编者按为提高我院及辖区法院商事审判思维能力，提升商事审判质效，完善适法统一机制，我院商事审判庭对于在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《公司决议纠纷案件要素式审判指引（试行）》，系我院商事审判庭与普陀法院商事庭共同撰写，并经我院商事庭专业法官会议讨论通过，供辖区法院商事审判庭参考。往期内容：股东知情权纠纷案件要素式审判指引（试行）课题组刘亚玲，上海市普陀区人民法院副院长蒋浩，上海市普陀区人民法院商事审判庭庭长何伟，上海市普陀区人民法院商事审判庭公司破产审判团队负责人指导组张晓菁，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队审判长李非易，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事速裁审判团队负责人柳洋，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理公司决议纠纷案件要素式审判指引（试行）一、常见审理要素及其审查要点通过梳理法律规定并总结审判经验可知，公司决议纠纷案件的审理要素主要集中在原告身份、被告资格、原告起诉法定期间、决议瑕疵等四个方面。法院在审理公司决议纠纷案件时，应以上述四个方面的审理要素及其审查要点为线索和路径，收集案件要素具体信息，梳理争议焦点，并据此展开审理。（一）原告身份原告身份的审查，主要决定提起公司决议纠纷案件的原告是否适格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》(以下简称公司法解释四）第一条、第二条规定明确了决议效力案件的原告范围，也即决议无效之诉和决议不成立之诉的原告包括公司股东、董事、监事等具有诉的利益的相关主体，决议撤销之诉的原告为公司股东。1.原告系公司股东起诉时具有公司股东资格的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。审查原告是否具有股东身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司内部登记（公司章程、股东名册等）、法院生效判决等确定。关于原告股东资格发生争议的审查要点有如下几种情形：（1）原告非公司工商登记股东，其主张系公司实际出资人（隐名股东）。①在公司决议纠纷案件中，一般不宜直接审查认定原告是否系公司的实际股东。隐名股东在显名前，不是公司法意义上的股东，不具有原告主体资格。即便原告已经另案提起公司股东资格确认纠纷，只要没有生效判决认定原告是公司股东，则不能认定该原告系公司股东。在原告非公司登记股东的情况下，若亦难以认定其与公司决议具有直接利害关系的情况下，原告不能提起公司决议纠纷案件。②原告虽非公司工商登记股东，但以实际股东身份参与公司股东会会议，且在涉案公司决议上签字，则一般可认定原告有权提起针对涉案公司决议的诉讼。（2）原告已非公司股东，而系公司前股东。公司前股东一般不具有提起公司决议效力纠纷的原告资格。若原告已将股权全部转让但主张股权转让协议无效的，一般认为在原告尚未提起股权转让纠纷确认股份转让协议不成立或无效，或原告虽已提起相关诉讼但未有生效法院判决认定股权转让协议效力的情况下，原告股东资格尚不确定。在此情况下，应认定该前股东不符合提起公司决议纠纷的原告资格。（3）原告系公司新股东。判断原告是否具有股东资格的考察时间点是原告起诉时而非系争决议作出时。若原告在起诉时具有股东资格，即可认定原告具有起诉资格，法院一般不应再审查原告与系争决议是否具有诉的利益。法院不以决议时原告是否具有股东资格作为判断原告资格的时点要件，即法院不能以新股东并非系争决议的参会人或表决人为由，认定新股东与系争决议没有诉的利益，进而否认新股东的原告资格。（4）原告在诉讼中转让股权的处理。原告在诉讼中转让全部股权以致丧失股东资格的，应依照当事人恒定和诉讼继承原则的规定处理，即在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。（5）原告未缴出资或瑕疵出资。①在认缴资本制度下，不以实际缴纳出资作为认定原告具有股东资格的必要条件。虽未出资，但明确认缴，并记载于股东名册、公司登记的人，应当认定其具备股东资格。②原告的股东出资即便有瑕疵，一般情况下也不影响原告提起公司决议纠纷的资格。法院应审查公司是否作出有效决议剥夺了原告的股东资格，是否有生效的法院判决剥夺了原告的股东资格。若否，则原告提起公司决议纠纷的起诉资格不受影响。2.原告系公司董事起诉时具有公司董事身份的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。（1）审查原告是否具有董事身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司股东（大）会决议、股东决定等确定。原告系国企职工董事的，应审查职工代表大会、职工大会决议或其他民主选举结果。（2）审查原告是否具有董事身份的考察时间点为原告起诉时。若原告虽被股东会选举为公司董事，但尚未完成工商登记的，但其起诉确认该股东会决议有效的，一般应认定原告不具有提起针对该股东会决议效力诉讼的资格。3.原告系公司监事起诉时具有公司监事身份的人，有提起公司决议纠纷的原告资格。审查原告是否具有监事身份，一般应通过审查公司企业工商登记信息、公司股东（大）会决议、股东决定等确定。原告系职工监事的，还应审查职工代表大会、职工大会决议或其他民主选举结果。4.原告系其他身份根据公司法解释四第一条规定，能够提起确认公司决议无效或不成立的原告身份包括公司股东、董事、监事等人。对公司股东、董事、监事以外的人能否作为公司决议纠纷案件的原告，应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项规定的原告与本案有直接利害关系的条件，即原告与确认无效或者不成立的股东（大）会、董事会决议之间有直接利害关系。（1）公司高级管理人员。股东会或者股东大会、董事会决议通常会设定与高级管理人员相关的权利义务。因此，高级管理人员在该决议与其个人相关的时候，构成直接利害关系，故具有原告主体资格。（2）公司员工。原则上，公司决议决定的是公司的共益事项，一般不涉及公司员工的个人利益，公司员工无原告主体资格。若法院通过审慎判断，经过审查公司决议内容，能够确定公司决议事项涉及公司员工个人利益的，可以赋予员工原告资格。员工与股东会或者公司大会决议、董事会决议具有直接利害关系可能有如下情形：①设定员工具体义务，如竞业禁止义务、保密义务等，可能对员工权利造成损害。员工对该类决议具有直接利害关系。②员工持股，包括高管人员的持股，通常是公司以公司政策的形式，以董事会决议、股东会决议的方式作出。持股的员工与该类决议具有直接利害关系。（3）公司债权人或公司股东的债权人。公司决议是由股东或董事依据公司法规定或公司章程约定，通过合法程序作出，属于企业法人的内部管理规范，其仅具有内部效力，即仅对公司股东、董事、监事等内部主体具有约束力；而不具有对外效力，即决议约束力并不及于公司外部主体。故原则上，公司债权人或公司股东的债权人对股东会决议、董事会决议并无直接利害关系，不是适格原告。但也存在例外。可能与股东会、董事会决议有直接利害关系的债权人主要包括以下情形：①债券持有人。债券持有人的权利由公开发行合约所界定。股东会或者股东大会决议和董事会决议可能对债券发行合约作出修改。在此情况下，债券持有人与该类决议具有直接利害关系。②拥有投票权安排的债权人。基于融资方案或基于合同约定，债权人在特定情形下拥有参与决策或者限制公司行为的权利。在此情况下，拥有投票权的债权人与相关公司决议具有直接利害关系。（4）公司自身。公司决议纠纷案件应列公司为被告。因此，公司不属于该类诉讼案件的适格原告。法院可引导公司诉讼代表人撤诉，以公司股东、董事、监事等身份重新起诉。若公司诉讼代表人坚持不撤诉的，则应驳回原告起诉。特别需要注意的是，在原告主张其系公司股东、董事、监事身份，但不被法院认可的情况下，法院仍应继续审查原告与系争决议是否具有其他直接利害关系，是否符合以其他身份提起诉讼的资格。（二）被告资格公司法解释四明确规定，公司决议纠纷案件应以公司为被告。该条之所以明确规定公司为被告，是因为决议系以公司名义作出，是公司的意思表示。公司的权力机关均不构成独立的民事主体、诉讼主体。因此，在涉及决议效力的纠纷中，一般只有公司才是适格的被告。若原告列公司以外的其他民事主体如股东、董事、监事、高级管理人员等为被告或共同被告，一般不予准许。若该民事主体与该决议存在利害关系，可根据具体案情决定是否让其以第三人身份参加诉讼。（三）原告起诉的法定期间根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。故原告起诉是否在法定期间内，是重要的审理要素之一。审理时需要注意以下要点：①该六十日的起诉法定期间性质上为除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。②审查原告起诉除斥期间仅限于公司决议撤销纠纷。③审查的重点是原告起诉时与公司决议作出时的期间，而非原告获知决议时与公司决议作出时的期间。④审查时应从宽确定原告起诉时间，即不能单纯以立正式案号时间为准，若法院立诉调案件的时间、原告向法院第一次提交诉状时间符合法律规定的六十日内的，应认定原告起诉符合起诉除斥期间要求。