本文获“至正杯”推进法治化营商环境建设征文二等奖作者简介蒋华胜，广州知识产权法院三级高级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）知识产权惩罚性赔偿法律制度体系化构建——基于《民法典》知识产权惩罚性赔偿的解释论关键词知识产权

作者简介戴曙，上海市高级人民法院立案庭审判团队协助负责人，三级高级法官、法学博士、博士后文章思维导图（上下滑动查看图片）请求确认存在劳动关系案件的管辖确定与处理【案

编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“抚养纠纷类改发案件裁判要点”，由我院未成年人与家事案件综合审判庭熊燕审判团队整理而成，对离婚后请求变更抚养关系的情形、可否主张逾期支付抚养费的利息等问题做出梳理和回应。供稿人：熊燕、石俏伟抚养纠纷类改发案件裁判要点问题之一离婚后，直接抚养子女的父母一方未经另一方同意，擅自将未成年子女单独交与无亲属关系的他人共同生活并由后者代为抚养，另一方能否要求变更抚养关系？裁判观点离婚后，直接抚养子女的父母一方未经另一方同意，将未成年子女交与无亲属关系的他人共同生活并由后者代为抚养，实际已使得未成年子女脱离了父母的监护，应当认定该方未完全履行抚养义务，不利于未成年子女的健康成长。父母另一方请求变更抚养关系的，应予支持。问题之二直接抚养子女的父母一方与他人结婚生子，另一方能否要求变更抚养关系？裁判观点直接抚养子女的父母一方再婚生育这一事实本身不属于需要变更抚养关系的法定情形。在没有证据证明直接抚养子女的父母一方再婚生育后存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编解释（一）》第五十六条规定的四种情形的，不宜以该理由支持非直接抚养子女一方要求变更抚养关系的诉请。问题之三离婚时约定了子女的生活地点和探望方式，但离婚后直接抚养子女的父母一方未经另一方同意将子女送回老家由亲属代为抚养，亦未能配合另一方探望的，另一方能否要求变更抚养关系？裁判观点父母对未成年子女的抚养，应既包括物质经济上的供养和生活上的照料，也包括精神上的引导以及情感上的陪伴。双方共同遵守离婚时关于子女生活地点和探望方式的约定，应包含在对其是否尽到抚养义务的考量当中。父母一方擅自改变未成年子女的生活地点，客观上增加了另一方探望子女的难度，若父母一方或代其抚养子女的亲属还存在其他阻挠探望的情形，则不仅让未成年子女与父母身心处于长期分离状态，还让未成年子女在不得不面对父母离婚带来的生活变化后又再次面临生活教育环境的不稳定，此种情况应认定对未成年子女健康成长具有重大影响。此时，遵循未成年子女利益最大化原则，从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益角度考虑，宜在综合父母抚养条件、子女真实意愿的情况下，对变更抚养关系的诉请予以支持。问题之四父母离婚后，未直接抚养子女一方未按时支付抚养费，子女在要求其支付抚养费的同时，能否主张逾期利息？裁判观点关于逾期支付抚养费的利息，现行法律没有明确规定。但抚养费的给付义务具有人身属性，系基于父母对子女的法定抚养义务而非父母之间的约定，并非普通的金钱债务，故不宜直接参照《中华人民共和国民法典》合同编关于违约金的相关规定。特别是父母之间本身仅有抚养费支付时间而没有迟延履行后果之约定时，对抚养费迟延支付利息之诉请，不宜予以支持。问题之五父母一方未依双方离婚时的约定足额支付抚养费，若具体案件确有变更抚养费标准之必要的，如何确定抚养费的支付金额和时间？裁判观点父母离婚时就抚养费金额所达成的约定，实际上包含了双方就抚养费标准及如何分担所具有的真实意思表示，在无胁迫或欺诈等情况下，一般应认定对双方均具有法律约束力，在双方合意变更或人民法院依法确认新的抚养费标准及分担方式前，负有抚养费支付义务的父母一方应当始终依据前述约定完全履行义务。在子女要求父母支付抚养费的诉讼中，若具体案件确有变更抚养费标准及分担方式之必要的，可以裁判当月作为新标准和分担方式的起算点，以原父母合意之标准核算欠付之抚养费；在负有抚养费支付义务的父母一方起诉要求变更抚养费标准的诉讼中，若具体案件确有变更抚养费标准及分担方式之必要的，可以起诉当月作为新标准和分担方式的起算点，仍以原父母合意之标准核算欠付之抚养费。问题之六父母一方拒不履行法院生效判决将子女交给另一方直接抚养，形成其实际抚养子女的事实后又以子女名义起诉要求另一方支付其实际抚养期间的抚养费的，是否应予支持？裁判观点在诉讼离婚的情况下，父母一方拒不履行法院生效判决致子女实际由该方直接抚养的，可以认定该方以其行为已自愿承担抚养义务。后续即便基于未成年子女利益的考虑，经与父母另一方协商或经人民法院判决，变更了抚养关系，实际抚养子女一方以子女名义向另一方起诉要求支付实际抚养期间的抚养费的，不宜予以支持。在协议离婚的情况下，实际抚养人与离婚协议约定不一致的，子女可依据已实际发生的抚养费用向未实际直接抚养的父母一方主张支付抚养费。问题之七离婚时父母双方约定的抚养费金额较低，直接抚养子女一方可否以再婚生子、家庭负担重为由，以子女名义向另一方主张分担实际发生的抚养费或主张增加抚养费？裁判观点离婚后再婚再育以及由此可能导致家庭负担产生变化这一情形，一般应认定是父母离婚时已经或应当充分考虑以协商确认未成年子女抚养费的重要因素。父母离婚时约定较低的抚养费数额或者免除非直接抚养一方支付抚养费的，应理解为双方就非直接抚养子女一方应分担之抚养费达成一致，该约定具有法律约束力，双方均应秉承诚实信用原则予以履行。子女虽然依法享有“必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”的权利，但直接抚养子女一方再婚再育、家庭负担重并不符合该“必要时”的要求，除非有充分证据证明子女生活发生重大变化，或直接抚养子女的父母一方经济能力发生重大变化，如果不增加抚养费将导致子女难以维持正常生活。问题之八离婚后支付抚养费的一方，因工作变动、身体健康等原因导致负担能力暂时性严重降低且这种状况持续至诉讼中的，可否请求降低抚养费标准？裁判观点无论是父母离婚时协商一致约定的还是经法院判决确认的子女抚养费数额，原则上短期内不作调整。但是，若父或母负担能力确实因工作变动、身体健康等客观原因暂时性严重降低的，可综合考虑原抚养费标准、子女实际生活所需以及父母另一方的负担能力等因素，酌情给予支付抚养费的父母一方一定时间的过渡期，仅在过渡期内适当降低抚养费数额。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：民事合同类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：房地产类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：涉“对赌”纠纷类改发案件裁判要点｜至正研究

编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“民事合同类改发案件裁判要点”，由我院民事审判庭王冬寅审判团队整理而成，对因出借人构成职业放贷导致民间借贷合同无效的保证人责任承担、旅行社安全保障义务的合理限度认定等问题做出梳理和回应。供稿人：王冬寅、姜翌民事合同类改发案件裁判要点问题之一民间借贷合同因出借人构成职业放贷而无效的，如何认定保证人应当承担的责任？裁判观点《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。民间借贷纠纷案件中，法院查明债权人向社会不特定对象提供资金，出借行为具有经常性，出借款项目的具有营业性，符合职业放贷人的特征。据此，应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第三款之规定，认定借款合同无效。借款合同被认定为无效后，保证合同作为从合同亦为无效，债权人、债务人、保证人应根据其过错各自承担相应的民事责任。具体而言，借款合同虽因职业放贷人因素而归于无效，但借款合同是债权人基于对保证人具有承担保证能力之外观的相信而与债务人达成的交易，各保证人未尽各自的审核义务，对促成借款合同的成立存在过错，故应对债务人不能清偿部分的1/3承担连带清偿责任。需要注意的是，保证人在此承担的系赔偿责任而非保证责任，所谓的连带清偿责任并非债务人与保证人之间的连带责任，而是保证人之间承担赔偿责任的连带性。问题之二因出借人套取金融机构贷款进行转贷导致民间借贷合同无效的，如何处理出借人的损失？裁判观点《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。民间借贷纠纷案件中，法院经审理查明，出借人向借款人出借的款项来源系通过银行贷款获取的资金，属于套取金融机构贷款进行转贷，故民间借贷合同应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体而言，借款人因无效合同取得的本金应当予以返还。同时，转贷合同无效并不导致银行与出借人之间的借款合同无效，故转贷人也即出借人仍要履行其与银行之间的借款合同。鉴于出借人存在资金被借款人占用的客观损失，若出借人并未通过转贷实际牟利，其主张借款人按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用费的，法院可予支持。问题之三旅游合同中，旅行社安全保障义务的合理限度如何认定？裁判观点《中华人民共和国旅游法》第七十九条规定，旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。该法第八十一条规定，突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。同时，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条明确，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。在旅游合同纠纷案件中，旅行社考虑到老年团的特点，对于出行安全多次作出明确提醒，既有口头告知也有搀扶接送。此种情形下，若老年游客自行选择在雨后换穿拖鞋外加一次性鞋套前往就餐从而摔倒，旅行社员工知晓后立即予以询问并送医，则不应认定旅行社未就老年人制定有针对性的安全保障措施。换言之，在合同并无明确约定的情况下，旅行社的安全保障义务存在合理限度。所谓合理限度，即不能苛责旅行社提供超出其当下经营能力和客观可能性的安全保障服务，权利与义务要保持相对平衡。完全行为能力人自主参加对价较为便宜的团队游时，旅行社提供的服务只需满足一般安全保证需求，不能苛求其提供一对一的全程陪同照看。参加团体游的游客，也应当加强风险防范意识，对于社会一般理性人可预判的危险主动加以规避。问题之四合同纠纷中，原告能否以双方在《中华人民共和国民法典》施行之前约定其对房屋享有居住的权利为由，诉请确认其拥有居住权并由被告办理居住权登记手续？裁判观点《中华人民共和国民法典》首次确认了居住权的物权性质，其第三百六十六条至第三百六十八条规定，居住权是指权利人按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权；居住权合同应以书面形式签订，居住权自登记时设立。民事合同纠纷案件中，原、被告在《中华人民共和国民法典》施行之前签署协议，约定原告对被告购买的房屋享有永久居住权，可单独居住至百年后，若原告因身体问题入住养老院，则房屋应当出租，并用租金补贴原告养老费用。法院对该种协议的效力应予以认可，然协议所约定的居住权利并非协议签订后才施行的《中华人民共和国民法典》所规定的具备物权属性的居住权，故不应支持原告要求被告配合办理居住权登记的诉请，但原告对房屋依有效民事合同所享之权利不受影响。原告因身体问题居住于养老院后，被告应当依约向原告支付出租房屋的租金补贴，且原告若决定搬回房屋而遭拒受阻的，可另行主张权利。问题之五劳务合同中，施工单位将单位名义出借给个人，允许个人对外承揽建设工程，导致拖欠农民工劳务费用的，应当承担何种法律责任？裁判观点《保障农民工工资支付条例》第二条规定，本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。该条例第三十六条规定，施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设合同工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。劳务合同纠纷案件中，法院经审理查明，建设单位虽以自身名义签订工程合同，但工程实际由个人负责施工，由该个人招录工人并发放工资，说明建设单位存在违法出借单位名义承揽工程的行为，依法应当对借用单位名义方对外所拖欠的农民工工资承担连带清偿责任。值得注意的是，农民工身份的认定应以其是否系提供劳务的农村居民为标准判断，与其是否在施工队中担任管理岗位无关。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：拆除违法建筑类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：房地产类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：涉“对赌”纠纷类改发案件裁判要点｜至正研究

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本文获“至正杯”推进法治化营商环境建设征文二等奖作者简介朱绚凌，江苏省南京市中级人民法院党组副书记、副院长孙建，江苏省南京江北新区人民法院四级高级法官宋环，江苏省南京江北新区人民法院三级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）破产强制接管制度的构建与路径优化——以强化管理人履职保障为视角内容提要：管理人接管是破产程序启动后管理人实质性履职的重要标志。管理人接管的效率和效果直接影响破产案件的审理，亦关系到债权人能否公平有效受偿以及债务人能否依法有序退出市场或成功重整。《企业破产法》虽对管理人接管的职责、接管的范围以及债务人相关人员的配合义务进行了规定，但实践中，因管理人接管强制力的缺失，“接管难”状况频发，严重阻碍管理人依法高效履职。各地法院通过司法实践，在应对管理人“接管难”、保障管理人履职等方面进行了一定的探索，也形成了一些规范性文件指导案件审理。但现阶段，从高位阶的法律至各地法院发布的指导意见，关于应对“接管难”的规定都较为原则抽象，且无具体的配套程序，实务中关于此类问题多通过“特案特办”的方式予以解决，未能形成体系化、制度化的保障机制。通过对南京市全部在册的51家管理人进行调研，全面采集了南京地区破产案件办理

