持。在此前的诸多文章中，我们讨论的议题始终局限于后者。

更须注意的是，突破以GFW为代表的阻断措施这一行为的本质并不当然等同于行为人已经对违法信息进行传播，更不意味着实施了网络攻击、破坏手段，而是仅限于公民对政府禁止的违法信息进行私人性质的浏览、获取；依据基本的行政法原理，当公民的行为不致造成社会危害时，不应当滥用行政处罚，尤其是在新修订《行政处罚法》规定了“首违不罚”原则的现实趋势下更是如此。比例原则、适当性原则在法理上与刑法中的“谦抑性”是同源的，此前广为流传、被誉为法学界典型案例的“夫妻在家中观看黄色碟片”桥段说的也是这个道理。

在明确上述前提，我们可以开始进行GFW授权基础的检索了。

二、GFW可能的授权基础

经过十分草率的检索，我在下述四部法律法规的相关条款中找到了“可能代表GFW授权基础”的条款：

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1、中华人民共和国网络安全法（法律）

第四十七条　网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。

第五十条　国家网信部门和有关部门依法履行网络信息安全监督管理职责，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录；对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。

2、中华人民共和国电信条例（行政法规）

第五十七条　任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：

(一)反对宪法所确定的基本原则的；

(二)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；

(三)损害国家荣誉和利益的；

(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；

(五)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；

(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；

(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

第六十二条　在公共信息服务中，电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第五十七条所列内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

3、中华人民共和国英雄烈士保护法（法律）

第二十三条　网信和电信、公安等有关部门在对网络信息进行依法监督管理工作中，发现发布或者传输以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施和其他必要措施；对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。

4、中华人民共和国反恐怖主义法

第十九条　电信业务经营者、互联网服务提供者应当依照法律、行政法规规定，落实网络安全、信息内容监督制度和安全技术防范措施，防止含有恐怖主义、极端主义内容的信息传播；发现含有恐怖主义、极端主义内容的信息的，应当立即停止传输，保存相关记录，删除相关信息，并向公安机关或者有关部门报告。
　　网信、电信、公安、国家安全等主管部门对含有恐怖主义、极端主义内容的信息，应当按照职责分工，及时责令有关单位停止传输、删除相关信息，或者关闭相关网站、关停相关服务。有关单位应当立即执行，并保存相关记录，协助进行调查。对互联网上跨境传输的含有恐怖主义、极端主义内容的信息，电信主管部门应当采取技术措施，阻断传播。

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依据上述法律法规的表述，“停止传输”、“”采取技术措施，阻断传播”、“采取技术措施和其他必要措施阻断传播”、“立即停止传输”、“采取消除等处置措施”等表示均能够完全辐射GFW实际的运行机制，即可以直接或间接作为GFW系统各项措施的授权基础。

因此，此前许多网友认为“GFW本身违法”，事实上是不准确的理解。

三、GFW授权基础之目的与GFW实际作用效果的割裂

GFW设立目的是为了维护宏观上的互联网信息安全，然而，GFW采取的是一刀切的阻断方式，即任意域名指向的页面内，只要存在任意一个“违法”的字眼，那么整个域名都将被阻断，这一方式事实上导致外网基本上不可访问。

因此虽然GFW具备可能的授权基础，但从作用效果上看，授权条款本身的弊病实已体现得淋漓尽致——这一授权没有范围限制，亦没有任何原则性条款能够与前述条文体现的公共安全价值相抗衡，毫无疑问会导致公权力无限膨胀。因此问题从来不在于有没有授权基础，而在于经授权的审查制度实际运行效果已经完全架空了授权理论本身所珍视的“限权”之价值。这一难题，还是留待法理学、宪法学专家讨论吧。

四、突破GFW行为的本质与其规制手段本身的混淆与割裂

前文一再强调，为GFW找到授权基础，并不当然为禁止突破GFW的行为找到合法性来源，除非能从行政处罚法律体系下的处罚事项中直接找到与突破GFW本质相对应的法律行为。

很遗憾，遍历所有处罚事项，我们依旧只能找到《“国际出入口信道”、“接入网络”概念的规范解释》一文中曾经提及的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》中第五条涉及的“查阅处罚”条款。

一旦对这一条款仔细审视，发现“查阅违法信息”赫然进入了行政处罚事项的辐射范围时，我们一定会惊讶于这一条款对于比例原则的无情践踏、以及公权力对私权的无节制侵扰，居然延续到了现如今人人弘扬“法治”的2021年。

然而，即便前述条款是当今中国法体系下唯一一条可能与“突破GFW查阅违法信息”的行为相关联的处罚事项，行政机关却从未利用（或极少利用）这一条进行处罚，而是动用了与GFW阻断措施毫无关系的电信基础设施管理规范，认定突破GFW构成擅自建立信道（或未使用合法的接入网络），这便是此前老生常谈的问题——突破GFW的本质是突破国家互联网信息审查制度，但行政法利用的却是国际互联网基础设施的管理规范，刑法则利用计算机信息系统安全方面的条文予以规制，行刑两法某种程度上均有些顾左右而言他。

同样，在此前行政法问题和刑法问题的讨论中，人们面对GFW议题时，均“故作正经”地分析以下问题：①使用vpn是否构成建立非法信道；②讨论vpn是否会危机计算机安全等等——这就好比讨论在家看黄色视频是否伤风败俗、伤风败俗是否大幅增加强奸率、大幅增加强奸率是否给社会造成严重危害。

但实质问题却十分简单——我们只需要回答：当某人违反了审查制度自己在家查阅违法信息，他该不该受到行政处罚或受到刑法规制。这一问题放在大二行政法总论的期中考试中，人人都能信手拈来，不下五十字的论证便能切实支撑否定结论。

中国语言博大精深，人们在日常生活语境中常用滑坡论证来强调某件事情的严重性，有趣而夸张，充满文学性却少了些逻辑性。当既往学者运用同样的“八股文”手法，随意给突破GFW的行为扣上危害互联网安全乃至动摇社会稳定的帽子时，他们有没有考虑过自己的文字是否真正对得起自己毕生所学的法理和法律知识呢？

五、结论

本文的结论很简单，以GFW为首的审查制度具备法律法规的授权基础，具有合法性；但这从来不是问题的关键。

问题的关键在于，当一个刑法教授被捧上神坛时，却少了一个能走进公众视野的行政法学者，告诉我们：我们曾经是如何同政府相处的，我们现在、以及未来究竟该如何同公权力继续长久地和谐相处。