⑤原告作为股东不知道相关决议的存在，是因为公司在会议召集、通知时故意遗漏该股东，以致原告提起公司决议撤销之诉确实超过六十日起诉除斥期间的，此种情况属于公司决议对法定程序的重大违反，故应予从宽掌握。（四）公司决议瑕疵1.内容违法根据《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，股东会或者股东大会、董事会决议内容违反公司章程的可撤销。审查原则是：公司决议内容是否违反了法律、行政法规的强制性规定以及公司章程的明确禁止性约定；公司决议内容是否超出了公司权力机关的权限范围；公司决议内容是否侵犯了他人的合法权利。审判中常见的问题如下：（1）决议解除股东资格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。法院应审查：股东会决议，是否限于公司法解释三规定的股东未履行出资或者抽逃全部出资情形。（2）决议限制股东权利。公司法解释三第十六条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可以根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。对股东权利作出限制的股东会决议，法院应审查：①股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资；②公司决议限制股东的权利是否限于对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等；③公司决议作出的限制是否合理，即公司限制与股东出资瑕疵之间是否符合比例原则。④公司章程规定的其他条件是否满足。（3）决议涉及股东个人利益的情形。股东会是公司的权力机关，但有其权力边界，对于超过其权力边界的事项不能适用股东会决议的多数决规则。常见情形有：在股东不同意的情况下，决定股东的股权比例、决定强制股东出售股权、决定公司强制收购股东股权、决定股东出资时间加速到期、决定股东出资金额超过股东认缴额等事项。上述决议事项一般应认定为属于股东的个人利益事项，并非股东会的权力范围。若公司就上述事项作出决议的，一般应认定公司决议违反了法律、行政法规定的规定。（4）决议分配利润。根据《公司法》第一百六十六条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，公司可以向股东分配。若违反上述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司，股东会决议应认定为无效。有的公司违反“无盈不分”原则，在公司没有利润的情况下强行作出分配利润的决议，该决议应认定为无效。此外应注意，由于商事交易的复杂性，公司作出的决议内容多种多样。除上述列明的公司决议内容违法情形外，实务中公司决议内容违法的具体情形将五花八门，且不断涌现新类型。个案中，我们应根据公司决议违法的总体审查原则，对具体情形作出逐一判断。2.程序违法（1）召集程序中存在瑕疵，是导致公司决议被撤销的原因之一，主要表现为召集权的行使存在瑕疵。对此应注意审查：①有限责任公司董事长是否违反《公司法》第四十条规定，未经公司董事会决议擅自召集并主持股东会；或召集所依据的董事会决议在内容或程序上是否存在重大瑕疵。②根据《公司法》第四十条第三款规定，股东可以召集并主持股东会会议。对于股东召集并主持的股东会决议，应注意审查：该股东的持股比例是否达到十分之一以上表决权；是否符合前置程序要求，即董事会或执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责，且监事会或者不设监事会的公司监事不召集和主持。（2）通知程序中存在瑕疵，是导致公司决议被撤销的理由之一。应注意审查：①是否通知全体股东。应审查公司会议通知是否通知了公司工商登记、公司章程记载、公司股东名册、生效判决确定的股东以及自然人股东的继承人等。②通知是否送达。实务中常见被告承认收到信件，但否认其中所寄内容。故审理中，应全面审查公司采取的EMS等快递邮件、电子邮件、微信等通知方式，重点审查是否明确载明决议通知等内容，以高度盖然性标准合理判断该通知是否为股东所获知。（3）未实际召开会议，是导致公司决议不成立的理由之一。根据《公司法》第三十七条规定，公司决议以召开会议为原则，以不召开会议为例外。①对于形式上召开会议的公司决议，应注意审查是否存在公司会议通知文件、会议签到记录、会议记录纪要等证明文件，还应审查上述文件中相关人员签字的真伪。否则，应认定公司决议未实际召开。②对于形式上不召开会议的公司决议，应注意审查全体股东签名、盖章的“文件”的性质，是否构成一项公司决议，还是仅为一般性文件。审查标准为：从内容上看所载事项是否清楚、无歧义，是否包含结论性内容，是否包含公司股东一致意见等；从形式上看是否有“公司决议如下”等字样。（4）会议未对决议事项进行表决的，是导致公司决议不成立的原因之一。应注意审查公司会议记录与公司正式决议之间是否存在对应关系、会议通知是否列明公司会议议题或表决事项、股东是否签名等。若公司决议没有会议记录、书面会议通知、股东没有签名的，原则上应认定公司决议不成立。（5）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合《公司法》或者公司章程规定的，或会议的表决结果未达到《公司法》或者公司章程规定的通过比例的，也是导致公司决议不成立的常见原因。对此应注意审查：①《公司法》或公司章程规定公司决议事项需要的表决权比例；②公司股东名称及其持股比例，董事人数及其姓名等，与公司决议记载是否一致；③表决权回避是否恰当，即审查该回避的股东未回避，不该回避的股东却强迫回避未表决；④公司决议参加人员签字的真伪；⑤在前述基础上，计算公司决议的实际参会表决权比例或通过决议表决权比例，并与法律规定或公司章程规定进行比较。（6）审查确定决议程序瑕疵的严重性，即召集、通知、表决程序中的瑕疵是属于严重瑕疵还是轻微瑕疵，以及对决议是否产生实质影响。①判断程序瑕疵的严重性，可以程序瑕疵是否会导致股东无法公平地参与多数意思的形成以及获取对此所需要的信息为判定标准。如《公司法》第四十一条要求股东会应提前15日通知全体股东，但召集人仅提前14日通知股东；又或者股东会或董事会的会议时间比预定计划延误了数小时；又或者按照公司章程的规定，召集通知应以书面形式发出，而实际是以电话或者网络通讯的形式发给了所有股东。以上情况虽属于程序瑕疵，如果没有妨碍股东公平地参与多数意思的形成和获知对其作出意思表示所需的必要信息，应当认定为轻微瑕疵。②认定对决议是否构成实质影响，需要对个案具体情况进行综合判断。一般来说，对决议不构成实质影响是指程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性，即该程序瑕疵的存在并不会改变公司决议的原定结果，不会因此导致决议不成立、无法做出有效决议、导致决议结果不同等。二、需收集的案件要素具体信息及收集方法（一）需收集的案件要素具体信息以上述四个方面的审理要素及其审查要点为线索和路径，法院在审理公司决议纠纷案件时，应重点收集如下案件审理要素具体信息，并在重点关注双方诉辩意见的基础上，确定案件应查明的事实：1.原告信息（1）原告系股东：工商登记股东、非工商登记股东、公司章程股东、股东名册股东、股东协议载明股东、显名股东、隐名股东、现任股东、非现任股东。（2）原告系董事：股东会选举的董事、职工董事。（3）原告系监事：股东会选举的监事、职工监事。（4）其他：与公司关系；与公司决议的利害关系。2.被告信息（1）公司：公司名称、公司性质、公司是否存续、公司股东人数及持股比例、公司董事人数及姓名、公司监事人数及姓名，现行有效的公司章程，涉及公司治理的股东协议。（2）其他被告：其他被告身份、与公司关系、原告列其他人为被告的理由。3.原告起诉法定期间信息系争决议作出时间、原告提起诉讼时间。4.公司决议信息（1）基本信息：决议类型、会议召集人、会议通知、开会情况、决议签字人员及其身份。（2）公司决议内容：决议的全部内容；争议的决议内容。5.公司决议瑕疵原告主张的公司决议瑕疵类型；实体瑕疵具体决议内容，实体瑕疵违反法律、行政法规、公司章程规定的具体条款；程序瑕疵具体表现，程序瑕疵违反法律、行政法规或者公司章程的具体条款。（二）要素具体信息的收集方法要素信息的收集应贯穿原告提交起诉材料、被告提交答辩材料、法官庭前阅卷、庭审现场等审理各阶段。本指引主要采取原告、被告、法官填写要素表的收集方法。要素表，一则可作为对当事人的诉讼指引，二则兼具裁判指引和庭审提纲的效能，三则可以固定案件事实，帮助法官迅速确定争点并对争议事实展开实质审理，提升庭审效率。1.原告填写要素表在原告立案阶段，法院可在立案窗口指导原告填写《供原告填写的要素表》，将原告传统模式下的诉状内容转化为可以方便收集的要素信息，并逐渐培养原告提交要素式诉状的习惯。供原告填写的要素表诉讼类型□确认公司决议无效□确认公司决议不成立□撤销公司决议原告身份信息（1）□股东：□工商登记股东、□非工商登记股东、□公司章程记载股东、□股东名册股东、□股东协议载明股东、□显名股东、□隐名股东、□现任股东、□非现任股东。（2）□董事：□股东（大）会选举的董事、□职工董事。