本文获“至正杯”推进法治化营商环境建设征文二等奖作者简介傅伟芬，上海市高级人民法院审判团队负责人包鸿举，上海市浦东新区人民法院审判团队负责人文章思维导图（上下滑动查看图片）制度型开放背景下涉外仲裁协议效力认定规则研究——以当事人协定之准据法的识别为视角《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第2条规定了缔约国承认与执行仲裁协议的国际义务，除非受理案件的缔约国法院查明该项协议是无效的、未生效的或不可能实行的。因此，仲裁协议的效力问题是如此重要，以至于在整个仲裁活动的不同阶段都有可能触发司法当局对它的司法审查。对于如何确定涉外仲裁协议效力适用的准据法，《纽约公约》规定了承认与执行外国仲裁裁决阶段仲裁协议效力准据法的认定规则，我国《涉外民事关系法律适用法》第18条的规定深受该公约的影响，但在如何认定当事人明示或默示选择的仲裁协议准据法、当事人选择的主合同准据法可否推定为仲裁协议准据法等问题上，审判实践中尚存在一些认识误区，司法审查的裁判标准也不尽统一。在我国着力推动规则、规制、管理、标准等制度型开放、构建与国际通行规则相衔接的制度体系时代背景下，为提高仲裁的国际竞争力和推动仲裁法的域外适用，我国需要积极构建与国际规则相衔接的仲裁法律体系。在涉外仲裁协议效力认定规则方面，以《仲裁法》的修改为契机，在对标《纽约公约》基础上，对标国际最高标准、最好水平仲裁国际规则，以提升涉外执法司法效能。像伦敦、新加坡等最受欢迎仲裁地国际商事仲裁实践的最新发展可为重新检视仲裁协议效力适用的准据法提供有益的启示。我国可采纳合同条款整体解释的方法，辅之以国际通行的合同解释原则即利于仲裁协议有效原则来确定涉外仲裁协议效力的合适准据法，以促进涉外仲裁法治的现代化和国际化。一、《纽约公约》背景下仲裁协议效力准据法的认定规则（一）提交仲裁阶段仲裁协议效力准据法《纽约公约》第2条规定，当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。有学者对此指出，《纽约公约》并未就仲裁协议“无效、失效或不能实行”的情形进行具体罗列，因此，法院仍需通过法律适用确定准据法，作为仲裁协议效力的审查标准；有观点认为，法院应当选择适用法院地法，实践中，亦有法院参考公约第5条第1款（甲）项所载的法律适用规则确定准据法，另有法院倾向于选择更有利于承认仲裁协议效力的法律。因此，在提交仲裁阶段，法院地法就成为判断仲裁协议效力准据法的关键。（二）承认与执行外国仲裁裁决阶段仲裁协议效力准据法《纽约公约》第5条第1款规定五项可不予承认及执行的情形，其中（甲）项为：第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。因此，关于仲裁协议是否有效，公约并没有规定统一的实体规则或判别标准，本项规定仅提出了仲裁协议法律适用的冲突规范，将判别仲裁协议效力的标准指向相关国家的法律，指引执行法院按照相关国家的法律来判断仲裁协议是否有效。据此，在承认及执行外国仲裁裁决阶段，仲裁协议效力适用的准据法适用顺位为：当事人协定之准据法、裁决地所在国法律。对于如何确定当事人协定之准据法，贸易法委员会秘书处指出，在实践中，当事人很少明示选择管辖仲裁协议的法律，在报告判例法中，法院期待有其他因素能够帮助其裁定双方当事人默示选择用于管辖仲裁协定的法律；法院往往采用当事人选择的管辖主合同的法律，或者采用当事人选择的管辖仲裁程序的法律作为管辖仲裁协议的默示法律选择。对于何谓裁决地，公约并未回答这个问题，绝大多数缔约国认为裁决于仲裁地作出，裁决地由当事人选择，或者，由仲裁机构或仲裁庭决定，仲裁地并不是一个物理或地理概念而是一个法律概念，审讯地、审议地、裁决的签署地，以及仲裁过程中的其他部分都可以在其它地方进行。对于仲裁地，贸易法委员会1985年通过的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）第20（1）条规定，当事人可以自由约定仲裁的地点。未达成此种约定的，由仲裁庭考虑到案件的情况，包括当事人的便利，确定仲裁地点。其第31（3）条还规定，裁决书应具明依照第

本文获“至正杯”推进法治化营商环境建设征文二等奖作者简介薛笑梅，湖南省益阳市赫山区人民法院党组成员、副院长，二级法官谭王芳，湖南省益阳市赫山区人民法院民事审判二庭法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）行政诉讼中一案一诉的适用分歧及弥合路径——以最高人民法院223份裁判文书为切入内容提要：《行政诉讼法》第49条规定提起诉讼应符合四项条件：原告适格、被告明确、诉讼请求具体且有事实依据、属于法院受案范围且受诉法院有管辖权。但实践中，很多行政案件因违反一案一诉被裁定不予立案或者驳回起诉后，当事人不服而上诉或申请再审。通过文书梳理发现，最高法院对一案一诉的态度有重大分歧，分为“支持、反对、辩证、回避”四种观点。从实证角度出发，通过探析一案一诉司法应用现状，分析何为一案一诉，提出了其本质是一个行政案件只能诉一个行政行为，但将其认定为行政诉讼基本原则尚缺乏依据。从功能主义视角出发，通过对一案一诉正功能、

作者简介姜英超，上海市第二中级人民法院民事审判庭侵权责任纠纷审判团队法官助理王蓉，上海市第二中级人民法院民事审判庭侵权责任纠纷审判团队法官助理商业特许经营模式中特许人对第三人承担侵权责任的法律问题研究——陈某诉万某、B公司、A公司非机动车交通事故责任纠纷案裁判要旨

本文获“至正杯”推进法治化营商环境建设征文二等奖作者简介蒋浩，上海市普陀区人民法院商事审判庭庭长张曼，上海市普陀区人民法院商事审判庭法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）国际商事法律原则的司法接轨与实践运用——以国际司法实践的中国化为视角内容提要：推动国际司法实践的中国化对于扩大中国商事司法实践的影响力、公信力和吸引力，科学处理境内涉外商事纠纷具有现实意义。目前，基于国际法法律逻辑的自洽、对于“实质正义”的追求以及宏观政策的驱动，我国已经出现适用国际商事法律原则的案件。但是，我国尚未真正建立国际通行商事法律原则的裁判适用制度，司法实践者系自行突破局限，以商业判断原则、篡夺公司机会原则、净手原则、保理登记时间优先原则等国际商事法律原则为支点探索司法衔接与适用。本文从118篇生效裁判文书入手，分析归纳适用相关原则的客观情况，解构其中存在的“立法不足”“法官造法”“自由心证”等问题。并在此基础上，提出通过树立中国化的观念定位、确定国际商事法律原则的界定缩限、探索“一原则两限定三审查”的司法衔接路径、打造配套保障机制等方式，开拓国际商事法律原则的中国化路径。关键词国际商事法律原则

作者简介王伟，上海市第二中级人民法院民事审判庭民事速裁第二团队负责人，三级高级法官文章思维导图（左右滑动查看图片）对优先承租权行使“合理期限”的思考裁判要旨：民法典增设了房屋承租人的优先承租权，即租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。但民法典对于优先承租权的规定为高度概括的原则性规定，缺乏具体的认定标准，影响了优先承租权的有效行使。优先承租权案件的处理，需要综合考虑权利行使条件，包括“同等条件”的认定以及权利行使合理期限的问题。其中，合理期限的确定，通过分析优先承租权与优先购买权的不同，宜将其确定为等于或短于优先购买权的十五日。同时，优先承租权的行使效果，应当认定为在承租人与出租人之间按照“同等条件”成立合同关系，并以此为考量，来处理优先承租权受到侵害时的责任承担问题。【案

作者简介李杰文，上海市第二中级人民法院刑事审判庭市场秩序犯罪案件审判团队负责人，四级高级法官李凤，上海市第二中级人民法院刑事审判庭市场秩序犯罪案件审判团队法官助理文章思维导图（左右滑动查看图片）公证员出具虚假公证书行为的定性——张某某提供虚假证明文件案裁判要旨：公证处属于《中华人民共和国刑法》第229条提供虚假证明文件罪所规定的承担法律服务的中介组织，公证员属于该罪的犯罪主体。公证书在本质上属于一种证明文件，合法的公证书应当形式完备、内容真实、程序合法，不合法的公证书可以被认定为刑法中的虚假证明文件。公证员故意出具不合法的公证书，应以提供虚假证明文件罪定罪处罚。【案

本文获“至正杯”推进法治化营商环境建设征文一等奖作者简介韩峰，上海市高级人民法院审判管理办公室主任、审委会委员高磊，上海市奉贤区人民法院柘林人民法庭庭长黄训迪，上海市奉贤区人民法院奉城人民法庭法官文章思维导图（上下滑动查看图片）营商环境背景下公司必要登记涤除问题研究——以法定代表人登记涤除案件的审判实践为核心展开内容提要：随着我国市场经济的发展，公司登记事项变更日益频繁。企业登记事项的真实性和时效性成为营商环境评价中的重要一环。根据统计，法定代表人等必要事项的变更诉讼近年来有不断增多的趋势，但是当事人在诉讼过程中往往会出现程序选择困难、举证成本过高、裁判执行遇阻等问题。上述问题的出现，与登记生效机制下立法制度不够完善、民事审判方法缺乏针对性等原因息息相关。本文将以法定代表人涤除问题的实际困难出发，寻找解决公司必要登记涤除案件处置的有效解决路径，以有效解决公司必要登记涤除问题，更好地护航营商环境建设。关键词公司必要登记涤除

本文获“至正杯”推进法治化营商环境建设征文一等奖文章思维导图（上下滑动查看图片）优化营商环境视野下破产财产处置问题研究杭州中院课题组内容提要：破产财产处置是破产程序中的重要环节，决定着破产程序推进效率和审理效果。完善破产财产处置机制，是进一步优化营商环境，推动高质量发展的必然要求。本文通过对杭州法院2018年至2020年破产财产处置数据的采集、分析和总结，以及对杭州地区办理破产的基层法院和中介机构走访调研，在优化营商环境视野下，根据杭州法院2018年至2020年破产财产处置基本情况，深入分析破产财产处置过程中存在的疑难问题，总结实践经验，结合浙江省数字化改革和浙江高院建设“数字法院”的要求，从探索建立府院联动数字化机制、探索利用财产评估数字化渠道、探索建立网络拍卖为主的处置体系三个维度，提出完善破产财产处置机制的对策建议，以期为破产审判实践提供有益借鉴。关键词破产财产

本文获“至正杯”推进法治化营商环境建设征文一等奖作者简介王毓莹，中国政法大学教授，合规与风险防控中心主任魏晓钢，广西柳州市柳南区人民法院党组副书记、副院长文章思维导图（上下滑动查看图片）人民法院推进营商环境法治化建设的职能研究内容提要：以迎接世界银行营商环境评估工作为例，人民法院作为司法机关，在营商环境法治化建设中发挥着积极作用，围绕为营商环境提供稳定可预期的制度保障、营造安全可靠的社会环境、营造公平有序的竞争环境、营造诚实守信的市场环境的职能进行了有益探索。然而，面对新形势下旧矛盾与新问题的叠加、市场主体对法治化营商环境的新期待以及世界银行对我国的营商环境评价要求，人民法院还应进一步对标、解构世界银行营商环境评价指标，延伸、深化营商环境法治化建设的司法职能，为营商环境法治化建设贡献司法力量。关键词人民法院

本文获“至正杯”推进法治化营商环境建设征文一等奖作者简介郑博涵，天津市南开区人民法院法官，天津市司法案例研究院研究员文章思维导图（上下滑动查看图片）金融改革创新背景下“名股实债”裁判思路研究——以衡平“股”“债”两种属性为切入内容提要：近年来，我国融资市场随着金融改革创新日益活跃，融资交易也日益频繁，但融资交易属于“加杠杆”。中国社科院发布研报显示，2020年我国实体经济杠杆率为243.7%，已至历史高点。而名股实债作为一种新型融资方式，兼具债权和股权两种投资优点，既可实现“去杠杆”，降低融资企业资产负债率，又可实现投资方固定收益，被企业广为运用，但纠纷也随之产生。本文首先对名股实债案件总况进行梳理，并分析了名股实债主要模式及各类风险的三大特点，即交易模式多样且变体繁多；具体操作过程中交易结构复杂且广泛使用金融工具；法律风险、刚性兑付风险等四种风险交织且法律手段防控乏力。接着，对名股实债裁判路径梳理及风险隐患进行分析，发现对回购条款的审判思路从无效到原则上有效，但对股/债判别仍存在三种不同认定。同时，指出裁判过程中存在过度强调外观主义而对“真意”审查不足、重在审查回购条款却回避法律性质认定两方面的风险隐患。最后，从确定效力时划定“杠杆套利”空间的审判思路；确定股/债性质时厘定“杠杆率”的审判思维；回购安排中“去杠杆”的审查重点三方面绘制了化解名股实债融资风险的裁决路径。关键词金融改革创新

