争议与妥协：我们需要一部怎样的《慈善法》？

一次难得的大修

近日，公益慈善领域各类研讨会密集召开，业内专家、从业者、法律人士济济一堂，会议都指向一个内容——《慈善法》修订草案（以下简称“修订草案”）。

2022年12月30日，《慈善法》修订草案经十三届全国人大常委会第三十八次会议初次审议后公开征求意见，依然延续开门立法的惯例。相比现行《慈善法》，修订草案新增1章21条、修改47条，共13章133条。

对于如此大幅度的修订，业界人士普遍认为，这次修订很好地回应了近年来《慈善法》在执行过程中遇到的一系列问题，针对包括个人求助、地震等重大灾难后的公益募捐等舆论热点做了法条更新，是一次难得的大修。

但也有专家审慎表示，对于慈善领域的一些核心问题，这次修法的力度和他们的期待还有一些距离。

填补空白

《慈善法》出台仅六年时间，便迎来了首次修订，这在立法方面实属罕见。这也意味着，近年来慈善事业发展迅速，需要法律的更新加以保障。

中共十九届四中全会、五中全会都提出要发挥第三次分配作用、发展慈善事业；中共二十大报告更是把实现全体人民共同富裕作为中国式现代化的重要特征和本质要求，并进一步明确了慈善事业在我国发展全局中的重要地位。

“慈善事业已从社会保障的组成部分，被提高到第三次分配的重要组成部分，而目前的慈善事业与第三次分配不相匹配，亟需在《慈善法》中加以修改。”北京市致诚律师事务所合伙人何国科说。

一些变化和细节体现在慈善募捐方面，例如将慈善组织取得公开募捐资格的年限由两年缩短为一年；在互联网募捐信息平台的设置上，对慈善信息平台和互联网募捐服务平台做了区分，并对互联网公开募捐服务平台做了规定。

在何国科看来，慈善募捐方面最大的亮点在于个人求助入法。《慈善法》修订草案附则写明：“个人为了解决本人或者家庭的困难向社会发布求助信息的，求助人和信息发布人应当对信息真实性负责，不得通过虚构事实等方式骗取救助。网络服务提供者应当承担求助信息真实性审查义务。对个人求助的网络服务提供者的管理规则由国务院民政部门会同有关部门另行制定。”

“近年来，以水滴筹为代表的个人大病求助互联网服务平台涌现，极大降低了公众发起筹款的门槛，解决了很大的社会问题，但也存在着一些乱象。”北京市京师律师事务所主任、中国慈善联合会副监事长张凌霄向《中国慈善家》表示，病情夸大、造假诈捐、筹款过多、隐瞒实际家庭背景、平台核实和监管机制缺位等新闻屡见报端，受到公众的质疑。在《慈善法》中新增这一条款，可以说填补了网络个人求助的法治空白。

具有填补空白意义的，还有应急慈善专章的设置。近年来，几乎在每一次重大灾害或公共卫生事件中，因为事发突然、灾难规模巨大，在应对上容易引起混乱，也由此导致舆情危机。

张凌霄指出，一些部门没有重大事件的应对经验，大量的捐赠资金和物资汇聚到指定捐赠机构，在人手少、缺乏统一协调的情况下，无法实现充分、高效、快速的运用慈善财产，也无法公平合理地分配受赠款物。而另一方面，慈善组织在参与募集资金、物资以及动员志愿者方面发挥了重要作用，但由于缺乏全局的整体统筹经验，也缺少深入一线的参与渠道，往往导致事倍功半的后果。

为了解决这些问题，修订草案单独设立了应急慈善专章，以六个具体条款，明确了应急慈善的定义和范围。同时吸收了地方立法中的好做法，与正在审议的《突发事件应对管理法（草案）》协调衔接。“通过此次修订草案新增的这些条款，可以推动在应急事件中各司其职，有效弥补政府力量，让慈善回归社会。”张凌霄说。

修订草案另一个亮点是对于慈善信托的回应。高净值人群在第三次分配中发挥着重要作用，如何通过制度设计，完善高净值人群参与第三次分配的模式，调动他们的积极性，也是《慈善法》需要关注的重点。

在此次修订草案中，对于慈善信托的设立、终止都进行了明确。同时也明确了慈善信托的委托人应享受税收优惠，由财政、税务、民政联合银保监会来制定慈善信托每年公益支出管理费用的比例，并要求慈善信托信息公开。

值得注意的是，现行《慈善法》规定，“慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人”，此次修订草案，将“可以确定”修改为“应当设立信托监察人”，进一步强化了慈善信托的监督制度。

张凌霄认为，此次《慈善法》修订草案明确，除了民政部门全面监管之外，还落实到各个部门在各自职责范围内的监管职责，强调了“综合监管”和“行业指导”的概念。同时还细化强化了法律责任，例如涉及税收优惠，明确了“有关部门”涉及到的具体的“民政、财政、税务”；特别是强调了工信、公安、财政、税务、审计、网信、银行保险监督管理等部门在各自职责范围内应依法履行监管职责。