（3）□监事：□股东（大）会选举的监事、□职工监事。（4）□其他身份：①与公司关系：□公司高管、□公司员工、□公司股东的股东、□公司债权人、□公司股东的债权人、□其他：_________________；②与公司决议利害关系：___________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司名称：____________________________；公司性质（□有限责任公司、□国企、□股份有限公司）；公司□是/□否存续；设立时间：_________；终止时间：_______。公司股东人数_____人，股东名称及持股比例分别为_______________________________________________________________________；公司董事人数_____人、姓名：______________________________；公司监事人数_____人、姓名：______________________________；公司章程涉股东会会议条款：_____条、涉董事会会议条款：___条；涉及公司治理的股东协议□有□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告其名称/姓名：_________________________；与公司关系：__________________________；列其为被告的理由：____________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）（1）系争决议作出时间：_______________________________；（2）原告第一次向法院递交诉状时间：___________________；（3）立诉调案号时间：_________________________________；（4）法院立案时间：___________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________、方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点_____________________________；会议记录：□有/□无；决议签字人员及其身份：____________________________________。（2）公司决议内容决议内容：①______________________________________________；②______________________________________________；③______________________________________________；④______________________________________________。争议的决议内容：_______________________________。公司决议瑕疵□实体瑕疵：①争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；②争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；③争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；④争议决议内容：_________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；□程序瑕疵：①瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；②瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；③瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；④瑕疵表现：_____________________________________________；违反法律、行政法规的条款：_______________________________；违反公司章程的条款：_____________________________________；2.被告填写要素表在被告提交答辩状阶段，法院可在向被告寄送起诉状副本、证据副本、传票等材料时，一并向被告寄送原告已填写的《供原告填写的要素表》，以及空白的《供被告填写的要素表》，要求被告对照原告填写的要素表，填写被告要素表，引导被告提交要素式答辩状。供被告填写的要素表原告股东资格（1）□股东：□认可原告股东身份/□不认可原告股东身份，理由：______________________________________________________________________；（2）□董事：□认可原告董事身份/□不认可原告董事身份，理由：______________________________________________________________________；（3）□监事：□认可原告监事身份/□不认可原告监事身份，理由：_____________________________________________________________________；（4）□其他身份：□认可原告资格/□不认可原告资格，理由：______________________________________________________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司名称：____________________________；公司性质（□有限责任公司、□国企/□股份有限公司）；公司□是/□否存续；设立时间：_________；终止时间：_______。公司股东人数_____人，股东名称及持股比例分别为_______________________________________________________________________；公司董事人数_____人、姓名：______________________________；公司监事人数_____人、姓名：______________________________；公司章程涉股东会会议条款：_____条、涉董事会会议条款：___条；涉及公司治理的股东协议□有□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告其名称/姓名：_________________________；与公司关系：__________________________；□认可被告资格/□不认可被告资格，理由：_______________________________________________________________________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）□认可原告起诉符合除斥期间要求；□不认可原告起诉符合除斥期间要求，理由：______________________________________________________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________、方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点______________________________；会议记录：□有/□无；决议签字人员及其身份：____________________________________。（2）公司决议内容决议内容：①_______________________________________________；②_______________________________________________；③_______________________________________________；④_______________________________________________。公司瑕疵实体瑕疵：争议决议内容①，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；争议决议内容②，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；争议决议内容③，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；争议决议内容④，□认可/□不认可，理由：_______________________________________________________________________________；程序瑕疵：瑕疵表现①，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；瑕疵表现②，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；瑕疵表现③，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；瑕疵表现④，□认可/□不认可，理由：___________________________________________________________________________________；其他答辩意见三、要素式庭审与文书（一）要素式庭审由于庭审前双方已经通过填写要素表的形式充分表达了己方观点，阐述了要素事实。