作者简介袁婷，上海市第二中级人民法院刑事审判庭社会管理秩序犯罪案件审判团队负责人，三级高级法官王霏，上海市第二中级人民法院刑事审判庭社会管理秩序犯罪案件审判团队法官助理文章思维导图（左右滑动查看图片）隐匿电子会计资料行为的刑法评价及认定思路——徐某某破坏生产经营案裁判要旨：电子会计资料并非计算机信息系统本身的核心数据，隐匿电子会计资料所侵害的客体亦非计算机信息系统安全，该行为不评价为破坏计算机信息系统罪。对于隐匿电子会计资料的行为，应遵循“是否存在备份电子会计资料—行为人是否明知存在备份数据—行为人是否有逃避依法监督检查的主观目的”的路径予以审查，以确定是否符合隐匿、故意销毁会计资料犯罪所要求的条件。若行为人并非出于隐匿或销毁的故意，而是为了泄愤、报复，且其行为破坏相关单位生产经营并造成经济损失，则应认定为破坏生产经营罪。【案

作者简介李博雅，上海市第二中级人民法院民事审判庭法官助理文章思维导图（左右滑动查看图片）机动车交通事故中车上人员转换为第三者的判断标准探析——王某良等五人诉某机电设备公司、某保险公司机动车交通事故责任纠纷案裁判要旨：单车交通事故中常见车上人员在车外遭受伤害的情形，此时对受害者身份的认定关乎受害者是否可以受到第三者责任险的保护，而该问题在理论和实务界均存在较大争议。可以从责任保险的设立目的、侵权责任的构成要件、保险近因原则等因素入手，对第三者转化问题区分不同主体和不同情况加以处理，关于驾驶员是否可以转化为第三者，应以其是否对危险具有控制力来作为判断标准；关于乘客是否可以转化为第三者，应以其受到的伤害是源自于车内危险还是车外危险作为判断标准。【案

文章思维导图（左右滑动查看图片）员工履职过程中企业发生的损失于劳动关系内部责任界分之再审视——郑某某诉某印刷设备（上海）有限公司劳动合同纠纷案陈樱，上海市第二中级人民法院民事审判庭劳动争议纠纷审判团队协助负责人，三级高级法官张曦，上海市第二中级人民法院民事审判庭劳动争议纠纷审判团队法官助理作者简介【裁判要旨】对于员工履职过程中发生的与履职行为有因果关系的企业直接损失，若企业主张属员工履职过错，应对员工主观过错程度加以举证。员工履职过程中，若存在故意或重大过失，属于履职过错，原则上应承担全部责任；若存在一般过失，属于企业经营风险，由企业承担主要责任，员工酌情承担次要责任；若存在轻微过失或无法证明存在过失，属于企业经营风险，员工不承担责任。对于主观过错程度，应结合员工个人认知、职位高低、个人能力、工作经验、一贯表现、岗位性质及工作危险性等主客观标准综合判断。【案

作者简介庄龙平，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队审判长，三级高级法官贾佳秀，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理文章思维导图（左右滑动查看图片）公司登记机关撤销股东登记后对股东资格的司法认定——A公司诉詹某、周某等股东损害公司债权人利益责任纠纷案【裁判要旨】公司登记机关作出的撤销股东登记的行政许可决定仅对变更登记具有法律效力，但不具有直接否定当事人股东资格的效力，司法机关就当事人是否具有股东资格应作实质审查。【案

