苗一路：不动产冒名处分之私法效果分析｜至正研究

作者简介

苗一路，上海市第二中级人民法院民事审判庭房地产纠纷审判团队法官助理

不动产冒名处分之私法效果分析

——从一则抵押权纠纷谈起

内容提要：

在不动产冒名处分案件中，冒名合同一般应解释为在相对人与被冒名人之间成立。因该情形下不动产登记簿本身并无错误，故应排除善意取得制度的适用。在对冒名处分他人不动产的行为模式进行权衡对照后，可根据相对人善意与否及被冒名人的可归责性，分情况类推适用代理制度。

关键词

不动产纠纷  冒名处分  代理制度

目录

一、问题的提出

二、不动产冒名处分合同的成立判断

三、不动产冒名处分不适用善意取得制度

四、不动产冒名处分类推适用代理制度的可行性分析

（一）冒名处分与代理制度的比较

（二）不予追认情况下类推适用表见代理规则的可能性

五、结语

一、问题的提出

徐某珍与徐某娣为姐妹。系争房屋为徐某珍所有，其上登记设立抵押权。但在签订《借款抵押合同》与登记抵押权期间，徐某珍尚在监狱服刑，《借款抵押合同》与上海市房地产登记申请书上“徐某珍”的签字均非徐某珍本人所签。抵押权人刘某称其系经朋友介绍与自称徐某珍的人签订合同，该人持有系争房屋房产证及徐某珍的身份证，双方办理抵押登记，事后刘某才知系与徐某珍外貌相似的徐某娣所签。徐某珍诉至法院，要求确认系争房屋《借款抵押合同》无效并撤销抵押登记手续。

本案是一起典型的由冒名处分他人不动产引发的纠纷，即由无不动产处分权利的人在权利人不知情或者未经其同意的情况下，以伪造或变造他人身份证件、不动产权属证书，或者通过一定方式取得真实证件，让相对人产生误解，将冒名人当作被冒名的真实权利人，从而处分权利人不动产的行为。

对此类行为，无论是冒名抵押抑或是冒名买卖，我国现行法律并未对此进行明确规定。无论是从《物权法》中关于善意取得制度的第106条（《民法典》第311条）的内容来看，还是根据《合同法》关于代理制度第48条、第49条（《民法典》第171条、第172条）的规定，亦或是最高人民法院的相关法律适用解释乃至批复，都反映出冒名处分他人不动产的行为并无直接统一且具有权威性的规范模式，不能被我国现行法律法规直接涵盖。实践中，对于此过程中冒名签订的合同，有的法院认为其并非由被冒名人本人签订，双方当事人未达成一致的意思表示，合同不成立；有的法院在代理制度的框架下对合同效力进行认定；还有法院未对冒名合同本身的效力进行界定，直接应用善意取得制度判断合同相对方应否取得不动产物权。人民法院对不动产冒名处分案件审理标准和判决基础的不同，造成了实践中的裁判差异。对此，本文拟从解释论的角度出发，在现有规则的基础上进行分析并尝试提出一种法律适用路径。

二、不动产冒名处分合同的成立判断

就前案为例，一边是刘某与“徐某珍”签订《借款抵押合同》时，徐某珍尚在监狱服刑，在空间与时间上无法作出相应意思表示，一边是刘某向出示了系争房屋房产证与身份证的“徐某珍”实际出借相应款项，依《借款抵押合同》登记取得系争房屋抵押权，其中存在公民个人财产的静态安全与交易安全、信赖利益保护的衡平问题。为破解这一两难局面，厘清该类案件的处理思路，就必须先明确相应法律关系的主体并厘清他们之间的关系。

合同系双方法律行为，双方意思表示一致，合同即告成立。合同是否成立以及在谁和谁之间成立涉及意思表示的解释。当事人的内心意愿本身无法作为意思表示的全部，其唯有以行为、文字等形式示于他人，才有令其作为法律行为的内容之一的可能，并产生相应的法律效力。因此，意思表示解释的对象为依表示行为所表示于外部的表示上效力意思。

首先，以相对人视角分析其意思表示。相对人的主观意愿存在以下几种状态：一、相对人仅愿与具有特定身份的被冒名人建立合同关系；二、相对人不在意合同相对方是否具有特定身份信息，只在意交易行为本身；三、相对人希望被冒名人与冒名人都受合同关系约束。最后一项情况虽可能切合部分相对人在发现合同系冒名之后的意愿，但若在合同签订时相对人即有存在冒名的认知，那便不存在误解，不属于本文所探讨的纠纷类型。而就理性人角度，应当认为相对人是在向被冒名人而不是冒名人作出意思表示。或许部分相对人的确对不动产所有权人姓甚名谁、是男是女、是何职业等信息不感兴趣，但有一点是可以明确的，即相对人签订合同时，其认知应为“合同相对方系不动产所有权人”。根据物权公示原则，不动产登记簿中载明不动产上的权利状况，且可为社会公众所知晓。因此，为取得不动产所有权或是抵押权，相对人所作的意思表示指向的是被特定化的不动产所有权人。