法庭在庭前对比诉讼双方提交的要素表，可迅速归纳出本案无争议事实和争议事实。庭审中，法官即可重点关注争议事实的查明。法官可以在庭审中，根据双方当事人的举证质证、庭审提问、庭审辩论等环节，逐步完善《供法官填写的要素表》。待庭审结束，《供法官填写的要素表》也即可填写完毕。由此，案件需要查明的案件事实全部查清，案件的拟处结果和理由也得以明确。故要素式庭审可以辅助法官快速查明案件事实，撰写法律文书，迅速作出裁判。供法官填写的要素表诉讼类型□确认公司决议无效□确认公司决议不成立□撤销公司决议原告股东资格（1）□股东：□确认/□不确认原告股东身份，理由：_________________________________________________________________________________________。（2）□董事：□确认/□不确认原告董事身份，理由：________________________________________________________________________________________。（3）□监事：□确认/□不确认原告监事身份，理由：__________________________________________________________________________________________。（4）□其他身份：□确认/□不确认原告资格，理由：_____________________________________________________________________________________________。被告身份信息（1）公司被告公司章程涉股东会会议条款：_______________________________条；涉董事会会议条款：_______________________________________条；涉及公司治理的股东协议□有/□无，若有，则共____份，具体为：_________________________________________________________________，□是/□否公司决议的作出依据。（2）其他被告□确认/□不确认被告资格，理由：_____________________________________________________________________________________________。原告起诉除斥期间信息（仅限公司决议撤销之诉填写）□确认/□不确认原告起诉符合除斥期间要求，理由：_____________________________________________________________________________。公司决议信息（1）基本信息决议类型：□股东（大）会决议/□股东决定/□董事会决议/□执行董事决定；会议召集人及其身份：_____________________________________；（系争决议是股东会决议的）□有董事会决议/□无董事会决议；会议通知：时间__________；方式：□EMS、快递/□电子邮件/□微信/□电话/□其他__________________；原告□是/□否收到通知；开会情况：时间_________；地点_________________________________；会议记录□有/□无；决议签字人员及其身份：__________________________________________________________________________________。（2）公司决议内容争议决议内容：①______________________________________________；②__________________________________________________；③__________________________________________________；④__________________________________________________。公司瑕疵实体瑕疵：争议决议内容①，□确认/?不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容②，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容③，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；争议决议内容④，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：____________________________________________________________________________________________；法律后果：□决议无效/□决议被撤销/□决议有效；程序瑕疵：对瑕疵表现①，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：______________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现②，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现③，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：_________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效；瑕疵表现④，□确认/□不确认瑕疵，理由：□违反法律、行政法规/□违反公司章程，具体为：________________________________________________________________________________________________；□重大瑕疵/□轻微瑕疵；法律后果：□决议不成立/□决议被撤销/□决议有效。被告的其他答辩意见对其他答辩意见1，□支持/□不支持，理由：_____________________________________________________________________________；对其他答辩意见2，□支持/□不支持，理由：____________________________________________________________________________；对其他答辩意见3，□支持/□不支持，理由：_____________________________________________________________________________；其他需要记录的内容（二）要素式判决书公司决议纠纷案件中，双方的争议要素往往集中在某一两个要素事实。例如，双方可能对原告身份、被告资格、原告起诉除斥期间等均不持异议，争议焦点往往集中在原告主张的决议瑕疵是否属实等。故法院可以快速固定无争议事实，形成传统判决书的事实查明部分，而在说理部分对争议焦点展开论述。因此，如果采用了要素式审理，对于大部分公司决议纠纷类案件，可采取传统模式的裁判文书样式而不影响要素式审理过程便捷性的彰显。而对于争议要素较多的案件，则可以根据《人民法院民事裁判文书制作规范》和《民事诉讼文书样式》中对“能够概括出固定要素的案件”的说明，不再分割陈述事实查明和法院认为部分，采用夹叙夹议的方式对争议要素逐项进行认定，还可以尝试采用要素式、模块化的裁判文书撰写模式，从而得出裁判结论。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：2017—2021年涉老家事案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2020-2022年上半年涉疫情商事合同纠纷案件审判白皮书｜至正研究

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作者简介李曼柳，上海市第二中级人民法院立案庭法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）“网上枫桥新经验”之多元解纷在线应用现状审视与完善路径——以S市某中级法院多元解纷平台为例内容提要：面对当前法院“案多人少”的矛盾，以调解制度为引领，深入推进多元化纠纷解决机制改革，是深化司法改革、实现司法为民公正司法的一项重要举措，而随着信息技术的飞速发展，多元解纷与互联网的碰撞融合衍生出了矛盾纠纷在线化解新模式，并在新冠疫情爆发的大背景下在全国法院范围内得以广泛应用。但在线多元解纷作为新兴事务尚处于发展阶段，在实践应用中不断遭遇新的问题。比如，制度规范建设滞后、技术支持不够成熟、传统调解氛围缺失与调解信任危机等。可以通过强化制度保障、优化调解队伍建设、增强技术支持及各项配套举措方面，重构路径，完善多元解纷平台的在线应用。关键词调解制度