编者按为提高我院及辖区法院商事审判思维能力，提升商事审判质效，完善适法统一机制，我院商事审判庭对于在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《公司决议纠纷案件要素式审判指引（试行）》，系我院商事审判庭与普陀法院商事庭共同撰写，并经我院商事庭专业法官会议讨论通过，供辖区法院商事审判庭参考。往期内容：股东知情权纠纷案件要素式审判指引（试行）课题组刘亚玲，上海市普陀区人民法院副院长蒋浩，上海市普陀区人民法院商事审判庭庭长何伟，上海市普陀区人民法院商事审判庭公司破产审判团队负责人指导组张晓菁，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队审判长李非易，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事速裁审判团队负责人柳洋，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理公司决议纠纷案件要素式审判指引（试行）一、常见审理要素及其审查要点通过梳理法律规定并总结审判经验可知，公司决议纠纷案件的审理要素主要集中在原告身份、被告资格、原告起诉法定期间、决议瑕疵等四个方面。法院在审理公司决议纠纷案件时，应以上述四个方面的审理要素及其审查要点为线索和路径，收集案件要素具体信息，梳理争议焦点，并据此展开审理。（一）原告身份原告身份的审查，主要决定提起公司决议纠纷案件的原告是否适格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》(以下简称公司法解释四）第一条、第二条规定明确了决议效力案件的原告范围，也即决议无效之诉和决议不成立之诉的原告包括公司股东、董事、监事等具有诉的利益的相关主体，决议撤销之诉的原告为公司股东。1.原告系公司股东起诉时具有公司股东资格的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。审查原告是否具有股东身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司内部登记（公司章程、股东名册等）、法院生效判决等确定。关于原告股东资格发生争议的审查要点有如下几种情形：（1）原告非公司工商登记股东，其主张系公司实际出资人（隐名股东）。①在公司决议纠纷案件中，一般不宜直接审查认定原告是否系公司的实际股东。隐名股东在显名前，不是公司法意义上的股东，不具有原告主体资格。即便原告已经另案提起公司股东资格确认纠纷，只要没有生效判决认定原告是公司股东，则不能认定该原告系公司股东。在原告非公司登记股东的情况下，若亦难以认定其与公司决议具有直接利害关系的情况下，原告不能提起公司决议纠纷案件。②原告虽非公司工商登记股东，但以实际股东身份参与公司股东会会议，且在涉案公司决议上签字，则一般可认定原告有权提起针对涉案公司决议的诉讼。（2）原告已非公司股东，而系公司前股东。公司前股东一般不具有提起公司决议效力纠纷的原告资格。若原告已将股权全部转让但主张股权转让协议无效的，一般认为在原告尚未提起股权转让纠纷确认股份转让协议不成立或无效，或原告虽已提起相关诉讼但未有生效法院判决认定股权转让协议效力的情况下，原告股东资格尚不确定。在此情况下，应认定该前股东不符合提起公司决议纠纷的原告资格。（3）原告系公司新股东。判断原告是否具有股东资格的考察时间点是原告起诉时而非系争决议作出时。若原告在起诉时具有股东资格，即可认定原告具有起诉资格，法院一般不应再审查原告与系争决议是否具有诉的利益。法院不以决议时原告是否具有股东资格作为判断原告资格的时点要件，即法院不能以新股东并非系争决议的参会人或表决人为由，认定新股东与系争决议没有诉的利益，进而否认新股东的原告资格。（4）原告在诉讼中转让股权的处理。原告在诉讼中转让全部股权以致丧失股东资格的，应依照当事人恒定和诉讼继承原则的规定处理，即在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。（5）原告未缴出资或瑕疵出资。①在认缴资本制度下，不以实际缴纳出资作为认定原告具有股东资格的必要条件。虽未出资，但明确认缴，并记载于股东名册、公司登记的人，应当认定其具备股东资格。②原告的股东出资即便有瑕疵，一般情况下也不影响原告提起公司决议纠纷的资格。法院应审查公司是否作出有效决议剥夺了原告的股东资格，是否有生效的法院判决剥夺了原告的股东资格。若否，则原告提起公司决议纠纷的起诉资格不受影响。2.原告系公司董事起诉时具有公司董事身份的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。（1）审查原告是否具有董事身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司股东（大）会决议、股东决定等确定。原告系国企职工董事的，应审查职工代表大会、职工大会决议或其他民主选举结果。（2）审查原告是否具有董事身份的考察时间点为原告起诉时。若原告虽被股东会选举为公司董事，但尚未完成工商登记的，但其起诉确认该股东会决议有效的，一般应认定原告不具有提起针对该股东会决议效力诉讼的资格。3.原告系公司监事起诉时具有公司监事身份的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。审查原告是否具有监事身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司股东（大）会决议、股东决定等确定。原告系职工监事的，还应审查职工代表大会、职工大会决议或其他民主选举结果。4.原告系其他身份根据公司法解释四第一条规定，能够提起确认公司决议无效或不成立的原告身份包括公司股东、董事、监事等人。对公司股东、董事、监事以外的人能否作为公司决议纠纷案件的原告，应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项规定的原告与本案有直接利害关系的条件，即原告与确认无效或者不成立的股东（大）会、董事会决议之间有直接利害关系。（1）公司高级管理人员。股东会或者股东大会、董事会决议通常会设定与高级管理人员相关的权利义务。因此，高级管理人员在该决议与其个人相关的时候，构成直接利害关系，故具有原告主体资格。（2）公司员工。原则上，公司决议决定的是公司的共益事项，一般不涉及公司员工的个人利益，公司员工无原告主体资格。若法院通过审慎判断，经过审查公司决议内容，能够确定公司决议事项涉及公司员工个人利益的，可以赋予员工原告资格。员工与股东会或者公司大会决议、董事会决议具有直接利害关系可能有如下情形：①设定员工具体义务，如竞业禁止义务、保密义务等，可能对员工权利造成损害。员工对该类决议具有直接利害关系。②员工持股，包括高管人员的持股，通常是公司以公司政策的形式，以董事会决议、股东会决议的方式作出。持股的员工与该类决议具有直接利害关系。（3）公司债权人或公司股东的债权人。公司决议是由股东或董事依据公司法规定或公司章程约定，通过合法程序作出，属于企业法人的内部管理规范，其仅具有内部效力，即仅对公司股东、董事、监事等内部主体具有约束力；而不具有对外效力，即决议约束力并不及于公司外部主体。故原则上，公司债权人或公司股东的债权人对股东会决议、董事会决议并无直接利害关系，不是适格原告。但也存在例外。可能与股东会、董事会决议有直接利害关系的债权人主要包括以下情形：①债券持有人。债券持有人的权利由公开发行合约所界定。股东会或者股东大会决议和董事会决议可能对债券发行合约作出修改。在此情况下，债券持有人与该类决议具有直接利害关系。②拥有投票权安排的债权人。基于融资方案或基于合同约定，债权人在特定情形下拥有参与决策或者限制公司行为的权利。在此情况下，拥有投票权的债权人与相关公司决议具有直接利害关系。（4）公司自身。公司决议纠纷案件应列公司为被告。因此，公司不属于该类诉讼案件的适格原告。法院可引导公司诉讼代表人撤诉，以公司股东、董事、监事等身份重新起诉。若公司诉讼代表人坚持不撤诉的，则应驳回原告起诉。特别需要注意的是，在原告主张其系公司股东、董事、监事身份，但不被法院认可的情况下，法院仍应继续审查原告与系争决议是否具有其他直接利害关系，是否符合以其他身份提起诉讼的资格。（二）被告资格公司法解释四明确规定，公司决议纠纷案件应以公司为被告。该条之所以明确规定公司为被告，是因为决议系以公司名义作出，是公司的意思表示。公司的权力机关均不构成独立的民事主体、诉讼主体。因此，在涉及决议效力的纠纷中，一般只有公司才是适格的被告。若原告列公司以外的其他民事主体如股东、董事、监事、高级管理人员等为被告或共同被告，一般不予准许。若该民事主体与该决议存在利害关系，可根据具体案情决定是否让其以第三人身份参加诉讼。（三）原告起诉的法定期间根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。故原告起诉是否在法定期间内，是重要的审理要素之一。审理时需要注意以下要点：①该六十日的起诉法定期间性质上为除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。②审查原告起诉除斥期间仅限于公司决议撤销纠纷。③审查的重点是原告起诉时与公司决议作出时的期间，而非原告获知决议时与公司决议作出时的期间。④审查时应从宽确定原告起诉时间，即不能单纯以立正式案号时间为准，若法院立诉调案件的时间、原告向法院第一次提交诉状时间符合法律规定的六十日内的，应认定原告起诉符合起诉除斥期间要求。⑤原告作为股东不知道相关决议的存在，是因为公司在会议召集、通知时故意遗漏该股东，以致原告提起公司决议撤销之诉确实超过六十日起诉除斥期间的，此种情况属于公司决议对法定程序的重大违反，故应予从宽掌握。（四）公司决议瑕疵1.内容违法根据《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，股东会或者股东大会、董事会决议内容违反公司章程的可撤销。审查原则是：公司决议内容是否违反了法律、行政法规的强制性规定以及公司章程的明确禁止性约定；公司决议内容是否超出了公司权力机关的权限范围；公司决议内容是否侵犯了他人的合法权利。审判中常见的问题如下：（1）决议解除股东资格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。法院应审查：股东会决议，是否限于公司法解释三规定的股东未履行出资或者抽逃全部出资情形。（2）决议限制股东权利。公司法解释三第十六条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。对股东权利作出限制的股东会决议，法院应审查：①股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资；②公司决议限制股东的权利是否限于对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等；③公司决议作出的限制是否合理，即公司限制与股东出资瑕疵之间是否符合比例原则。④公司章程规定的其他条件是否满足。（3）决议涉及股东个人利益的情形。股东会是公司的权力机关，但有其权力边界，对于超过其权力边界的事项不能适用股东会决议的多数决规则。常见情形有：在股东不同意的情况下，决定股东的股权比例、决定强制股东出售股权、决定公司强制收购股东股权、决定股东出资时间加速到期、决定股东出资金额超过股东认缴额等事项。上述决议事项一般应认定为属于股东的个人利益事项，并非股东会的权力范围。若公司就上述事项作出决议的，一般应认定公司决议违反了法律、行政法规定的规定。（4）决议分配利润。根据《公司法》第一百六十六条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，公司可以向股东分配。若违反上述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司，股东会决议应认定为无效。有的公司违反“无盈不分”原则，在公司没有利润的情况下强行作出分配利润的决议，该决议应认定为无效。此外应注意，由于商事交易的复杂性，公司作出的决议内容多种多样。除上述列明的公司决议内容违法情形外，实务中公司决议内容违法的具体情形将五花八门，且不断涌现新类型。个案中，我们应根据公司决议违法的总体审查原则，对具体情形作出逐一判断。2.程序违法（1）召集程序中存在瑕疵，是导致公司决议被撤销的原因之一，主要表现为召集权的行使存在瑕疵。对此应注意审查：①有限责任公司董事长是否违反《公司法》第四十条规定，未经公司董事会决议擅自召集并主持股东会；或召集所依据的董事会决议在内容或程序上是否存在重大瑕疵。②根据《公司法》第四十条第三款规定，股东可以召集并主持股东会会议。对于股东召集并主持的股东会决议，应注意审查：该股东的持股比例是否达到十分之一以上表决权；是否符合前置程序要求，即董事会或执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责，且监事会或者不设监事会的公司监事不召集和主持。（2）通知程序中存在瑕疵，是导致公司决议被撤销的理由之一。应注意审查：①是否通知全体股东。应审查公司会议通知是否通知了公司工商登记、公司章程记载、公司股东名册、生效判决确定的股东以及自然人股东的继承人等。②通知是否送达。实务中常见被告承认收到信件，但否认其中所寄内容。故审理中，应全面审查公司采取的EMS等快递邮件、电子邮件、微信等通知方式，重点审查是否明确载明决议通知等内容，以高度盖然性标准合理判断该通知是否为股东所获知。（3）未实际召开会议，是导致公司决议不成立的理由之一。根据《公司法》第三十七条规定，公司决议以召开会议为原则，以不召开会议为例外。①对于形式上召开会议的公司决议，应注意审查是否存在公司会议通知文件、会议签到记录、会议记录纪要等证明文件，还应审查上述文件中相关人员签字的真伪。否则，应认定公司决议未实际召开。②对于形式上不召开会议的公司决议，应注意审查全体股东签名、盖章的“文件”的性质，是否构成一项公司决议，还是仅为一般性文件。审查标准为：从内容上看所载事项是否清楚、无歧义，是否包含结论性内容，是否包含公司股东一致意见等；从形式上看是否有“公司决议如下”等字样。（4）会议未对决议事项进行表决的，是导致公司决议不成立的原因之一。应注意审查公司会议记录与公司正式决议之间是否存在对应关系、会议通知是否列明公司会议议题或表决事项、股东是否签名等。若公司决议没有会议记录、书面会议通知、股东没有签名的，原则上应认定公司决议不成立。（5）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合《公司法》或者公司章程规定的，或会议的表决结果未达到《公司法》或者公司章程规定的通过比例的，也是导致公司决议不成立的常见原因。对此应注意审查：①《公司法》或公司章程规定公司决议事项需要的表决权比例；②公司股东名称及其持股比例，董事人数及其姓名等，与公司决议记载是否一致；③表决权回避是否恰当，即审查该回避的股东未回避，不该回避的股东却强迫回避未表决；④公司决议参加人员签字的真伪；⑤在前述基础上，计算公司决议的实际参会表决权比例或通过决议表决权比例，并与法律规定或公司章程规定进行比较。（6）审查确定决议程序瑕疵的严重性，即召集、通知、表决程序中的瑕疵是属于严重瑕疵还是轻微瑕疵，以及对决议是否产生实质影响。①判断程序瑕疵的严重性，可以程序瑕疵是否会导致股东无法公平地参与多数意思的形成以及获取对此所需要的信息为判定标准。如《公司法》第四十一条要求股东会应提前15日通知全体股东，但召集人仅提前14日通知股东；又或者股东会或董事会的会议时间比预定计划延误了数小时；又或者按照公司章程的规定，召集通知应以书面形式发出，而实际是以电话或者网络通讯的形式发给了所有股东。以上情况虽属于程序瑕疵，如果没有妨碍股东公平地参与多数意思的形成和获知对其作出意思表示所需的必要信息，应当认定为轻微瑕疵。②认定对决议是否构成实质影响，需要对个案具体情况进行综合判断。一般来说，对决议不构成实质影响是指程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性，即该程序瑕疵的存在并不会改变公司决议的原定结果，不会因此导致决议不成立、无法做出有效决议、导致决议结果不同等。二、需收集的案件要素具体信息及收集方法（一）需收集的案件要素具体信息以上述四个方面的审理要素及其审查要点为线索和路径，法院在审理公司决议纠纷案件时，应重点收集如下案件审理要素具体信息，并在重点关注双方诉辩意见的基础上，确定案件应查明的事实：1.原告信息（1）原告系股东：工商登记股东、非工商登记股东、公司章程股东、股东名册股东、股东协议载明股东、显名股东、隐名股东、现任股东、非现任股东。（2）原告系董事：股东会选举的董事、职工董事。（3）原告系监事：股东会选举的监事、职工监事。（4）其他：与公司关系；与公司决议的利害关系。2.被告信息（1）公司：公司名称、公司性质、公司是否存续、公司股东人数及持股比例、公司董事人数及姓名、公司监事人数及姓名，现行有效的公司章程，涉及公司治理的股东协议。（2）其他被告：其他被告身份、与公司关系、原告列其他人为被告的理由。3.原告起诉法定期间信息系争决议作出时间、原告提起诉讼时间。4.公司决议信息（1）基本信息：决议类型、会议召集人、会议通知、开会情况、决议签字人员及其身份。（2）公司决议内容：决议的全部内容；争议的决议内容。5.公司决议瑕疵原告主张的公司决议瑕疵类型；实体瑕疵具体决议内容，实体瑕疵违反法律、行政法规、公司章程规定的具体条款；程序瑕疵具体表现，程序瑕疵违反法律、行政法规或者公司章程的具体条款。（二）要素具体信息的收集方法要素信息的收集应贯穿原告提交起诉材料、被告提交答辩材料、法官庭前阅卷、庭审现场等审理各阶段。本指引主要采取原告、被告、法官填写要素表的收集方法。要素表，一则可作为对当事人的诉讼指引，二则兼具裁判指引和庭审提纲的效能，三则可以固定案件事实，帮助法官迅速确定争点并对争议事实展开实质审理，提升庭审效率。1.原告填写要素表在原告立案阶段，法院可在立案窗口指导原告填写《供原告填写的要素表》，将原告传统模式下的诉状内容转化为可以方便收集的要素信息，并逐渐培养原告提交要素式诉状的习惯。供原告填写的要素表诉讼类型□确认公司决议无效□确认公司决议不成立□撤销公司决议原告身份信息（1）□股东：□工商登记股东、□非工商登记股东、□公司章程记载股东、□股东名册股东、□股东协议载明股东、□显名股东、□隐名股东、□现任股东、□非现任股东。（2）□董事：□股东（大）会选举的董事、□职工董事。（3）□监事：□股东（大）会选举的监事、□职工监事。（4）□其他身份：①与公司关系：□公司高管、□公司员工、□公司股东的股东、□公司债权人、□公司股东的债权人、□其他：_________________；②与公司决议利害关系：___________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司名称：____________________________；公司性质（□有限责任公司、□国企、□股份有限公司）；公司□是/□否存续；设立时间：_________；终止时间：_______。公司股东人数_____人，股东名称及持股比例分别为_______________________________________________________________________；公司董事人数_____人、姓名：______________________________；公司监事人数_____人、姓名：______________________________；公司章程涉股东会会议条款：_____条、涉董事会会议条款：___条；涉及公司治理的股东协议□有□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告其名称/姓名：_________________________；与公司关系：__________________________；列其为被告的理由：____________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）（1）系争决议作出时间：_______________________________；（2）原告第一次向法院递交诉状时间：___________________；（3）立诉调案号时间：_________________________________；（4）法院立案时间：___________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________、方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点_____________________________；会议记录：□有/□无；决议签字人员及其身份：____________________________________。（2）公司决议内容决议内容：①______________________________________________；②______________________________________________；③______________________________________________；④______________________________________________。争议的决议内容：_______________________________。公司决议瑕疵□实体瑕疵：①争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；②争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；③争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；④争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；□程序瑕疵：①瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；②瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；③瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；④瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；2.被告填写要素表在被告提交答辩状阶段，法院可在向被告寄送起诉状副本、证据副本、传票等材料时，一并向被告寄送原告已填写的《供原告填写的要素表》，以及空白的《供被告填写的要素表》，要求被告对照原告填写的要素表，填写被告要素表，引导被告提交要素式答辩状。供被告填写的要素表原告股东资格（1）□股东：□认可原告股东身份/□不认可原告股东身份，理由：______________________________________________________________________；（2）□董事：□认可原告董事身份/□不认可原告董事身份，理由：______________________________________________________________________；（3）□监事：□认可原告监事身份/□不认可原告监事身份，理由：_____________________________________________________________________；（4）□其他身份：□认可原告资格/□不认可原告资格，理由：______________________________________________________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司名称：____________________________；公司性质（□有限责任公司、□国企/□股份有限公司）；公司□是/□否存续；设立时间：_________；终止时间：_______。公司股东人数_____人，股东名称及持股比例分别为_______________________________________________________________________；公司董事人数_____人、姓名：______________________________；公司监事人数_____人、姓名：______________________________；公司章程涉股东会会议条款：_____条、涉董事会会议条款：___条；涉及公司治理的股东协议□有□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告其名称/姓名：_________________________；与公司关系：__________________________；□认可被告资格/□不认可被告资格，理由：_______________________________________________________________________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）□认可原告起诉符合除斥期间要求；□不认可原告起诉符合除斥期间要求，理由：______________________________________________________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________、方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点______________________________；会议记录：□有/□无；决议签字人员及其身份：____________________________________。（2）公司决议内容决议内容：①_______________________________________________；②_______________________________________________；③_______________________________________________；④_______________________________________________。公司瑕疵实体瑕疵：争议决议内容①，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；争议决议内容②，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；争议决议内容③，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；争议决议内容④，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；程序瑕疵：瑕疵表现①，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；瑕疵表现②，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；瑕疵表现③，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；瑕疵表现④，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；其他答辩意见三、要素式庭审与文书（一）要素式庭审由于庭审前双方已经通过填写要素表的形式充分表达了己方观点，阐述了要素事实。法庭在庭前对比诉讼双方提交的要素表，可迅速归纳出本案无争议事实和争议事实。庭审中，法官即可重点关注争议事实的查明。法官可以在庭审中，根据双方当事人的举证质证、庭审提问、庭审辩论等环节，逐步完善《供法官填写的要素表》。待庭审结束，《供法官填写的要素表》也即可填写完毕。由此，案件需要查明的案件事实全部查清，案件的拟处结果和理由也得以明确。故要素式庭审可以辅助法官快速查明案件事实，撰写法律文书，迅速作出裁判。供法官填写的要素表诉讼类型□确认公司决议无效□确认公司决议不成立□撤销公司决议原告股东资格（1）□股东：□确认/□不确认原告股东身份，理由：_________________________________________________________________________________________。（2）□董事：□确认/□不确认原告董事身份，理由：________________________________________________________________________________________。（3）□监事：□确认/□不确认原告监事身份，理由：__________________________________________________________________________________________。（4）□其他身份：□确认/□不确认原告资格，理由：_____________________________________________________________________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司章程涉股东会会议条款：_______________________________条；涉董事会会议条款：_______________________________________条；涉及公司治理的股东协议□有/□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告□确认/□不确认被告资格，理由：_____________________________________________________________________________________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）□确认/□不确认原告起诉符合除斥期间要求，理由：_____________________________________________________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________；方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点_________________________________；会议记录□有/□无；决议签字人员及其身份：__________________________________________________________________________________。（2）公司决议内容争议决议内容：①______________________________________________；②__________________________________________________；③__________________________________________________；④__________________________________________________。公司瑕疵实体瑕疵：争议决议内容①，□确认/?不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容②，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容③，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容④，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；程序瑕疵：对瑕疵表现①，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：______________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现②，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现③，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：_________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现④，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效。被告的其他答辩意见对其他答辩意见1，□支持/□不支持，理由：_____________________________________________________________________________；对其他答辩意见2，□支持/□不支持，理由：____________________________________________________________________________；对其他答辩意见3，□支持/□不支持，理由：_____________________________________________________________________________；其他需要记录的内容（二）要素式判决书公司决议纠纷案件中，双方的争议要素往往集中在某一两个要素事实。例如，双方可能对原告身份、被告资格、原告起诉除斥期间等均不持异议，争议焦点往往集中在原告主张的决议瑕疵是否属实等。故法院可以快速固定无争议事实，形成传统判决书的事实查明部分，而在说理部分对争议焦点展开论述。因此，如果采用了要素式审理，对于大部分公司决议纠纷类案件，可采取传统模式的裁判文书样式而不影响要素式审理过程便捷性的彰显。而对于争议要素较多的案件，则可以根据《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》中对“能够概括出固定要素的案件”的说明，不再分割陈述事实查明和法院认为部分，采用夹叙夹议的方式对争议要素逐项进行认定，还可以尝试采用要素式、模块化的裁判文书撰写模式，从而得出裁判结论。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：2017—2021年涉老家事案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2020-2022年上半年涉疫情商事合同纠纷案件审判白皮书｜至正研究