争议与妥协

“此次修订草案中，个人救助、应急慈善、慈善信托这三方面的法条改动幅度最大，这些内容也是经过了漫长的讨论。”何国科告诉《中国慈善家》。

关于个人救助是否算慈善活动、是否应该写入《慈善法》这一条，一直以来颇具争议。何国科指出，学术界与实务界的分歧主要在于：部分学术界专家从“慈善是一种公益性的利他行为”这一定义出发，认为个人求助并不属于“利他行为”，而是一种自己救助自己的行为，不属于慈善的范畴，因而不应写入《慈善法》。但现实情况却是个人求助在各大平台“火热”发生，这种理论与现实的冲突使得《慈善法》不得不重新进行调整，以做出更适合我国国情的法律条文。此次个人求助这一法条被放在“附则”这一位置，而未放入“慈善募捐”一章中，就是兼顾了专业理论和社会公众的认知。

张凌霄则认为，《慈善法》的立法思路还是希望把慈善活动逐步引导到通过慈善组织来进行，所以此前个人公开募捐的行为是不被认可的，因为无法对其进行有效监管，如果个人想进行公开募捐，也需要通过有资格的慈善组织来开展。但实际调研数据显示，还是有超过一半捐款人的捐款，都流向了对于个人求助的回应。 

在此次《慈善法》修订中，应急慈善问题也是讨论的另一个焦点话题。何国科表示，不论是此次疫情考验，还是此前的河南水灾、泸州地震的发生，由于现行《慈善法》中对应急慈善的规定原则性太强，缺少操作性的规定，导致社会救援力量因为信息不对等、交通管制等众多原因难以到达一线，而应急救援又是一个社会关注度非常高、兼具临时性和专业性的问题，需要专业的人来做。

“这就涉及一个核心问题——社会力量能在应急救援中发挥什么样的作用？”何国科指出，对于这个问题，不同政府部门的认知不一致。长期以来，慈善组织和志愿者组织的力量被忽略。同时，也有质疑慈善组织参与应急救援是否具备专业性的声音。此外，灾难发生后，给予某几个官办慈善组织接受全部社会捐赠的资格，这对于其他慈善组织是否公平也颇具争议。

“此次应急慈善能够设立专章，我认为是对慈善力量的肯定，但应该注意的是，在协调不同认知过程中，应该将侧重点放在鼓励慈善力量的参与上，而非一味地进行限制。”何国科说。

而关于慈善信托，最具争议性的点在于税收优惠政策。何国科认为，在推动第三次分配的政策呼吁之下，慈善信托一直未能得到长足发展，其中很关键的一点就在于税收优惠政策没有出台。而这涉及税收优惠政策该如何制定、以何种形式制定、如何有效监管等诸多问题。特别是对于国家财税部门来说，首要考虑的是财税安全问题，要在制定政策之前就考虑到是否能防止偷税漏税问题的产生、违规行为的出现，因此这是一个各方博弈的过程，也是需要符合专业性、规范性的问题，同时还要确保不能偏离慈善目标。

“对于慈善信托的税收优惠政策问题，修订草案仍然采取了模糊的策略。”清华大学公共管理学院副院长邓国胜告诉《中国慈善家》。修订草案提出，“未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠”，但对于按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，是否享受，如何享受，仍然没有给一个明确说法。

“立法本身就是一个各利益相关方表达诉求的机会，通过不断争议和讨论，找到符合大多数人利益的法条，但确实无法做到让每个人满意。”何国科认为，对于应急慈善和慈善信托，此前一直存在各种问题，但由于其他政府部门对公益慈善的关注一直较少，了解程度有限，所以在立法过程中也遇到了更大的挑战。

何国科表示，他更关注的是现有的争议部分能否得到地方政府的重视，更好地落地执行。这一次的修订草案中，特意加入了“县级以上人民政府应当建立慈善工作协调机制”这一法条。“如果未来能够真正落地，将会对这个痛点问题的解决指明方向，毕竟慈善事业不只是民政部门一家的事情，而需要各个部门都参与进来。”

未能完全展开的议题

对于这样一部亮点颇多的《慈善法》修订草案，众多专家直呼“超出预期”，社会关切问题大部分得到了回应。但也有观点认为，“尚未触及核心问题”。

1月13日下午，中国灵山公益慈善促进会联合北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心，举办了一场《慈善法(修订草案)》征集意见研讨会。北京大学法学院非营利组织法研究中心主任金锦萍在会上指出，此次的修订草案是有进步和突破的，但力度有限，是一次小幅度修改。“最为遗憾的是，未能清晰理出阻碍慈善组织和慈善事业发展的核心问题，对于这些问题没有从根本上触及。”