作者简介吕曼菲，上海市第二中级人民法院刑事审判庭法官助理新自然法学派研究对司法的启示内容提要：新自然法学派试图复兴自然法学的思想，就必须回应分析法学派对于传统自然法观点的质疑和批评，并且论证法律和道德之间存在密不可分的关系。新自然法学派通过重构自然法学基本概念和逻辑体系、阐释法律价值的多元可变性以及将“法律”与“道德”纳入抽象哲学体系等方法，进一步论证法律与道德的不可分命题。最近20年，新自然法学的代表人物是马克·墨菲，墨菲批评了新自然法学派菲尼斯的核心情形论点，并通过功能主义路径和言语行为理论来论证了道德与法律的不可分性。由此，法院在司法过程中考虑公序良俗，以及关注案件结果可能产生的道德评价，具有必要性和正当性。关注道德，并且使道德共识影响自己对于案件的审判结果，对于司法来说并非是偏离法律的航向，而是从司法根本的功能性和目的性上来回应司法的需求。如果司法工作者并不在意案件中的道德元素，缺失对法律条文核心目的和根本功能的感知，只是教条式适用法律，就难以作出令人满意的判决。关键词新自然法学

作者简介邵天一，上海市第二中级人民法院刑事审判庭刑事速裁团队法官助理人民法院参与企业合规不起诉改革的路径内容提要：涉案企业合规不起诉改革由检察机关主导推进，试点至今，成效凸显，逐渐成为我国企业犯罪治理的新模式。在这场重大的刑事司法改革活动中，同样作为国家司法机关的法院始终处于“缺位”状态。从合规改革的目的、检察权制衡、被害人保护以及社会综合治理的角度出发，应当将法院的角色纳入未来我国合规不起诉的制度设计，发挥法院对这一特殊企业犯罪出罪程序的外部监督作用。受制于案多人少的司法困境，域外刑事合规司法审查程序难以契合我国法院的审判实践，应当进行“中国化”改良。构建合规不起诉的法院参与路径，可以从两个方面着手：在角色定位上，法院应作为监督者和引导者加入合规不起诉的适用；在具体方式上，法院应主要参与重大企业犯罪案件合规不起诉的审查，在平衡人案矛盾的同时，增强重罪合规不起诉的正当性与权威性。关键词：合规不起诉

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布13年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自上周三起连续六个工作日向公众推送今年发布的六本审判白皮书。本期主题为《2017—2022年涉老家事案件审判白皮书》，下期主题为《2017—2021年仲裁纠纷案件执行白皮书》，欢迎大家持续关注。2017-2021年涉老家事案件审判白皮书敬老、爱老、助老是中华民族的传统美德，是社会主义核心价值观的重要组成部分。当前，我国已经进入老龄化社会，妥善化解涉老矛盾纠纷，不仅关系到千万家庭的幸福安康，更对国家发展稳定大局意义深远。而在家事审判中，老年人更是一个特殊的群体。我院自2017年进行家事审判改革以来，面对人口老年化带来涉老家事纠纷日趋增多的形势，始终注重“司法护老”，把维护老年人合法权益作为一项重要工作来抓。为进一步发现问题，及时预防和化解涉老家事纠纷，我们以问题为导向，通过对2017—2021年我院审理的涉老家事纠纷案件相关数据和问题进行分析整理，总结裁判思路，提出对策建议，力图为全社会老年人“有尊严、有价值、高质量”的晚年生活提供更加有力的司法保障，为老年人权益维护网络构筑提供有益借鉴。一、涉老家事纠纷案件的基本情况（一）案件数量总体增长，比重越来越大2017年至2021年，我院共审结二审家事案件4854件，其中，涉老案件达3072件。从历年涉老家事案件结案数据来看，2017年158件，2018年208件，2019年619件，2020年944件，2021年1098件，整体呈上升态势。尤其是2019年我院实施审判团队改革对少年庭办案范围进行部分调整从而增加了对家事财产纠纷的审理，涉老家事案件数量激增，占当年家事案件总数一半以上。图1：2017年至2021年家事纠纷案件及涉老案件数量示意图

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布13年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自本周三起连续六个工作日向公众推送今年发布的六本审判白皮书。本期主题为《2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书》，下期主题为《2017-2022年新业态用工纠纷案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，是党的十八届四中全会作出的重大改革部署。2016年9月全国人大常委会通过决定，授权最高人民法院、最高人民检察院在18个地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。经过两年的试点，2018年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）正式确立了认罪认罚从宽制度。从试点工作开始至今，认罪认罚从宽制度的适用为刑事案件处理程序多样化、多层次的探索作出了重要贡献，回应了人民群众多元化的司法需求，健全了公正司法的制度机制。上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）特编制《2017-2021年被告人认罪认罚案件审判白皮书》，对近五年来审结的认罪认罚案件进行系统梳理、对比分析和归纳总结。针对认罪认罚从宽制度适用过程中存在的问题，提出对策和建议，探索中级法院一审案件启动认罪认罚程序的分流和审理机制，为更好地落实宽严相济、繁简分流、促进公平正义提供助力，在更高层次上实现刑事司法公正与效率的统一。一、2017-2021年认罪认罚案件审理基本情况为全面梳理认罪认罚从宽制度在刑事案件中适用比例、程序选择、刑罚适用、上诉救济等方面的整体情况，本文选取上海二中院2017-2021年审结的被告人自愿认罪认罚、签署《认罪认罚具结书》的案件为样本，对认罪认罚从宽制度的运行情况从整体和微观两个层面进行多维度分析。（一）认罪认罚案件整体概况1.认罪认罚一审案件情况2017-2021年，上海二中院共审结一审案件505件，涉及被告人842人，适用认罪认罚从宽制度审理的一审案件21件，涉及被告人29人，分别占一审案件总数的4.2%、3.4%。作为2016年9月后开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的18个地区之一，上海二中院先行先试，审理认罪认罚一审案件也多集中在2017-2018年。2.认罪认罚二审案件情况2017-2021年，上海二中院共审结二审案件7749件，涉及被告人9169人，其中被告人认罪认罚的1820件，涉及被告人2044人，认罪认罚二审案件数及被告人人数分别占二审案件总数及被告人总人数的23.5%、22.3%。在上述1820件案件中，认罪认罚抗诉案件共15件，占认罪认罚二审案件的0.8%。我院审理的认罪认罚二审案件中，一审适用速裁程序、简易程序、普通程序审理的分别有863件、903件、54件，分别占比47.4%、49.6%、3.0%。速裁和简易程序消化了超过95%的认罪认罚案件，分流作用十分突出。从二审审理方式看，采用不开庭审理的认罪认罚案件1424件，占比78.2%。二审在阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见后即作出裁判，审理效率大大提高。（二）认罪认罚案件微观考察1.量刑建议采纳情况我院审结的认罪认罚一审案件中，法院均采纳了检察院的量刑建议。二审案件中，一审法院未采纳一审检察院量刑建议的仅40件，占比2.2%，经检察院调整量刑建议后法院采纳的13件，占比0.7%，量刑建议采纳率较高。2.被告人判处刑罚情况我院审结的认罪认罚一审案件中，被告人被判处有期徒刑十五年以下的16件、被判处无期徒刑的5件。1820件认罪认罚二审案件中，被告人被判处有期徒刑一年以下刑罚的有1315件，占比72.3%，其中判处拘役222件，判处缓刑24件，分别占比12.2%、1.3%。总体来看，认罪认罚二审案件中轻罪比例较高。3.被告人获得辩护情况根据认罪认罚从宽制度适用的要求，样本案件在审查起诉阶段，被告人签署《认罪认罚具结书》时均有律师在场签字见证。在刑事案件辩护全覆盖的改革背景下，我院审理的认罪认罚一审案件、认罪认罚抗诉案件以及上诉案件中，被告人被判处三年以上有期徒刑的案件均有辩护人。而进入二审阶段的认罪认罚案件，如在一审时适用普通程序进行审理，在一审审理时也均有辩护人参与诉讼。4.二审审理情况我院审结的认罪认罚一审案件，被告人均服从判决，未提出上诉。从二审案件的上、抗诉理由看，15件认罪认罚抗诉案件中，因被告人上诉而抗诉的5件，且案件多集中在2019年；因法院未采纳量刑建议抗诉的7件；因认为法院适用法律不当抗诉的3件。认罪认罚上诉案件的上诉理由主要是量刑过重，共有1630件，占比达90.3%；认为事实不清、不构成犯罪的分别有107件、27件，分别占比5.9%、1.5%；其他上诉理由的40件，占比2.3%。值得注意的是，上诉认为量刑过重的案件中，部分被告人在二审中称真实上诉意图系为了拖延案件生效时间，使剩余刑期接近三个月，以达到留所服刑的目的。