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作者简介邵天一，上海市第二中级人民法院刑事审判庭刑事速裁团队法官助理人民法院参与企业合规不起诉改革的路径内容提要：涉案企业合规不起诉改革由检察机关主导推进，试点至今，成效凸显，逐渐成为我国企业犯罪治理的新模式。在这场重大的刑事司法改革活动中，同样作为国家司法机关的法院始终处于“缺位”状态。从合规改革的目的、检察权制衡、被害人保护以及社会综合治理的角度出发，应当将法院的角色纳入未来我国合规不起诉的制度设计，发挥法院对这一特殊企业犯罪出罪程序的外部监督作用。受制于案多人少的司法困境，域外刑事合规司法审查程序难以契合我国法院的审判实践，应当进行“中国化”改良。构建合规不起诉的法院参与路径，可以从两个方面着手：在角色定位上，法院应作为监督者和引导者加入合规不起诉的适用；在具体方式上，法院应主要参与重大企业犯罪案件合规不起诉的审查，在平衡人案矛盾的同时，增强重罪合规不起诉的正当性与权威性。关键词：合规不起诉

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布13年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自上周三起连续六个工作日向公众推送今年发布的六本审判白皮书。本期主题为《2017—2022年涉老家事案件审判白皮书》，下期主题为《2017—2021年仲裁纠纷案件执行白皮书》，欢迎大家持续关注。2017-2021年涉老家事案件审判白皮书敬老、爱老、助老是中华民族的传统美德，是社会主义核心价值观的重要组成部分。当前，我国已经进入老龄化社会，妥善化解涉老矛盾纠纷，不仅关系到千万家庭的幸福安康，更对国家发展稳定大局意义深远。而在家事审判中，老年人更是一个特殊的群体。我院自2017年进行家事审判改革以来，面对人口老年化带来涉老家事纠纷日趋增多的形势，始终注重“司法护老”，把维护老年人合法权益作为一项重要工作来抓。为进一步发现问题，及时预防和化解涉老家事纠纷，我们以问题为导向，通过对2017—2021年我院审理的涉老家事纠纷案件相关数据和问题进行分析整理，总结裁判思路，提出对策建议，力图为全社会老年人“有尊严、有价值、高质量”的晚年生活提供更加有力的司法保障，为老年人权益维护网络构筑提供有益借鉴。一、涉老家事纠纷案件的基本情况（一）案件数量总体增长，比重越来越大2017年至2021年，我院共审结二审家事案件4854件，其中，涉老案件达3072件。从历年涉老家事案件结案数据来看，2017年158件，2018年208件，2019年619件，2020年944件，2021年1098件，整体呈上升态势。尤其是2019年我院实施审判团队改革对少年庭办案范围进行部分调整从而增加了对家事财产纠纷的审理，涉老家事案件数量激增，占当年家事案件总数一半以上。图1：2017年至2021年家事纠纷案件及涉老案件数量示意图