其次，分析冒名人实施处分不动产的意思表示。如前所述，意思表示系表示行为所表示于外部而显示出的含义。因此，在冒名人冒充被冒名人与相对人订立买卖合同时，就其转让所有权或是设立抵押权的意思表示，虽然其内心意图是将其作为自己的意思表示，但由于冒名人使用的是被冒名人的名义，除非理性人处于相对人位置时不在意该名义由谁来充任，否则冒名人的内心意图在解释意思表示成立的内容时应不予考虑——但不妨碍在决定意思表示的效力时予以考虑。依前述对相对人意思表示的分析，不能认为相对人对合同相对方的名义是由谁来充任持无所谓的态度。由此，有必要将冒名人实施的意思表示解释为作为被冒名人的意思表示。加之相对人购买的意思表示系向被冒名人作出，因此双方意思表示一致，在买卖合同确定标的、价格等主要条款、抵押合同明确抵押财产与担保债权的情况下，不动产冒名处分合同在相对人与被冒名人之间成立。即，假使合同生效，该合同的法律效果归属于被冒名人。

三、不动产冒名处分不适用善意取得制度

《民法典》第311条的字面含义似乎使本文所探讨的冒名处分情形落入其规制范围之内。相关案例中，相对人也时常强调其尽到了应尽的审慎注意义务，已善意取得系争房屋的所有权或抵押权。但应注意的是，我国的不动产善意取得制度所继受的制度原型是德国法上的不动产公信力制度。从立法的历程来看，梁慧星教授与王利明教授都曾在“物权法草案建议稿”中提出，对于不动产的信赖保护要以不动产登记簿为基础，有别于动产的信赖保护。我国立法机关有关人士解释相关条款时，亦未脱离物权公示的范畴。虽然我国现行法律规范中没有阐明“不动产登记簿存在错误”是适用善意取得制度的前提，但结合动产与不动产二者公示方式的区别，处分财产者应是具备公示手段的无权处分人，善意受让人的信赖系对不动产登记簿公示权属的信赖而非对处分财产者身份的信赖。

在不动产冒名处分中，不动产登记簿无误，相对人相信冒名人即所有权人，并不是出于对登记簿的信赖。登记簿主要记载一项物权的权属，即所有权人或他物权人，这在登记完成直至登记变更期间都是确定不变的。但现实中的冒名人却是后发于登记的、随机的、偶然的，且其真实身份难以确定。因此，登记簿无法确定谁在冒充登记物权人，相对人对处分人身份的信赖不属于对登记簿的信赖。即使将身份审查的义务课于登记机关，也只是由登记机关代为审查和判断交易者的身份，据此并不能将相对人对交易主体的信赖等同于对登记簿的信赖，而让所有权人承担登记机关审查的风险。因此，不动产善意取得制度并不能直接适用于冒名处分他人不动产的情形。又因物权的得丧变更属于物权法定主义的领域，被排除在类推适用的范围以外，故不动产冒名处分也无类推适用善意取得制度的法律路径。当然，在一定的情况下，相对人对冒名人身份的信赖亦值得保护，但这却与以登记错误为前提的善意取得制度无涉。

四、不动产冒名处分类推适用代理制度的可行性分析

由前文可知，不动产冒名处分难以适用《民法典》第311条规定的善意取得制度。那么在冒名处分他人不动产的情况下，相对人是否仍有取得不动产物权的可能？若对其信赖利益在一定情况下仍应保护，又应依据哪种法律规范？

在无法从物权变动的角度处理不动产冒名处分案件的情况下，可以考虑从合同的角度使被冒名人直接承担合同的约束，从而使相对人的交易安全与信赖利益保护仍有可实现的路径。

（一）冒名处分与代理制度的比较

从民法上意思自治的角度上来说，任何人不得为他人形成法律关系，任何人也不受他人形成的法律关系的约束。但是代理制度却是例外。代理制度并非是直接基于自我意思表示取得权利、负担义务的制度，其以扩张补充私法自治为目的，以他人的独立行为而使被代理人直接承担法律效果，这才是其制度核心所在。

如前所述，在不动产冒名处分案件中，合同关系在被冒名人和相对人之间成立。相对人所作的意思表示指向的是被特定化的不动产所有权人，身份是重要的交易影响因子。由此可见，冒名处分的行为模式与无权代理的行为模式高度契合。被冒名人与被代理人主客观情况完全一致，相对人的意思表示也是相吻合的，且实施意思表示的冒名人与无权代理人均非合同当事人。当然，二者在具体行为方式上有所差异：冒名行为中，冒名人是通过伪造、骗取他人身份证件、不动产权属证书等方式来构建一个看似真实的身份外观，造成相对人对主体的误解；在无权代理中，无权代理人作出存在代理权的表示并可能提供相应证明，表现出为他人实施意思表示的意图，形成代理权的外观，使相对人对代理权的有无产生误解。但二者的法律效果归属问题是一致的，即确定一人是否直接受由他人订立的合同的约束。在面对无处分权或是无代理权时，裁判者需要平衡相同的价值冲突，即相对人的信赖利益、交易安全，与被冒名人或是被代理人的财产安全、缔约自由。综上，冒名处分行为存在类推适用代理制度的法理基础，也符合法律设立的价值取向。因此在穷尽考虑可适用的法律规范后，可以结合《民法典》与其他法律规定中关于代理制度的规定，进行类推适用。