从二审结果看，二审维持原判669件、撤诉1142件、改判9件，分别占比36.8%、62.7%、0.5%。其中15件认罪认罚抗诉案件中，二审驳回抗诉6件、撤回抗诉6件、支持抗诉3件，在抗诉案件中分别占比40.0%、40.0%、20.0%。因被告人上诉而抗诉的5件案件中，4件撤回抗诉、1件支持抗诉（二审认为原审量刑过轻改判）；因认为一审法院适用法律不当而抗诉的3件案件中，1件驳回抗诉、1件撤回抗诉、1件支持抗诉；因一审法院未采纳量刑建议抗诉的7件案件中，5件驳回抗诉、1件撤回抗诉、1件支持抗诉。与被告人为留所服刑上诉相对应，上述1136件撤回上诉案件中，被告人剩余刑期在六个月以下的825件，占比72.6%。经过二审法院退卷、一审法院开具执行通知书、看守所分批移送执行等阶段，剩余刑期在六个月以下的被告人大部分最终都留所服刑。二、认罪认罚从宽制度实践运行存在的问题及成因（一）“无因上诉”情况突显根据前述统计，认罪认罚以“量刑过重”为由提出上诉的案件占绝大多数，占比高达90.3％。部分被告人甚至在二审提讯时明确表示上诉系为了拖延时间，即所谓的“无因上诉”。该类案件比例居高不下的主要原因在于：一是认罪认罚案件中被告人多被判处有期徒刑一年以下刑罚，被告人利用二审程序延长羁押期限，以此使自身羁押期限在折抵后符合《刑事诉讼法》关于“对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行”的规定，达到留所服刑的目的。二是在刑事诉讼“上诉不加刑”原则下，试图谋求二审获得更轻刑罚。“无因上诉”降低了认罪认罚案件的诉讼效率，在一定程度上浪费了司法资源，由此引发了司法实践对认罪认罚从宽制度下被告人上诉权行使的争议。实践中主张对被告人上诉权“绝对保护”的观点认为，上诉权是被告人的基本诉讼权利之一，应保护被告人通过上诉寻求救济的正当诉求。认罪认罚从宽制度虽然简化了案件审理程序，但是认定事实或适用法律错误的可能性仍然存在。被告人为获得“从宽”量刑已减让了部分诉讼权利，若再限制其上诉权的行使，无疑阻断了被告人获得救济的可能，也有悖于被告人权利保障的正义要求。主张对被告人上诉权“必要限制”的观点则认为，认罪认罚从宽制度的内在价值是实现案件的繁简分流，追求司法效率。认罪认罚案件中“无因上诉”的被告人系对认罪认罚从宽制度的否定，如对被告人上诉权不加区分一律予以保护，也无法实现认罪认罚从宽制度的根本目的。因此，应对违背认罪认罚承诺的上诉人的上诉权进行限制，防止上诉权滥用，从而保证司法资源的有效配置。（二）“因上诉而抗诉”问题突出基于司法实践中出现大量“无因上诉”案件，检察院认为，被告人签署了《认罪认罚具结书》，即意味着对检察院定罪和量刑建议的全盘接受，并作出承诺。一审法院采纳检察院的量刑建议作出裁判后，被告人或出于留所服刑或出于进一步谋求量刑从宽的目的而提出上诉，不仅违背了认罪认罚从宽制度的信赖要义，也浪费了司法资源，应当通过抗诉进行修正。如：某辖区法院审理的一起走私毒品案件，被告人刘某在审查起诉阶段签署《认罪认罚具结书》，一审法院采纳检察院的量刑建议，以走私毒品罪对被告人刘某判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。一审判决后，被告人刘某以量刑过重为由提出上诉，一审检察院对此提出抗诉，认为被告人刘某无正当理由上诉，丧失了认罪认罚获得从宽的前提，致使一审判决适用刑罚明显不当，应予改判，加重对被告人的处罚。后该案被告人撤回上诉，检察院随后撤回抗诉。面对认罪认罚案件中检察院以抗诉回应被告人上诉的情况，各地法院做法不一。有的法院认为，应当支持检察院的抗诉，被告人上诉导致原判丧失了认罪认罚从宽的基础，亦即案件事实发生了变化，为了维护认罪认罚从宽制度的权威性和严肃性，有必要以抗诉规制这种滥用上诉权的行为。有的法院则认为，上诉权是被告人的基本诉讼权利，不能以抗诉对抗上诉，只有一审法院判决确有错误才能改判，因而应当驳回抗诉，维持原判。该问题引发的争议已成为认罪认罚从宽制度适用中的新热点，亟待司法实践凝聚共识、予以解决。（三）值班律师作用虚化刑事案件律师辩护全覆盖的背景下，对于适用普通程序开庭审理的认罪认罚案件，已经满足了“有辩护”的要求，但是与“有效辩护”还存在一定差距，更罔论律师参与度更低的速裁和简易程序。囿于受教育程度和法律专业知识储备的不同，被告人对认罪认罚的性质和法律后果的认识程度不一，部分被告人甚至对签署《认罪认罚具结书》的后果存在误解。基于辩方处于的弱势地位，绝大部分被告人不具备独立与检察院进行量刑协商的能力。对此，2019年两高三部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定，被告人享有获得法律帮助权，通过派驻值班律师、指定法律援助律师确保被告人获取有效法律帮助。实践发现，值班律师在认罪认罚中所发挥的作用并不明显，在被告人签署《认罪认罚具结书》时，律师的见证流于形式，协商过程相对虚化。一方面，值班律师只有在充分了解案情的基础上，提供的法律帮助才能落地见效。实践中，值班律师见证被告人签署具结书大部分系司法机关临时指派，对案件的事实和证据了解不够。另一方面，对值班律师缺乏相应的激励或考评机制。值班律师进行会见、阅卷、提供法律帮助等工作的动力不够。因此，大多数的法律帮助止步于提供法律咨询、程序适用建议以及帮助申请变更强制措施等，无法在被告人与检察院进行量刑协商时切实维护被告人的合法权利。（四）中级法院启动认罪认罚从宽程序的主动性不足1.中级法院极少在一审案件中启动认罪认罚从宽程序《指导意见》规定，认罪认罚从宽制度贯穿于刑事诉讼全过程，适用于侦查、审查起诉、审判各个阶段。这意味着，认罪认罚从宽制度适用于所有刑事案件，没有适用阶段、罪名和可能判处刑罚的限定。2017－2021年，我院审结的一审案件中，明确适用认罪认罚的仅21件，认罪认罚从宽程序的启动率较低。主要原因在于：一方面，中院审理的一审案件一般案情重大复杂、社会关注度高，如何在适用认罪认罚从宽制度的同时，兼顾案件法律效果和社会效果的统一，考验司法机关的办案智慧。另一方面，中院审理的一审案件可能判处十年有期徒刑以上重刑的较多，即便适用认罪认罚从宽制度，量刑从宽的空间亦相对狭小。因此，司法机关在对该类案件适用认罪认罚从宽制度时持审慎态度，这也是试点过后，在中院审理的一审案件中启动认罪认罚从宽程序有所下降的重要原因之一。2.认罪认罚从宽制度在二审阶段的适用存在争议在一审已经综合案件的事实、证据、法律适用、被告人的认罪态度等作出判决的情况下，上诉人在二审阶段才提出认罪认罚，法院应当如何处理，目前亦存在争议。我们认为，如果上诉人表示认罪认罚，同时兼有退赃退赔、取得被害人谅解等情节，可以结合案件实际情况给予从宽处理。如果仅是表达了认罪认罚的态度，但没有其他情节，其认罪认罚无论是在程序分流还是实体处理方面，均已失去制度适用的本源意义。实践中亦存在将案件发回一审法院重审，进行程序倒转的情形。我们认为，在一审案件的事实证据、法律适用、审判程序均符合法律规定的情况下，不宜仅因此调整量刑，否则反而拖延了诉讼程序，不利于节约司法资源。三、完善认罪认罚从宽程序的对策建议及有益做法认罪认罚从宽制度是以审判为中心的诉讼制度改革中的一项具体制度举措。针对实践中显现的具体问题，应当立足于“以审判为中心”的基本立场，秉持“公正为本，效率优先”的价值取向，进一步明确“认罪”“认罚”的科学内涵，切实保障诉讼主体的合法权益，完善量刑建议协商机制，挖掘认罪认罚从宽制度在中级法院适用的潜力，不断丰富该制度在司法实践中的运行样态。（一）坚持对认罪认罚量刑建议的实质性审查第一，准确界定“认罪”和“认罚”的科学内涵。根据《指导意见》对“认罪”“认罚”的文本表述，结合司法实践现状，应以有利于被告人为原则，准确解读、把握“认罪”“认罚”的内涵。实践中强调，“认罪”系对客观犯罪事实的承认，而不局限于对侦查机关立案或者检察院指控的罪名的承认；“认罚”系对可能被判处刑罚的认可，反映被告人愿意接受处罚的悔罪态度。换言之，不能机械地认为被告人对自己行为性质进行辩解即为对认罪认罚的否定，应当允许被告人表达其对可能被判处刑罚的预期。第二，审查被告人认罪认罚的事实依据和证据情况。法院适用认罪认罚程序，意味着程序上的从简和量刑上的从宽，但并不代表证据标准的降低，仍应秉持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则审理此类案件。法院采纳检察院量刑建议的前提是坚持证据裁判原则，检察院指控的证据需达到《刑事诉讼法》第55条规定的“确实、充分”的标准。概言之，法院通过对案件事实和证据的全面审查，实现对检察院提出的量刑建议的实质性审查，以此判断建议的量刑是否与被告人的罪责相匹配。第三，审查被告人认罪认罚的自愿性。认罪认罚的自愿性是保障认罪认罚从宽制度效果的前提。在认罪认罚协商机制之下，被告人认罪认罚的自愿性易受到“从宽”福利的诱导，也更易为了获得更大程度的量刑优惠而让渡自己的诉讼权利。法院在审理认罪认罚案件时，宜通过被告人如实供述罪行、赔偿被害人经济损失等客观行为，审查其认罪悔罪的主观意愿，结合被告人的知情权、辩护权、获得律师帮助权等权利的实现情况和效果，来确定其所作认罪认罚是否真实、自愿。（二）健全公平与效率总体平衡的制度规范第一，坚定尊重和保障被告人上诉权的基本立场。上诉权作为刑事诉讼构造中弱势一方的被告人的救济权，不应以任何形式加以限制。