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布13年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自本周三起连续六个工作日向公众推送今年发布的六本审判白皮书。本期主题为《2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书》，下期主题为《2017-2022年新业态用工纠纷案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，是党的十八届四中全会作出的重大改革部署。2016年9月全国人大常委会通过决定，授权最高人民法院、最高人民检察院在18个地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。经过两年的试点，2018年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）正式确立了认罪认罚从宽制度。从试点工作开始至今，认罪认罚从宽制度的适用为刑事案件处理程序多样化、多层次的探索作出了重要贡献，回应了人民群众多元化的司法需求，健全了公正司法的制度机制。上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）特编制《2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书》，对近五年来审结的认罪认罚案件进行系统梳理、对比分析和归纳总结。针对认罪认罚从宽制度适用过程中存在的问题，提出对策和建议，探索中级法院一审案件启动认罪认罚程序的分流和审理机制，为更好地落实宽严相济、繁简分流、促进公平正义提供助力，在更高层次上实现刑事司法公正与效率的统一。一、2017-2021年认罪认罚案件审理基本情况为全面梳理认罪认罚从宽制度在刑事案件中适用比例、程序选择、刑罚适用、上诉救济等方面的整体情况，本文选取上海二中院2017-2021年审结的被告人自愿认罪认罚、签署《认罪认罚具结书》的案件为样本，对认罪认罚从宽制度的运行情况从整体和微观两个层面进行多维度分析。（一）认罪认罚案件整体概况1.认罪认罚一审案件情况2017-2021年，上海二中院共审结一审案件505件，涉及被告人842人，适用认罪认罚从宽制度审理的一审案件21件，涉及被告人29人，分别占一审案件总数的4.2%、3.4%。作为2016年9月后开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的18个地区之一，上海二中院先行先试，审理认罪认罚一审案件也多集中在2017-2018年。2.认罪认罚二审案件情况2017-2021年，上海二中院共审结二审案件7749件，涉及被告人9169人，其中被告人认罪认罚的1820件，涉及被告人2044人，认罪认罚二审案件数及被告人人数分别占二审案件总数及被告人总人数的23.5%、22.3%。在上述1820件案件中，认罪认罚抗诉案件共15件，占认罪认罚二审案件的0.8%。我院审理的认罪认罚二审案件中，一审适用速裁程序、简易程序、普通程序审理的分别有863件、903件、54件，分别占比47.4%、49.6%、3.0%。速裁和简易程序消化了超过95%的认罪认罚案件，分流作用十分突出。从二审审理方式看，采用不开庭审理的认罪认罚案件1424件，占比78.2%。二审在阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见后即作出裁判，审理效率大大提高。（二）认罪认罚案件微观考察1.量刑建议采纳情况我院审结的认罪认罚一审案件中，法院均采纳了检察院的量刑建议。二审案件中，一审法院未采纳一审检察院量刑建议的仅40件，占比2.2%，经检察院调整量刑建议后法院采纳的13件，占比0.7%，量刑建议采纳率较高。2.被告人判处刑罚情况我院审结的认罪认罚一审案件中，被告人被判处有期徒刑十五年以下的16件、被判处无期徒刑的5件。1820件认罪认罚二审案件中，被告人被判处有期徒刑一年以下刑罚的有1315件，占比72.3%，其中判处拘役222件，判处缓刑24件，分别占比12.2%、1.3%。总体来看，认罪认罚二审案件中轻罪比例较高。3.被告人获得辩护情况根据认罪认罚从宽制度适用的要求，样本案件在审查起诉阶段，被告人签署《认罪认罚具结书》时均有律师在场签字见证。在刑事案件辩护全覆盖的改革背景下，我院审理的认罪认罚一审案件、认罪认罚抗诉案件以及上诉案件中，被告人被判处三年以上有期徒刑的案件均有辩护人。而进入二审阶段的认罪认罚案件，如在一审时适用普通程序进行审理，在一审审理时也均有辩护人参与诉讼。4.二审审理情况我院审结的认罪认罚一审案件，被告人均服从判决，未提出上诉。从二审案件的上、抗诉理由看，15件认罪认罚抗诉案件中，因被告人上诉而抗诉的5件，且案件多集中在2019年；因法院未采纳量刑建议抗诉的7件；因认为法院适用法律不当抗诉的3件。认罪认罚上诉案件的上诉理由主要是量刑过重，共有1630件，占比达90.3%；认为事实不清、不构成犯罪的分别有107件、27件，分别占比5.9%、1.5%；其他上诉理由的40件，占比2.3%。值得注意的是，上诉认为量刑过重的案件中，部分被告人在二审中称真实上诉意图系为了拖延案件生效时间，使剩余刑期接近三个月，以达到留所服刑的目的。从二审结果看，二审维持原判669件、撤诉1142件、改判9件，分别占比36.8%、62.7%、0.5%。其中15件认罪认罚抗诉案件中，二审驳回抗诉6件、撤回抗诉6件、支持抗诉3件，在抗诉案件中分别占比40.0%、40.0%、20.0%。因被告人上诉而抗诉的5件案件中，4件撤回抗诉、1件支持抗诉（二审认为原审量刑过轻改判）；因认为一审法院适用法律不当而抗诉的3件案件中，1件驳回抗诉、1件撤回抗诉、1件支持抗诉；因一审法院未采纳量刑建议抗诉的7件案件中，5件驳回抗诉、1件撤回抗诉、1件支持抗诉。与被告人为留所服刑上诉相对应，上述1136件撤回上诉案件中，被告人剩余刑期在六个月以下的825件，占比72.6%。经过二审法院退卷、一审法院开具执行通知书、看守所分批移送执行等阶段，剩余刑期在六个月以下的被告人大部分最终都留所服刑。二、认罪认罚从宽制度实践运行存在的问题及成因（一）“无因上诉”情况突显根据前述统计，认罪认罚以“量刑过重”为由提出上诉的案件占绝大多数，占比高达90.3％。部分被告人甚至在二审提讯时明确表示上诉系为了拖延时间，即所谓的“无因上诉”。该类案件比例居高不下的主要原因在于：一是认罪认罚案件中被告人多被判处有期徒刑一年以下刑罚，被告人利用二审程序延长羁押期限，以此使自身羁押期限在折抵后符合《刑事诉讼法》关于“对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行”的规定，达到留所服刑的目的。二是在刑事诉讼“上诉不加刑”原则下，试图谋求二审获得更轻刑罚。“无因上诉”降低了认罪认罚案件的诉讼效率，在一定程度上浪费了司法资源，由此引发了司法实践对认罪认罚从宽制度下被告人上诉权行使的争议。实践中主张对被告人上诉权“绝对保护”的观点认为，上诉权是被告人的基本诉讼权利之一，应保护被告人通过上诉寻求救济的正当诉求。认罪认罚从宽制度虽然简化了案件审理程序，但是认定事实或适用法律错误的可能性仍然存在。被告人为获得“从宽”量刑已减让了部分诉讼权利，若再限制其上诉权的行使，无疑阻断了被告人获得救济的可能，也有悖于被告人权利保障的正义要求。主张对被告人上诉权“必要限制”的观点则认为，认罪认罚从宽制度的内在价值是实现案件的繁简分流，追求司法效率。认罪认罚案件中“无因上诉”的被告人系对认罪认罚从宽制度的否定，如对被告人上诉权不加区分一律予以保护，也无法实现认罪认罚从宽制度的根本目的。因此，应对违背认罪认罚承诺的上诉人的上诉权进行限制，防止上诉权滥用，从而保证司法资源的有效配置。（二）“因上诉而抗诉”问题突出基于司法实践中出现大量“无因上诉”案件，检察院认为，被告人签署了《认罪认罚具结书》，即意味着对检察院定罪和量刑建议的全盘接受，并作出承诺。一审法院采纳检察院的量刑建议作出裁判后，被告人或出于留所服刑或出于进一步谋求量刑从宽的目的而提出上诉，不仅违背了认罪认罚从宽制度的信赖要义，也浪费了司法资源，应当通过抗诉进行修正。如：某辖区法院审理的一起走私毒品案件，被告人刘某在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，一审法院采纳检察院的量刑建议，以走私毒品罪对被告人刘某判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。一审判决后，被告人刘某以量刑过重为由提出上诉，一审检察院对此提出抗诉，认为被告人刘某无正当理由上诉，丧失了认罪认罚获得从宽的前提，致使一审判决适用刑罚明显不当，应予改判，加重对被告人的处罚。后该案被告人撤回上诉，检察院随后撤回抗诉。面对认罪认罚案件中检察院以抗诉回应被告人上诉的情况，各地法院做法不一。有的法院认为，应当支持检察院的抗诉，被告人上诉导致原判丧失了认罪认罚从宽的基础，亦即案件事实发生了变化，为了维护认罪认罚从宽制度的权威性和严肃性，有必要以抗诉规制这种滥用上诉权的行为。有的法院则认为，上诉权是被告人的基本诉讼权利，不能以抗诉对抗上诉，只有一审法院判决确有错误才能改判，因而应当驳回抗诉，维持原判。该问题引发的争议已成为认罪认罚从宽制度适用中的新热点，亟待司法实践凝聚共识、予以解决。（三）值班律师作用虚化刑事案件律师辩护全覆盖的背景下，对于适用普通程序开庭审理的认罪认罚案件，已经满足了“有辩护”的要求，但是与“有效辩护”还存在一定差距，更罔论律师参与度更低的速裁和简易程序。囿于受教育程度和法律专业知识储备的不同，被告人对认罪认罚的性质和法律后果的认识程度不一，部分被告人甚至对签署《认罪认罚具结书》的后果存在误解。基于辩方处于的弱势地位，绝大部分被告人不具备独立与检察院进行量刑协商的能力。对此，2019年两高三部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，被告人享有获得法律帮助权，通过派驻值班律师、指定法律援助律师确保被告人获取有效法律帮助。实践发现，值班律师在认罪认罚中所发挥的作用并不明显，在被告人签署《认罪认罚具结书》时，律师的见证流于形式，协商过程相对虚化。一方面，值班律师只有在充分了解案情的基础上，提供的法律帮助才能落地见效。实践中，值班律师见证被告人签署具结书大部分系司法机关临时指派，对案件的事实和证据了解不够。另一方面，对值班律师缺乏相应的激励或考评机制。值班律师进行会见、阅卷、提供法律帮助等工作的动力不够。因此，大多数的法律帮助止步于提供法律咨询、程序适用建议以及帮助申请变更强制措施等，无法在被告人与检察院进行量刑协商时切实维护被告人的合法权利。（四）中级法院启动认罪认罚从宽程序的主动性不足1.中级法院极少在一审案件中启动认罪认罚从宽程序《指导意见》规定，认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼全过程，适用于侦查、审查起诉、审判各个阶段。这意味着，认罪认罚从宽制度适用于所有刑事案件，没有适用阶段、罪名和可能判处刑罚的限定。2017－2021年，我院审结的一审案件中，明确适用认罪认罚的仅21件，认罪认罚从宽程序的启动率较低。主要原因在于：一方面，中院审理的一审案件一般案情重大复杂、社会关注度高，如何在适用认罪认罚从宽制度的同时，兼顾案件法律效果和社会效果的统一，考验司法机关的办案智慧。另一方面，中院审理的一审案件可能判处十年有期徒刑以上重刑的较多，即便适用认罪认罚从宽制度，量刑从宽的空间亦相对狭小。因此，司法机关在对该类案件适用认罪认罚从宽制度时持审慎态度，这也是试点过后，在中院审理的一审案件中启动认罪认罚从宽程序有所下降的重要原因之一。2.认罪认罚从宽制度在二审阶段的适用存在争议在一审已经综合案件的事实、证据、法律适用、被告人的认罪态度等作出判决的情况下，上诉人在二审阶段才提出认罪认罚，法院应当如何处理，目前亦存在争议。我们认为，如果上诉人表示认罪认罚，同时兼有退赃退赔、取得被害人谅解等情节，可以结合案件实际情况给予从宽处理。如果仅是表达了认罪认罚的态度，但没有其他情节，其认罪认罚无论是在程序分流还是实体处理方面，均已失去制度适用的本源意义。实践中亦存在将案件发回一审法院重审，进行程序倒转的情形。我们认为，在一审案件的事实证据、法律适用、审判程序均符合法律规定的情况下，不宜仅因此调整量刑，否则反而拖延了诉讼程序，不利于节约司法资源。三、完善认罪认罚从宽程序的对策建议及有益做法认罪认罚从宽制度是以审判为中心的诉讼制度改革中的一项具体制度举措。针对实践中显现的具体问题，应当立足于“以审判为中心”的基本立场，秉持“公正为本，效率优先”的价值取向，进一步明确“认罪”“认罚”的科学内涵，切实保障诉讼主体的合法权益，完善量刑建议协商机制，挖掘认罪认罚从宽制度在中级法院适用的潜力，不断丰富该制度在司法实践中的运行样态。（一）坚持对认罪认罚量刑建议的实质性审查第一，准确界定“认罪”和“认罚”的科学内涵。根据《指导意见》对“认罪”“认罚”的文本表述，结合司法实践现状，应以有利于被告人为原则，准确解读、把握“认罪”“认罚”的内涵。实践中强调，“认罪”系对客观犯罪事实的承认，而不局限于对侦查机关立案或者检察院指控的罪名的承认；“认罚”系对可能被判处刑罚的认可，反映被告人愿意接受处罚的悔罪态度。换言之，不能机械地认为被告人对自己行为性质进行辩解即为对认罪认罚的否定，应当允许被告人表达其对可能被判处刑罚的预期。第二，审查被告人认罪认罚的事实依据和证据情况。法院适用认罪认罚程序，意味着程序上的从简和量刑上的从宽，但并不代表证据标准的降低，仍应秉持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则审理此类案件。法院采纳检察院量刑建议的前提是坚持证据裁判原则，检察院指控的证据需达到《刑事诉讼法》第55条规定的“确实、充分”的标准。概言之，法院通过对案件事实和证据的全面审查，实现对检察院提出的量刑建议的实质性审查，以此判断建议的量刑是否与被告人的罪责相匹配。第三，审查被告人认罪认罚的自愿性。认罪认罚的自愿性是保障认罪认罚从宽制度效果的前提。在认罪认罚协商机制之下，被告人认罪认罚的自愿性易受到“从宽”福利的诱导，也更易为了获得更大程度的量刑优惠而让渡自己的诉讼权利。法院在审理认罪认罚案件时，宜通过被告人如实供述罪行、赔偿被害人经济损失等客观行为，审查其认罪悔罪的主观意愿，结合被告人的知情权、辩护权、获得律师帮助权等权利的实现情况和效果，来确定其所作认罪认罚是否真实、自愿。（二）健全公平与效率总体平衡的制度规范第一，坚定尊重和保障被告人上诉权的基本立场。上诉权作为刑事诉讼构造中弱势一方的被告人的救济权，不应以任何形式加以限制。实践案例中出现，检察院将被告人“无因上诉”作为出现“新证据”或者据此认定原审判决事实不清、证据不足，因而提出抗诉，事实上是对上诉人救济权的限制。在现阶段值班律师提供实质性法律帮助尚有提升空间的现状下，允许被告人通过上诉进行程序救济，契合司法公平正义的价值导向。第二，从实体上审查是否存在“违背意愿认罪认罚”等法定情形。被告人认罪认罚又“反悔”，不能由此推定其前期认罪认罚系投机性行为，并因此将其所作的有罪供述、签署的具结书，作为不利于被告人的证据使用。法院在对控辩协商的合法性进行审查时，一方面，要注重对被告人入所体检记录、签署具结书时的同步录音录像等证据的审查；另一方面，要着重审查量刑协商过程中是否充分保障了被告人获得律师帮助等诉讼权利。具体而言，既可以在法庭调查阶段对《认罪认罚具结书》进行举证或者直接讯问被告人，也可以采用庭前提讯、庭审核实的方式。第三，在程序上借助速裁、简易程序等达到“简案快审”的目的。对于可能判处被告人一年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，可以采取集中开庭、当庭宣判的方式缩短案件审理周期。但是，也需要根据案件的事实和证据，以及被告人认罪认罚的态度变化，及时转换审理程序，兼顾效率与公正。对于仅为了拖延诉讼进程的“无因上诉”案件，当前我院通过由专门的刑事速裁审判团队审理，采用不开庭审理的方式、制作刑事速裁格式文书等简化模式来达到司法公正和诉讼效率的平衡。（三）畅通认罪认罚量刑协商的运行机制认罪认罚从宽制度体现了刑事诉讼模式中协作式的一面，良好的控辩审关系以及充分的量刑协商是顺利推进认罪认罚从宽程序的关键，其高效、良好运行，有赖于公安机关、检察院、法院与辩护律师的协同作用。第一，优化量刑建议的模式。对于检察院提出的量刑建议，《指导意见》明确规定“对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的”，法院应当采纳。为了保障被告人对裁判结果的预期性、降低其认罪认罚反悔的概率，建议检察院采用“复合的量刑建议模式”，以提高量刑协商的成功率。对于《关于常见犯罪的量刑指导意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》中确定了量刑幅度和各种量刑减让细则的罪名，检察院应当提出确定刑量刑建议；对于其他可能判处三年以下有期徒刑的案件，一般应当提出确定的量刑建议；对于新类型以及不常见的犯罪案件、量刑情节复杂的重罪案件等，则提出幅度刑量刑建议。此外，对于部分案件事实、情节尚未固定的情形，检察院可以提出附条件的幅度刑量刑建议。比如被告人认罪认罚并积极要求退赔，但在案件开庭审理时尚无法完全履行的，检察院即可提出复合量刑建议，激励被告人积极主动将认罪认罚落实到行动。第二，确保控辩双方充分协商。控辩之间就量刑建议进行充分协商，是保证量刑建议公正性、合理性的必由之路，同时也能简化庭审程序，提高庭审效率。一是强化控辩协商环节时的证据开示，检察院在提审被告人时，可将公安机关移送的证据整理归纳为证据清单，并向被告人及其辩护人或值班律师出示证据。特别是在案情复杂、证据材料多的案件中，还可进行多轮协商程序，提高量刑建议的精准性。二是在共同犯罪中，除了就犯罪嫌疑人、被告人本人的量刑进行协商外，还应当告知其同案犯的建议量刑，被告人可以根据自己在共同犯罪中的地位、作用，形成更为准确的心理预期。三是鼓励辩护律师与被告人之间就认罪认罚协商情况在最大程度上达成一致，更好地实现辩护效果。第三，完善量刑建议提出后的调整机制。在认罪认罚从宽程序中，法院是否采纳检察院的量刑建议，不仅关乎被告人的定罪量刑，还影响审判程序的选择、转换。法院对检察院提出的量刑建议有不同意见时，既不能为了快速结案而勉强采纳意见，也不宜直接否定量刑建议径行作出判决。更恰当的做法是基于事实、证据、情节等，结合被告人及其辩护人的意见，在说明理由后告知检察院调整量刑建议，并记录在案。对被告人不利的量刑建议变更，应当向被告人释明并征求其和辩护人的意见。检察院同意调整量刑建议的，应当让被告人重新签署《认罪认罚具结书》；不调整量刑建议的，应当告知法院。法院对检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，应当依法作出判决。（四）探索完善中级法院适用认罪认罚程序的路径第一，厘清中级法院启动认罪认罚程序的逻辑起点。中级法院审理的一审案件在案件性质、复杂程度等方面具有其特殊性，但案件特点并非阻却其启动认罪认罚程序的绝对事由。由于该些案件犯罪性质的严重性，修复被破坏的社会关系的需求也更为迫切，中级法院适用认罪认罚程序，仍有其实体公正和程序效率的双重价值。因此，除重大、复杂、敏感等不适宜的、对促进程序简化等无实质意义的案件外，中级法院审理的一审案件也应积极适用认罪认罚从宽制度，以被告人是否认罪作为程序分流的起点。对于被告人在审查起诉阶段没有签署《认罪认罚具结书》，但在审理阶段提出认罪认罚的，法院可以建议检察院与其签署具结书。如果没有签署的，法院可以结合其他情节，充分考虑被告人的认罪认罚态度，并在量刑中予以体现。第二，建立中级法院一审刑事案件适用认罪认罚程序的分流机制。目前，我院正积极探索在中级法院一审刑事案件中适用该制度的新路径，尝试以被告人“认罪”和“不认罪”为标准，搭建两类诉讼程序，围绕控辩双方量刑协商情况分别进入快、慢分流车道。由于“认罪”与“认罚”是各自独立的两个不同的情节，因此在诉讼程序的构建上还应考虑按照“定罪—量刑”的层级进行。对于被告人不认罪的，适用聚焦庭审实质化的普通程序，以“一证一举证一质证”为原则进行“繁案精审”，让证据充分展示质证、诉辩意见充分发表、事实充分查明认定；对于被告人认罪悔罪但在检察院量刑建议以下求刑的，仍适用普通程序审理，但强化审前程序的证据把关和过滤，以分类举证的方式，把更多精力放在对影响量刑的事实、证据的质证和辩论；对于被告人完全同意检察院量刑建议的，即可集中于控辩双方对协商性事实的争锋，重点审查《认罪认罚具结书》中确定的事实以及被告人的认罪程度、对社会关系的修复程度等内容。第三，审慎启动二审阶段的认罪认罚从宽程序。认罪认罚从宽制度作为一项旨在推动刑事案件繁简分流、节约司法资源的重大改革部署，司法经济是其制度设计中非常关键的一环。对于一审未进行量刑协商、二审时被告人申请启动认罪认罚程序的情形，宜综合被告人的悔罪态度、坦白、退缴等情节，依照一般案件中对坦白、自首从宽的处理思路作出裁判。（五）强化认罪认罚从宽制度的配套衔接机制完善认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中的运行，是司法实践中的一项系统工程，既要关注制度本身，也需要多方合力的综合配套衔接机制予以保障。第一，探索值班律师的辩护人化。进一步完善值班律师制度，赋予值班律师类似辩护人身份的诉讼地位。对于被告人没有委托辩护人的情形，优先指定值班律师作为法律援助律师，实质协助被告人进行认罪认罚程序选择和量刑协商。将法律明确赋予值班律师的“提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见”的法律帮助职权延续至上诉期满，通过一审判后答疑降低被告人“无因上诉”的概率，也避免发生检察院以抗诉对抗被告人上诉的情况。第二，扩大非监禁刑的适用。综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性质、情节和社会危害性，适度增加非监禁刑的适用率，进一步发挥认罪认罚从宽制度对恢复性司法构建的价值。依托长三角一体化发展的战略优势，建立上海、浙江、江苏、安徽四地跨省社区矫正协作机制，搭建信息共享平台，为提高认罪认罚案件中犯罪嫌疑人、被告人适用非羁押性强制措施提供前置性制度保障。通过更密切的信息共享、更畅通的材料网上流转、更便利的执行方式，保证跨省流动人口进行社区矫正的及时性、有效性。第三，利用智能辅助办案系统，继续推进量刑规范化建设。加强公、检、法、司之间横向的业务交流，以及上下级机关之间纵向的业务指导。通过召开专题研讨会、座谈会等方式，就认罪认罚的一些具体适用问题形成统一意见，尤其是在“认罪”“认罚”的解读、被告人“无因上诉”的处理立场以及重大刑事案件中启动认罪认罚从宽程序等方面凝聚各方智识，并在规范层面联合制定相关量刑细则，促进量刑建议尺度的一致性，形成改革合力。撰写人：袁婷、王霏、夏菁上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：2017-2021年企业犯罪案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2016-2020年患者知情同意权纠纷案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2016-2020年车辆租赁合同纠纷案件审判白皮书｜至正研究