金锦萍谈到，要谈论此次《慈善法》修订草案的亮点和不足，就要回到《慈善法》的立法目的这一最根本的问题上来。之所以要立《慈善法》，是要明确公众从事慈善事业的权利，因而要便利和规范设立慈善组织、慈善信托或其他从善路径，这意味着当个人想通过专业性、组织化的途径从事慈善事业时，法律应该提供足够可供选择的路径。在具体路径选择中，法律应该确保各方当事人的合法权益，不论是捐赠人、慈善组织、受益人还是其他方，从而最终促进慈善事业发展。 

具体来说，在有关慈善组织的条例中，金锦萍认为修订草案弥补了慈善组织认定的时间差问题，使《慈善法》通过后至颁布前这段时间内原本无法认定的慈善组织有望获得认定资格，但将慈善组织的定义由“非营利组织”改为“非营利法人”，实际上限缩了认定范围，使不具备法人资格的社团、未来有可能被认定为慈善组织的慈善信托等都被拒之门外，缺乏面向现实和未来的生长空间。

在慈善组织的登记制度上，也仍旧未有改变。北京师范大学副教授、公益慈善与非营利法治研究中心主任马剑银认为，虽然近年来民政部门进行了双重管理体制改革，确立了可以进行直接登记的4类社会组织类型，但同时也强化了进行直接登记社会组织的行业管理部门职责，本质上没有太大变化。在慈善组织的退出机制上，修订草案虽细化了清算细则，但仍旧混淆了慈善组织究竟是一种组织形式还是组织属性，导致退出机制单一的问题长期存在。

在慈善募捐方面，各位专家一致认可慈善平台的区分、个人求助入法等修订内容，但在马剑银看来，这一进步的“步子仍旧迈得很谨慎”。互联网募捐服务平台目前仍由民政部门指定，“指定”程序的法律性质不明。从平台属性上来看，应该以行政许可的方式来建构平台准入与运营的市场，或更能促进募捐规模扩大、质量提升。

金锦萍还提出，《慈善法》修订草案区分了互联网慈善信息平台和慈善募捐服务平台，是一大进步，但是，“互联网公开募捐服务平台不得拒绝为具有公开募捐资格的慈善组织提供服务，不得向其收费，不得在公开募捐信息页面插入商业广告和商业活动链接”，这一条例值得商榷，毕竟从慈善事业可持续发展的角度来讲，引入相关市场竞争机制才更利于发展。

此外，何国科提出，在慈善信息平台即慈善中国上发布的信息，与在互联网募捐服务平台上发布的信息之间应该是何种关系？是否需要保持一致？当一个项目在互联网募捐服务平台上线时，该由谁来审核项目是否在慈善信息平台发布过？标准为何？这些问题也都应当进行讨论和进一步落实。

另外在慈善财产问题上，金锦萍谈到，尽管在定义上扩展了慈善财产的外延，但是相关规定反而缺乏可操作性。同时将慈善组织和慈善信托之外的其他用于慈善活动的财产也纳入慈善财产的范畴，实质上反而将限制慈善组织和慈善信托之外的其他组织和个人积极从事慈善，因为这部分财产不可能享受税收激励政策，却要遭受到与慈善组织财产同等的限制。在慈善信托相关规定上也有同样的问题：慈善信托的限制增多，但是税收优惠却难以落实，会导致更为严重的权利义务不对等。

对于应急慈善专章，业界人士也提出了一些质疑。如金锦萍认为，尽管修订草案已有多条例阐明这部分内容，但仍未切中要害问题——在应急状态下慈善组织该如何发挥作用，并非只涉及是否可以先募款后备案的程序问题，而应包括例如原本非从事应急领域的慈善组织是否能临时被免于原先的组织目的限制，及时加入到应急行动中来；如果政府有关部门要将慈善组织的善款或者物资予以征收，慈善组织是否同样可以“公共利益”为由予以抗辩；慈善组织是否能加入到应急管理常规机制当中等。

“应急慈善专章的规定过于原则，建议为应急慈善的制度配套留出空间，如规定一些授权条款。”马剑银说。

此外，他还提到，修订草案中关于慈善的公益性标准仍未确定，关于动物保护、社区发展等是否属于公益活动还未有法条阐明。诸多促进措施是否能真正落地，有后序的指引，还要看实践情况，否则就会为限制性的监管提供更大空间。

目前，《慈善法》修订草案还在持续征集意见过程中，博弈仍在进行中。正如中国社会科学院社会学所研究员、社会政策中心顾问杨团所说，“《慈善法》出台的7年时间里，我们没有看到慈善事业如我们期望的那样蓬勃发展，因此，当下我们最希望的，就是通过此次《慈善法》修订解决最核心的问题——促进慈善事业发展。”

作者：陈柯宇

图片来源：视觉中国、IC

图片编辑：张旭 

值班编辑：万小军

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