实践案例中出现，检察院将被告人“无因上诉”作为出现“新证据”或者据此认定原审判决事实不清、证据不足，因而提出抗诉，事实上是对上诉人救济权的限制。在现阶段值班律师提供实质性法律帮助尚有提升空间的现状下，允许被告人通过上诉进行程序救济，契合司法公平正义的价值导向。第二，从实体上审查是否存在“违背意愿认罪认罚”等法定情形。被告人认罪认罚又“反悔”，不能由此推定其前期认罪认罚系投机性行为，并因此将其所作的有罪供述、签署的具结书，作为不利于被告人的证据使用。法院在对控辩协商的合法性进行审查时，一方面，要注重对被告人入所体检记录、签署具结书时的同步录音录像等证据的审查；另一方面，要着重审查量刑协商过程中是否充分保障了被告人获得律师帮助等诉讼权利。具体而言，既可以在法庭调查阶段对《认罪认罚具结书》进行举证或者直接讯问被告人，也可以采用庭前提讯、庭审核实的方式。第三，在程序上借助速裁、简易程序等达到“简案快审”的目的。对于可能判处被告人一年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，可以采取集中开庭、当庭宣判的方式缩短案件审理周期。但是，也需要根据案件的事实和证据，以及被告人认罪认罚的态度变化，及时转换审理程序，兼顾效率与公正。对于仅为了拖延诉讼进程的“无因上诉”案件，当前我院通过由专门的刑事速裁审判团队审理，采用不开庭审理的方式、制作刑事速裁格式文书等简化模式来达到司法公正和诉讼效率的平衡。（三）畅通认罪认罚量刑协商的运行机制认罪认罚从宽制度体现了刑事诉讼模式中协作式的一面，良好的控辩审关系以及充分的量刑协商是顺利推进认罪认罚从宽程序的关键，其高效、良好运行，有赖于公安机关、检察院、法院与辩护律师的协同作用。第一，优化量刑建议的模式。对于检察院提出的量刑建议，《指导意见》明确规定“对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的”，法院应当采纳。为了保障被告人对裁判结果的预期性、降低其认罪认罚反悔的概率，建议检察院采用“复合的量刑建议模式”，以提高量刑协商的成功率。对于《关于常见犯罪的量刑指导意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》中确定了量刑幅度和各种量刑减让细则的罪名，检察院应当提出确定刑量刑建议；对于其他可能判处三年以下有期徒刑的案件，一般应当提出确定的量刑建议；对于新类型以及不常见的犯罪案件、量刑情节复杂的重罪案件等，则提出幅度刑量刑建议。此外，对于部分案件事实、情节尚未固定的情形，检察院可以提出附条件的幅度刑量刑建议。比如被告人认罪认罚并积极要求退赔，但在案件开庭审理时尚无法完全履行的，检察院即可提出复合量刑建议，激励被告人积极主动将认罪认罚落实到行动。第二，确保控辩双方充分协商。控辩之间就量刑建议进行充分协商，是保证量刑建议公正性、合理性的必由之路，同时也能简化庭审程序，提高庭审效率。一是强化控辩协商环节时的证据开示，检察院在提审被告人时，可将公安机关移送的证据整理归纳为证据清单，并向被告人及其辩护人或值班律师出示证据。特别是在案情复杂、证据材料多的案件中，还可进行多轮协商程序，提高量刑建议的精准性。二是在共同犯罪中，除了就犯罪嫌疑人、被告人本人的量刑进行协商外，还应当告知其同案犯的建议量刑，被告人可以根据自己在共同犯罪中的地位、作用，形成更为准确的心理预期。三是鼓励辩护律师与被告人之间就认罪认罚协商情况在最大程度上达成一致，更好地实现辩护效果。第三，完善量刑建议提出后的调整机制。在认罪认罚从宽程序中，法院是否采纳检察院的量刑建议，不仅关乎被告人的定罪量刑，还影响审判程序的选择、转换。法院对检察院提出的量刑建议有不同意见时，既不能为了快速结案而勉强采纳意见，也不宜直接否定量刑建议径行作出判决。更恰当的做法是基于事实、证据、情节等，结合被告人及其辩护人的意见，在说明理由后告知检察院调整量刑建议，并记录在案。对被告人不利的量刑建议变更，应当向被告人释明并征求其和辩护人的意见。检察院同意调整量刑建议的，应当让被告人重新签署《认罪认罚具结书》；不调整量刑建议的，应当告知法院。法院对检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，应当依法作出判决。（四）探索完善中级法院适用认罪认罚程序的路径第一，厘清中级法院启动认罪认罚程序的逻辑起点。中级法院审理的一审案件在案件性质、复杂程度等方面具有其特殊性，但案件特点并非阻却其启动认罪认罚程序的绝对事由。由于该些案件犯罪性质的严重性，修复被破坏的社会关系的需求也更为迫切，中级法院适用认罪认罚程序，仍有其实体公正和程序效率的双重价值。因此，除重大、复杂、敏感等不适宜的、对促进程序简化等无实质意义的案件外，中级法院审理的一审案件也应积极适用认罪认罚从宽制度，以被告人是否认罪作为程序分流的起点。对于被告人在审查起诉阶段没有签署《认罪认罚具结书》，但在审理阶段提出认罪认罚的，法院可以建议检察院与其签署具结书。如果没有签署的，法院可以结合其他情节，充分考虑被告人的认罪认罚态度，并在量刑中予以体现。第二，建立中级法院一审刑事案件适用认罪认罚程序的分流机制。目前，我院正积极探索在中级法院一审刑事案件中适用该制度的新路径，尝试以被告人“认罪”和“不认罪”为标准，搭建两类诉讼程序，围绕控辩双方量刑协商情况分别进入快、慢分流车道。由于“认罪”与“认罚”是各自独立的两个不同的情节，因此在诉讼程序的构建上还应考虑按照“定罪—量刑”的层级进行。对于被告人不认罪的，适用聚焦庭审实质化的普通程序，以“一证一举证一质证”为原则进行“繁案精审”，让证据充分展示质证、诉辩意见充分发表、事实充分查明认定；对于被告人认罪悔罪但在检察院量刑建议以下求刑的，仍适用普通程序审理，但强化审前程序的证据把关和过滤，以分类举证的方式，把更多精力放在对影响量刑的事实、证据的质证和辩论；对于被告人完全同意检察院量刑建议的，即可集中于控辩双方对协商性事实的争锋，重点审查《认罪认罚具结书》中确定的事实以及被告人的认罪程度、对社会关系的修复程度等内容。第三，审慎启动二审阶段的认罪认罚从宽程序。认罪认罚从宽制度作为一项旨在推动刑事案件繁简分流、节约司法资源的重大改革部署，司法经济是其制度设计中非常关键的一环。对于一审未进行量刑协商、二审时被告人申请启动认罪认罚程序的情形，宜综合被告人的悔罪态度、坦白、退缴等情节，依照一般案件中对坦白、自首从宽的处理思路作出裁判。（五）强化认罪认罚从宽制度的配套衔接机制完善认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中的运行，是司法实践中的一项系统工程，既要关注制度本身，也需要多方合力的综合配套衔接机制予以保障。第一，探索值班律师的辩护人化。进一步完善值班律师制度，赋予值班律师类似辩护人身份的诉讼地位。对于被告人没有委托辩护人的情形，优先指定值班律师作为法律援助律师，实质协助被告人进行认罪认罚程序选择和量刑协商。将法律明确赋予值班律师的“提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见”的法律帮助职权延续至上诉期满，通过一审判后答疑降低被告人“无因上诉”的概率，也避免发生检察院以抗诉对抗被告人上诉的情况。第二，扩大非监禁刑的适用。综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性质、情节和社会危害性，适度增加非监禁刑的适用率，进一步发挥认罪认罚从宽制度对恢复性司法构建的价值。依托长三角一体化发展的战略优势，建立上海、浙江、江苏、安徽四地跨省社区矫正协作机制，搭建信息共享平台，为提高认罪认罚案件中犯罪嫌疑人、被告人适用非羁押性强制措施提供前置性制度保障。通过更密切的信息共享、更畅通的材料网上流转、更便利的执行方式，保证跨省流动人口进行社区矫正的及时性、有效性。第三，利用智能辅助办案系统，继续推进量刑规范化建设。加强公、检、法、司之间横向的业务交流，以及上下级机关之间纵向的业务指导。通过召开专题研讨会、座谈会等方式，就认罪认罚的一些具体适用问题形成统一意见，尤其是在“认罪”“认罚”的解读、被告人“无因上诉”的处理立场以及重大刑事案件中启动认罪认罚从宽程序等方面凝聚各方智识，并在规范层面联合制定相关量刑细则，促进量刑建议尺度的一致性，形成改革合力。撰写人：袁婷、王霏、夏菁上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：2017-2021年企业犯罪案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2016-2020年患者知情同意权纠纷案件审判白皮书｜至正研究适法统一：2016-2020年车辆租赁合同纠纷案件审判白皮书｜至正研究

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作者简介何仁利，上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队审判长，三级高级法官宋文健，上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）经济犯罪被告人二审期间退赔改判问题研究目