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布13年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自本周三起连续六个工作日向公众推送今年发布的六本审判白皮书。本期主题为《2017-2021年企业犯罪案件审判白皮书》，下期主题为《2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。2017-2021年企业犯罪案件审判白皮书上海是中国最大的经济金融中心城市，近年来，其以优质的营商环境吸引了众多有实力企业的进驻。作为最重要的市场主体，企业在促进就业、科技创新、拉动经济增长等方面发挥着不可替代的作用，但企业在经营过程中也会面临法律风险，企业犯罪的刑事风险最为严峻，既关乎企业生死存亡，又往往伴随严重的社会负效应。为此，上海市第二中级人民法院对近五年本院及辖区法院审结的企业犯罪案件进行了梳理总结，深挖企业犯罪根源，分析审理企业犯罪案件的难点，并就企业犯罪治理提出建议，以期能助力法治化营商环境建设，为后疫情时代企业的健康发展提供有力司法服务和保障。一、企业犯罪案件概况企业是指依法成立并具有一定的组织形式，以盈利为目的独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织，包含公司在内的所有企业都能成为犯罪主体。根据《刑法》第三十条的规定，企业犯罪是单位犯罪的主要表现形式，它泛指所有以企业为犯罪主体的犯罪。（一）企业犯罪总体数量2017年至2021年，上海二中院及辖区法院共审结一审企业犯罪案件451件，涉案企业346家（有企业犯罪案件中被告人会分案处理，涉案企业不作重复统计）。具体来看：2017年审结一审企业犯罪案件125件，涉案企业128家；2018年审结一审企业犯罪案件109件，涉案企业112家；2019年审结一审企业犯罪案件60件，涉案企业33家；2020年审结一审企业犯罪案件68件，涉案企业34家；2021年审结一审企业犯罪案件89件，涉案企业39家。图1：企业犯罪数量分布情况（二）企业犯罪所涉行业和案发环节2017年至2021年，451件企业犯罪案件所涉行业和环节分布广泛。行业涵盖了金融业、租赁和商务服务业、科技推广和应用服务业、专业技术服务业、批发和零售业、制造业、农业等等；案发环节则包括日常经营、财务管理、产品生产、融资、贸易等等。（三）企业犯罪类型和具体罪名451件企业犯罪案件共涉及刑法分则五大类27个罪名。从犯罪类型来看，主要集中于破坏社会主义市场经济秩序类犯罪,有426起案件，占总案件数的94.5%；贪污贿赂类犯罪有10起案件；妨害社会管理秩序类犯罪有8起案件；侵犯公民人身权利、民主权利类和侵犯财产类犯罪只分别涉及6起和1起案件。图2：企业犯罪类型分布图

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作者简介李洁，上海市第二中级人民法院研究室（审管办）法官助理以驾车冲撞方式危害公共安全的主观心态判断——从金沙江路5死7伤案说起【裁判要旨】

作者简介翁强，无锡市中级人民法院执行局法官助理杜伟建，无锡市中级人民法院立案二庭四级高级法官钱晋，江苏省宜兴市人民法院道交庭副庭长，一级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）类案检索在法律适用分歧解决中的运用：启动、方法和评价——以债务人死亡赔偿金能否用于清偿其生前债务为例内容提要：同案不同判所体现出的法律适用分歧将极大地损害司法权威和公信力。类案检索对于解决法律适用分歧起到重要作用，因为它能够提供对同一法律问题的不同解决方案。类案检索首先离不开对何时启动、如何识别类案的探讨，更重要的是裁判者要检视这些对同一法律问题有不同解决方案的类案中，何者更具有合理性、合法性。对于检视标准，要从法律效果和社会效果是两个维度出发，即分别是法律解释过程规范性和裁判结果价值导向性分析，进而决定是否予以参照适用类案并说明相应的理由。关键词类案检索