冒名处分他人不动产的行为是否对被冒名人发生法律效力，应依被冒名人是否追认而定。如果冒名行为事后得到了被冒名人的同意，此时适用无权代理时被代理人追认的规则，合同订立时被冒名人的意思表示瑕疵得到补正，而使被冒名人和相对人直接受合同约束，这也符合合同双方的本意。当然，该类案件在实践中更可能出现被冒名人事后拒绝追认的情形。而在代理制度中还存在一种可能：若存在一种权利表象使相对人有理由相信代理人享有代理权，为了使相对人的信赖利益得到保护，可以适用表见代理的规则，使代理行为的效力及于被代理人。因此，若被冒名人未对冒名人的行为予以追认，那么不动产冒名处分案件需解决的问题便是应否类推适用表见代理制度，而使合同对被冒名人发生效力。

（二）不予追认情况下类推适用表见代理规则的可能性

无权代理制度中包括狭义无权代理与表见代理，且表见代理作为无权代理中的特殊情形，与狭义无权代理具有相似性，只是在适用条件上增加了“相对人有理由相信行为人有代理权”的限定。结合前文的论述，理论上冒名处分他人不动产的行为在特定情况下可以类推适用表见代理规则。但在类推适用的过程中，不能局限于文义的转换，认为冒名处分他人不动产只需符合“相对人有理由相信行为人即所有权本人”即可类推适用表见代理，使合同对被冒名人发生效力，这有违于类推适用的平等原则。应比照表见代理的规制路径，以相对人信赖的合理性为基础，以可归责性为核心进行类型化分析，得出妥善的适用路径。

相对人善意无过错是类推适用表见代理规则的前提。信赖利益之所以受到法律保护，其立法原理之一便是相对人在主观上是善意的，且尽到了合理谨慎义务。如果相对人已知或应知错误表象的存在，仍与被冒名人订立合同，便无保护的必要。至于如何判断相对人是否善意无过错，应同表见代理一样，结合各项因素综合判断，即应就相对人所处的情况与环境，根据身份证明材料的可信度、权属证明的伪造程度、交易价格等，结合相对人自身的认知能力进行分析，以判断冒名人的行为表现与提供的材料能否使一个正常理性人相信其正当权利的存在。若能，则相对人善意无过错。反之，则信赖不合理。

在表见代理中，只有当代理权外观的产生可归责于被代理人时，才可能使之承受合同的约束。可归责性并不完全等同于一般意义上的过失，而只是从结果出发，认定其应该承担不利后果的一种根据，有时甚至与过失无关，更倾向于是一种风险分配。总结被代理人的归责事由，可从以下两个方面确定是否可以将冒名行为的产生归责于被冒名人：一是考查被冒名人对冒名人行为的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名义行事而不加制止的，则该冒名行为的实施可归责于被冒名人。二是考查造成身份外观的原因。如考察是否因被冒名人不必要的行为造成了身份外观的风险。以前案为例，刘某与“徐某珍”签订《借款抵押合同》时，徐某珍尚在监狱服刑，且其此时已服刑两年有余，此情形下徐某珍已无对冒名人行为的控制能力；且该羁押状态使徐某珍无法持有相关的不动产权利凭证，其就冒名行为的身份外观并无过失。因此，该案应类推适用狭义无权代理规则，在并无证据证明徐某珍曾授权他人以其名义对外借款并设立抵押权，徐某珍对他人冒用其名义签署合同并办理抵押登记的行为也不予认可的情况下，《借款抵押合同》对徐某珍不发生效力。刘某应配合徐某珍办理涤除设立于系争房屋上的抵押权登记手续。

五、结语

在不动产冒名处分案件中最终需要解决的问题，是所涉不动产的物权归属问题，涉及到公民个人财产的静态安全与交易安全、信赖利益保护的衡平。本文以法律关系主体的确定作为解析该类案件的逻辑起点，并通过明确不动产善意取得制度的适用前提，排除了以该制度规制不动产冒名处分案件的可能性。在穷尽考虑可适用的法律规范后，可应用类推适用狭义无权代理与表见代理来处理该类案件，从而根据案件的具体情况来平衡被冒名人与相对人的利益保护。当然，类推适用狭义无权代理或是表见代理也非万全之策。类推适用仅是填补法律漏洞的权宜之策。根除不动产冒名处分案件的处理难题，仍有待在立法上予以完善。

*为方便网络发布，已删除脚注。

上海市第二中级人民法院

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