编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“涉合同解除类改发案件裁判要点”，由我院商事审判庭陈晓宇审判团队整理而成，对我院近年审结的涉合同解除类改发案件中违约方起诉主张解除合同案件的审理要点、违约金过高争议的判断、合同解除后预期利益的认定等问题做出梳理和回应。供稿人：李洋、徐晨涉合同解除类改发案件裁判要点问题之一在审理涉及双务合同解除的案件时，应否严格基于原告的请求权做出裁判？裁判观点根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条第2款规定，人民法院在审理双务合同解除类案件时，应参照纪要第36条的程序和要求对当事人进行释明，告知原告变更或增加诉讼请求，或者告知被告提出同时履行抗辩，对于合同解除的后果一并予以处理。基于上述规定，在因双务合同引发的诉讼中，原告起诉请求解除合同，被告主张继续履行，或者原告起诉请求继续履行，而被告主张解除合同，法院判决合同解除的，要特别注意对合同解除的后果应一并处理，防止机械适用“不告不理”原则仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应当依职权向当事人明确释明变更或者增加诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。问题之二违约方起诉解除合同，审理中应注意哪些要点？裁判观点人民法院在审理涉及违约方起诉主张解除合同的案件时，应注意以下要点：第一，支持违约方解除合同的诉讼请求，有利于破除合同僵局，实现实质正义，但须严格把握适用标准，即双方当事人对于合同履行已形成僵局，系争合同继续履行既非必要，也无现实可能，违约方不存在恶意违约的情形，若要求其继续履行合同，对其显失公平，而守约方拒绝解除合同，有违诚实信用原则，在此情况下，法院可以判决双方终止合同。第二，法院基于上述理由以判决方式终止双方当事人之间的法律关系并非基于当事人享有的解除权，而是基于司法终止权，二者不应混淆。建议在判决主文中采用以下表述方式：“确认原告xx与被告xx于x年x月x日签订的《xx合同》于xxx之日起终止”。第三，违约方主张解除合同是形成诉权，只能通过向人民法院或仲裁机构提出请求，不能通过向对方送达通知的方式行使，因此，法院应避免以违约方主张解除合同的意思表示到达对方的时间点作为终止双方权利义务的日期，此种做法系解除权意思表示到达主义的惯性延伸，等同于认可了违约方享有解除权，难以体现出公平原则、诚信原则。审判实务中，法院多以“一审判决生效之日”“二审判决作出之日”作为判决主文中合同终止的时间点。第四，违约方不应因其违约行为而获利，也不得因合同解除而逃避违约责任。违约方在提起诉讼时往往否认自己的违约行为而主张对方违约并要求解除合同、赔偿损失，此时，法院应审慎处理终止合同关系后的责任承担问题。特别是在经法院释明后，被告坚持不对原告的违约责任提起反诉的情形下，法院亦应基于原告的损失赔偿请求，全面查明合同履行情况，避免出现违约方获利的情况。第五，赋予违约方诉请终止合同的权利，有利于促进社会资源的合理使用，但在一些长期继续性合同如房屋租赁合同、承包经营合同纠纷审理过程中，作为违约方的承租人、承包方向法院诉请解除合同，从起诉到裁判生效，有时耗时较长，不能有效地将非恶意违约方从已经失去履行利益的合同中解脱出来，因此，对于承租人弃租、承包方撤离情形下的合同纠纷，法院应考虑适用减损规则，以更有效地遏制出租人、发包方扩大损失，甚至是追求不当利益的情形，切实促进社会资源的充分利用。问题之三违约方起诉解除合同，被告未对原告的违约责任提出反诉，应否对双方的违约责任一并处理？裁判观点处分原则作为民事诉讼的基本原则，限定了诉讼中人民法院应围绕当事人的诉请作出裁判。尽管在涉及合同解除与否的诉讼中，合同解除的原因属于必须查明的事实，原告作为提起诉讼的一方也可能是违约方，需要对合同解除后果承担责任，但是在被告仅对其因合同解除遭受的损失进行抗辩但未提起反诉的情况下，法院直接对原告的违约行为进行审理认定，实际上是代被告对要求原告承担何种违约责任作出了选择，侵害了当事人的处分权利和辩论权利，同时也会使得判决既判力不当扩张。此种情况下，宜行使释明权询问当事人是否于本案中提出反诉以便合并审理，或者对原告的违约责任在裁判中告知被告另行主张。问题之四合同双方在履约过程中对合同解除后的赔偿金额协商一致，违约方在诉讼中辩称该金额过高，如守约方的证据显示其实际损失确低于该赔偿金额的，人民法院是否应对赔偿金额进行调整？裁判观点对违约金过高争议的判断，原则上应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期可得利益损失等因素，根据公平原则、诚信原则予以综合判断。合同双方作为商事主体，在合同履行过程中对赔偿金额协商一致，是双方对解除后果和违约责任的再次确认，目的在于降低评估、鉴定、协商等情况下的时间、金钱成本，尽快从损失赔偿纠纷中解脱出来。即使约定的赔偿金额过高，也是违约方自身能够预见并自愿承担的违约成本，故若无可撤销、无效等事由，或严重违反公平原则、诚信原则并导致利益严重失衡的，人民法院一般不应再进行调整，否则不利于维护当事人意思自治和诚实信用原则。问题之五合同解除后，预期利益如何认定？裁判观点预期利益是合同正常履行的情况下，合同一方主体可以获得的利益，属于法定的违约方应承担的损失赔偿范围。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称1999年《合同法》）对损失赔偿额中可包含预期利益均持肯定态度，且均规定了“可预见性”原则。预期利益因合同未能继续履行而尚未实际发生，因此，判断预期利益是否存在及其金额在司法实践中具有一定难度。对此，我们认为：第一，若合同正常履行一方必然获得的价款是合同主体在签订合同时均可以预见到的，故当一方的违约行为阻碍合同继续履行时，另一方必然获得的价款中扣除履行成本的部分属于预期利益范畴，违约方应当赔偿。第二，合同预期利益作为合同履行可获得的对价，其金额的确定应首先参考合同约定。合同约定的金额一方面是合同主体知晓的内容，属于应当预见到的合同履行利益，另一方面也是合同正常履行的情况下，一方获得合同履行价款的计算依据。因此，在一些继续性合同中，后续的预期利益可参考此前已经履行的部分中一方的收益来计算。第三，主张获得预期利益的一方当事人应对预期利益的存在及金额进行举证，当其举证达到法官相信预期利益存在但对金额无法形成内心确信的程度时，不宜以一方所主张的预期利益计算方式不符合合同约定或不合理，或者其主张金额缺乏依据为由，对该主张整体不予支持。预期利益金额作为事实问题，人民法院可以列为争议焦点，组织当事人充分辩论后，依法行使自由裁量权，对预期利益金额的确定可结合合同约定、履行事实等进行综合判断。问题之六双务合同中，一方当事人违约，对方当事人消极履行是行使抗辩权还是构成违约行为应如何审查认定？裁判观点在双务合同中，当一方当事人违约导致解除权条件成就时，对方当事人依法或者依约享有解除权，但基于业务模式的特点、商业风险的判断、履约磋商的经验等，对方当事人不选择行使解除权，而是通过消极履行己方义务的方式，以期达到促使违约方继续履行合同的目的，但从客观上看，该消极履约行为亦与合同约定不符。例如，在问题来源案件中，接受服务一方未依约支付服务费，此时提供服务一方未主张行使合同解除权，而是选择降低服务标准以促使对方履行付款义务。在此情况下，人民法院不能简单地将消极履约行为视同违约行为，当可明确认定违约方的违约行为在先时，对方当事人在享有合同解除权的前提下为促使合同继续履行而未依约履行义务，如果该行为符合法定或者约定的抗辩权行使条件，则该行为应被认定为行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，不构成违约。判断行为是行使抗辩权还是违约，应关注以下问题：系争合同约定的具体权利义务内容、双方当事人基于合同约定形成的业务模式、当事人是否存在违约行为、法律规定或者合同约定的解除权条件是否成就、行使抗辩权的条件是否成就。需要注意的是，审判实务中的难点在于，违约方的违约行为与守约方行使抗辩权的行为存在行为交叉或在时间上极为接近，此种情形下，法院需要结合上述审理要点对违约方、违约行为作出清晰认定。问题之七一方当事人存在以自己的行为表明不履行主要债务的，合同的解除时间是守约方解除合同的意思表示到达相对方之时，还是表明不履行主要债务的行为作出之时？裁判观点《民法典》第五百六十五条、1999年《合同法》第九十六条均规定，当事人主张约定解除或者行使法定解除权的，合同自通知到达对方时解除。解除权作为一种形成权，应当以意思表示达到对方时才发生解除合同的法律效果。合同主体虽然已经以自己的行为表明不履行合同主要债务，但该违约行为不是解除合同的表意行为。守约方向人民法院提起诉讼要求解除合同，其诉请依据属于形成权，合同解除的法律效力溯及至解除合同的意思表示到达相对方时，而不能追溯到违约行为作出之时。问题之八名为托管实为挂靠的合同纠纷中，一方当事人主张合同解除，对方当事人主张合同无效，审理中应注意哪些要点？裁判观点在建设工程等领域，当事人为规避法律规定，有时会选择以“委托”“托管”等名义订立合同，而合同内容的实质是发包人明知实际施工人无资质或故意追求借用资质，其目的在于让无资质的施工人实际履行合同。因该类合同履行发生纠纷时，多由发包人作为原告提起诉讼，主张合同有效，并据此主张行使合同解除权或追求实现合同解除后的违约责任。此时，人民法院对于发包人与承包人之间、承包人与无资质的实际施工人之间签订的合同效力应作出准确判断。审判实务中，该类借用施工资质的合同一般被认定为无效。在认定系争合同无效的情况下，合同中关于支付费用、赔偿违约金的具体条款亦归于无效，但就当事人承担的实际损失，法院可以在综合考虑双方当事人过错程度、损失大小等因素的前提下，对损失赔偿问题作出适当处理。问题之九在承揽合同中，定作人起诉请求解除合同，未明确其解除合同系行使定作人任意解除权还是合同法定解除权的，如何处理？裁判观点合同法定解除权与定作人任意解除权系不同的请求权基础，存在不同的构成要件，不同的构成要件对应不同的要件事实，审判思路、审理内容也因此各不相同。在当事人未对自己请求权基础进行明确的情况下，人民法院应当首先行使释明权，而非直接代替当事人作出选择进行裁判。问题之十承揽合同中工作成果已经完成的，能否以质量问题为由行使定作人任意解除权？裁判观点一般情况下，不宜直接支持。《民法典》第七百八十七条规定定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，则当承揽合同项下工作成果已经完成的，不论承揽物是否存在质量问题，不宜再赋予定作人任意解除权。《民法典》第七百八十一条规定，对于承揽定作物的质量问题，定作人可以合理选择修理、重作、减少报酬、赔偿损失等。因质量问题所主张的责任方式应当严格按照前述法律的规定予以主张，如果可以通过上述方式救济的，不宜再行支持解除权的行使。当然，如果质量问题已经严重到无法弥补、导致合同目的无法实现的，则可以适用《民法典》合同通则分编中合同法定解除事由予以救济。问题之十一承揽合同纠纷案件审理中认定合同应予解除，则案涉定作物的归属问题如何解决？裁判观点承揽合同满足解除条件的，人民法院应当向当事人释明解除的法律后果，并将需要返还的定作物一并在案件中处理。处理承揽合同解除的后果时应区分两种情况：第一，承揽人作为守约方主张的损失是其应交付定作物对应的全部价款。第二，承揽人作为守约方主张的损失是扣除其应交付定作物残值后的实际损失。在第一种情况下，承揽人主张赔偿损失的实质是要求违约的定作人继续履行合同，此时若法院支持承揽人诉请，应一并判决承揽人将定作物交付定作人。在第二种情况下，定作物一般应归承揽人自行处置；需注意在来料加工情形下，对定作物残值的认定应统筹考虑定作人所提供材料的价值。另外，在第一种情况下，法院应根据案情，在必要时组织双方当事人对已完成、未交付的定作物进行清点确认。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：拆除违法建筑类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：人身损害类改发案件裁判要点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编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“拆除违法建筑类改发案件裁判要点”，由我院行政审判庭马浩方审判团队整理而成，对我院近年审结的拆除违法建筑类改发案件中拆除违法建筑主体的认定问题、违法强制拆除行为造成当事人合法财产损失的赔偿范围认定等问题做出梳理和回应。供稿人：王立帆拆除违法建筑类改发案件裁判要点问题之一行政机关作出责令限期拆除违法建筑决定前发出的责令改正通知，是否属于行政诉讼受案范围？裁判观点行政机关对违法建筑搭建人发出责令改正通知之后，因当事人未依法自行改正，又作出责令限期拆除违法建筑决定，该责令改正通知属于处理违法建筑过程中的一个环节，依附于责令限期拆除违法建筑决定，并未直接对行政相对人的权利义务产生影响，并非独立可诉的行政行为，不属于人民法院受案范围。问题之二村民的自建房屋被强制拆除，当事人对拆除行为不服提起行政诉讼，乡镇人民政府主张系村委会自治行为，村委会亦予以认可，乡镇人民政府是否为适格被告？裁判观点关于拆除违法建筑主体的认定问题，因实践中情况复杂，需要根据案件具体情况综合判断。就问题来源案件而言，一方面，村委会向辖区内居民发出过告知，告知中有“为落实区域环境综合整治工作要求”“根据上海市五违四必工作要求”等表述；另一方面，被拆除房屋系当事人宅基地上房屋，并非村委会财产。涉案房屋被拆除是由乡镇人民政府主导，为实现乡镇人民政府的行政管理目的，村委会不具有认定及强制拆除违法建筑的行政职权,故乡镇人民政府为适格被告。问题之三行政机关在拆除违法建筑过程中，从未向行政相对人送达相关文书，仅将相关文书张贴于涉案房屋门口，并经见证，行政程序是否合法？裁判观点责令改正通知书、限期拆除决定、强制拆除决定以及催告书等文书应当以法定形式送达当事人。当事人拒收或无法直接送达的，可采用留置送达、委托邮寄送达、公告送达等形式，具体适用情形和要求应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定。行政机关未曾直接送达或以邮寄、留置、公告等方式向行政相对人送达相关文书，而是在行政相对人不在场的情况下，径直将相关文书张贴于涉案房屋门上，该送达方式不符合要求，违反法定程序。问题之四行政机关在实施强制拆除违法建筑前，未发布通告，是否符合法定程序？裁判观点原《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第三款规定，市或者区、县人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的，应当在强制拆除的七日前发布通告；第二十四条规定，乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。行政机关实施的强制拆除违法建筑行为，未在强制拆除七日前发布通告，违反了上述规定，不符合法定程序。问题来源案件判决后，《上海市拆除违法建筑若干规定》于2017年修改，原第十一条第三款的规定在修改中已被删除，但对于现行拆除违法建筑相关法律法规中的程序要求，行政机关应当遵守，法院亦应对行政机关的拆除行为是否符合程序规定进行审查。问题之五对于河道公共管理范围内（河道边）已建成多年的违法建筑，行政机关能否以其影响拟建设的项目工程为由，作出立即代履行决定？裁判观点《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。根据该规定，行政机关作出立即代履行决定有严格的前提条件：首先存在位于道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或污染物；其次，如不立即清除则会影响正常交通秩序或公共安全，即应具有需立即清除的紧迫性。河道边已建成多年的违法建筑并不构成河道上的障碍物，且不存在需立即清除的紧迫性，行政机关以其影响拟建设的项目工程为由，作出立即代履行决定属于适用法律错误，法院应当视情况判决撤销或确认违法。问题之六行政机关实施强制拆除违法建筑行为造成当事人合法财产损失，该强制拆除行为已被确认违法，当事人申请行政赔偿，赔偿范围如何确定？裁判观点行政机关违反法定程序实施拆除违法建筑行为，造成当事人合法财产损失的，应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定予以赔偿。关于赔偿范围，法院应当根据原被告双方的举证综合审查认定，避免遗漏赔偿事项，充分保障当事人的财产权益。问题来源案件中，当事人主张观赏鱼损失，涉案观赏鱼养殖场拆除前，相关评估报告对养殖场内的观赏鱼等进行了清点和评估，而拆除当日行政机关未对当事人的财物进行妥善保管，拆除后的评估报告中未提及观赏鱼的评估价值，原审法院忽略了此处不同，仅以拆除后的评估报告作为赔偿数额认定依据，遗漏了赔偿项目，二审予以纠正。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：行政诉讼起诉条件审查类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：人身损害类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：治安管理纠纷类改发案件裁判要点｜至正研究

作者简介牟玺蓉，上海市第二中级人民法院民事审判庭债权纠纷审判团队法官助理优化营商环境背景下：实现担保物权程序的统一适用规范进路内容提要：实现担保物权程序的高效快捷、低成本与营商环境的优化相融协同，该程序的有效运行有助于“获得信贷”

作者简介张晓菁，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队负责人，三级高级法官柳洋，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）风险代理费转付中可预见性规则的运用【内容提要】当事人约定代理费由违约方转付、守约方已实际支付风险代理费的，违约方转付风险代理费的责任范围应当受可预见性规则的限制，损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的损失，守约方关于风险代理费转付的请求，人民法院应参照一般代理费收费标准部分予以支持。可预见性规则并非对守约方与代理人之间意思自治的否定，而是在守约方与违约方之间分配损失，以适当的违约成本促使当事人及时履约，同时，法官应当摒弃风险代理费全有或者全无的处理方式，以实现守约方与违约方的利益平衡。违约方可预见的合理代理费需要考虑守约方胜诉金额、一般代理计算标准、案件阶段数量等因素，在半风险代理模式中，还应当扣除违约方已负担的基础代理费。关键词风险代理

作者简介朱志磊，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事合同纠纷第二审判团队审判员，四级高级法官段夏，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事合同纠纷第二审判团队法官助理文章思维导图（左右滑动查看图片）独家销售代理协议中违约金酌定的司法规则【裁判要旨】当事人申请调整违约金时，人民法院应首先判断约定违约金的性质，并结合当事人缔约能力、违约责任条款的设定、合同实际履行情况等认定违约金是否过高。违约金的司法酌定属于自由裁量权的范畴，人民法院应当以公平原则和诚实信用原则为基础，结合与有过失规则、违约方获利情况、合同履行时间长短等因素，将自由心证的过程全面呈现，实现意思自治与实质公正的平衡。独家销售代理协议中销售方根本违约销售，应承担惩罚性违约金。在委托方的实际损失无法确定的情况下，可将销售方销售利润的3倍作为酌定基准。【案

作者简介吴燕，江苏省盐城市中级人民法院法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）审判体系现代化视野下的申请再审程序运行之多维审视与思考内容提要：保障当事人的申请再审权利，推动申请再审案件复查程序公正高效运行，是贯彻以人民为中心的发展思想的具体要求，也是推进审判体系和审判能力现代化的题中之意。但从近年来的司法实践来看，申请再审权被滥用，案件复查质效不高等问题突出。从当事人申请再审的角度来分析，诉讼成本与诉讼利益不对等是造成申请再审权被滥用的根本原因。从法院内部的审判权运行的角度来分析，绩效考核不科学、错案标准不明、一些地方在审级管辖上的变通做法对“上提一级”原则的冲击等均导致申请再审案件复查质效不高，影响了当事人申请再审权利的保障和申请再审程序功能的发挥。申请再审程序的完善应当立足于“补充救济”程序的功能定位，在保障当事人的申请再审权利和维护司法既判力之间寻求平衡。并将申请再审程序改革与相关配套机制改革协同推进，才能真正构建与审判体系现代化相适应的申请再审制度。关键词申请再审