文章思维导图（上下滑动查看图片）论统一裁判尺度在刑事诉讼领域的实现路径——以刑事指导性案例规范适用为研究主线王星，广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审判员作者简介内容提要：指导性案例由于其本身所具有的“指导性”功能，是统一裁判尺度在诉讼领域中得以实现的最佳路径。然而，检视司法实践，已发布刑事指导性案例数量少,

作者简介费鸣，上海市第二中级人民法院民事审判庭庭长，三级高级法官杨兴龙，华东师范大学法学院立法学与法治战略研究中心助理研究员徐丹阳，上海市虹口区人民法院民事审判庭审判员，三级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）判决理由遮断后诉的实践思考及认定路径内容提要：以裁定方式驳回当事人起诉，是人民法院在认定当事人的起诉属于重复起诉后通用的裁判方式，这其中涉及到如何认定重复起诉的问题。传统理论认为只有针对诉讼标的的判决主文才可以产生遮断后诉的效果，即只有针对判决主文之内容另行起诉属于重复起诉。然为维护生效判决的稳定性，应当适度允许判决理由产生遮断后诉的拘束力。《民诉法司法解释》第247条为判决理由重复起诉提供了规范依据，在适用中应对“诉讼标的”作出相对化的扩大理解，而对后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的判断则可借鉴“争点效”理论。在一定情况下，诉的利益与诚信原则也可成为认定重复起诉的参考因素。关键词判决理由

作者简介张献之，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事速裁团队法官助理集团资金池的公司法规制——以世行营商环境评估对于关联交易的规范为中心内容提要：集团资金池借用委托贷款的交易架构实现了集团内资金的归集、管理和分配，但这一交易架构没有考虑到集团资金池的实质是制度化的关联交易安排。事实上，集团资金池中存在着双重委托结构，集团母公司扮演着整个集团公司资金的受托人角色，集团成员公司付出了公司战略成本、机会成本和债权实现成本，承担了身份冲突、外部风险内化和清偿责任中心化的额外风险，因此集团资金池应当在公司法关联交易的框架下予以规制。借鉴世行营商环境评估对于关联交易规制的方法论，笔者认为，可以通过公司法第37、46条，在公司治理层面借用披露、批准的程序性要件对集团资金池形成制约，通过公司法第20、21条股东权利滥用和股东信义义务条款，能够给予小股东必要的事后救济，实现对集团资金池的约束。关键词集团资金池

作者简介焦明静，上海市第二中级人民法院民事审判庭民事速裁第一团队审判员，四级高级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）“处理私密信息”的认定——行为人擅自泄露他人电话号码致骚扰电话激增的行为认定内容提要:

作者简介耿利君，深圳市罗湖区人民法院民二庭审判员，二级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）人工智能辅助民事案件预判的理论前景与技术架构内容提要：通过人工智能辅助民事案件预判系统在审判中的应用，可以提升案件审理的效率，强化案件审判结果的客观性并提升案件当事人应诉能力。但该技术的应用也有其限度，因为人工智能辅助案件预判技术可能无法完成裁判说理，难以作出价值判断并实现个案正义，以及有可能被不当利用。该系统应由“人工智能辅助民事案件预判多维采集平台”

编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“涉合同解除类改发案件裁判要点”，由我院商事审判庭陈晓宇审判团队整理而成，对我院近年审结的涉合同解除类改发案件中违约方起诉主张解除合同案件的审理要点、违约金过高争议的判断、合同解除后预期利益的认定等问题做出梳理和回应。供稿人：李洋、徐晨涉合同解除类改发案件裁判要点问题之一在审理涉及双务合同解除的案件时，应否严格基于原告的请求权做出裁判？裁判观点根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第49条第2款规定，人民法院在审理双务合同解除类案件时，应参照纪要第36条的程序和要求对当事人进行释明，告知原告变更或增加诉讼请求，或者告知被告提出同时履行抗辩，对于合同解除的后果一并予以处理。基于上述规定，在因双务合同引发的诉讼中，原告起诉请求解除合同，被告主张继续履行，或者原告起诉请求继续履行，而被告主张解除合同，法院判决合同解除的，要特别注意对合同解除的后果应一并处理，防止机械适用“不告不理”原则仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应当依职权向当事人明确释明变更或者增加诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。问题之二违约方起诉解除合同，审理中应注意哪些要点？裁判观点人民法院在审理涉及违约方起诉主张解除合同的案件时，应注意以下要点：第一，支持违约方解除合同的诉讼请求，有利于破除合同僵局，实现实质正义，但须严格把握适用标准，即双方当事人对于合同履行已形成僵局，系争合同继续履行既非必要，也无现实可能，违约方不存在恶意违约的情形，若要求其继续履行合同，对其显失公平，而守约方拒绝解除合同，有违诚实信用原则，在此情况下，法院可以判决双方终止合同。第二，法院基于上述理由以判决方式终止双方当事人之间的法律关系并非基于当事人享有的解除权，而是基于司法终止权，二者不应混淆。建议在判决主文中采用以下表述方式：“确认原告xx与被告xx于x年x月x日签订的《xx合同》于xxx之日起终止”。第三，违约方主张解除合同是形成诉权，只能通过向人民法院或仲裁机构提出请求，不能通过向对方送达通知的方式行使，因此，法院应避免以违约方主张解除合同的意思表示到达对方的时间点作为终止双方权利义务的日期，此种做法系解除权意思表示到达主义的惯性延伸，等同于认可了违约方享有解除权，难以体现出公平原则、诚信原则。审判实务中，法院多以“一审判决生效之日”“二审判决作出之日”作为判决主文中合同终止的时间点。第四，违约方不应因其违约行为而获利，也不得因合同解除而逃避违约责任。违约方在提起诉讼时往往否认自己的违约行为而主张对方违约并要求解除合同、赔偿损失，此时，法院应审慎处理终止合同关系后的责任承担问题。特别是在经法院释明后，被告坚持不对原告的违约责任提起反诉的情形下，法院亦应基于原告的损失赔偿请求，全面查明合同履行情况，避免出现违约方获利的情况。第五，赋予违约方诉请终止合同的权利，有利于促进社会资源的合理使用，但在一些长期继续性合同如房屋租赁合同、承包经营合同纠纷审理过程中，作为违约方的承租人、承包方向法院诉请解除合同，从起诉到裁判生效，有时耗时较长，不能有效地将非恶意违约方从已经失去履行利益的合同中解脱出来，因此，对于承租人弃租、承包方撤离情形下的合同纠纷，法院应考虑适用减损规则，以更有效地遏制出租人、发包方扩大损失，甚至是追求不当利益的情形，切实促进社会资源的充分利用。问题之三违约方起诉解除合同，被告未对原告的违约责任提出反诉，应否对双方的违约责任一并处理？裁判观点处分原则作为民事诉讼的基本原则，限定了诉讼中人民法院应围绕当事人的诉请作出裁判。尽管在涉及合同解除与否的诉讼中，合同解除的原因属于必须查明的事实，原告作为提起诉讼的一方也可能是违约方，需要对合同解除后果承担责任，但是在被告仅对其因合同解除遭受的损失进行抗辩但未提起反诉的情况下，法院直接对原告的违约行为进行审理认定，实际上是代被告对要求原告承担何种违约责任作出了选择，侵害了当事人的处分权利和辩论权利，同时也会使得判决既判力不当扩张。此种情况下，宜行使释明权询问当事人是否于本案中提出反诉以便合并审理，或者对原告的违约责任在裁判中告知被告另行主张。问题之四合同双方在履约过程中对合同解除后的赔偿金额协商一致，违约方在诉讼中辩称该金额过高，如守约方的证据显示其实际损失确低于该赔偿金额的，人民法院是否应对赔偿金额进行调整？裁判观点对违约金过高争议的判断，原则上应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期可得利益损失等因素，根据公平原则、诚信原则予以综合判断。合同双方作为商事主体，在合同履行过程中对赔偿金额协商一致，是双方对解除后果和违约责任的再次确认，目的在于降低评估、鉴定、协商等情况下的时间、金钱成本，尽快从损失赔偿纠纷中解脱出来。即使约定的赔偿金额过高，也是违约方自身能够预见并自愿承担的违约成本，故若无可撤销、无效等事由，或严重违反公平原则、诚信原则并导致利益严重失衡的，人民法院一般不应再进行调整，否则不利于维护当事人意思自治和诚实信用原则。问题之五合同解除后，预期利益如何认定？裁判观点预期利益是合同正常履行的情况下，合同一方主体可以获得的利益，属于法定的违约方应承担的损失赔偿范围。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称1999年《合同法》）对损失赔偿额中可包含预期利益均持肯定态度，且均规定了“可预见性”原则。预期利益因合同未能继续履行而尚未实际发生，因此，判断预期利益是否存在及其金额在司法实践中具有一定难度。对此，我们认为：第一，若合同正常履行一方必然获得的价款是合同主体在签订合同时均可以预见到的，故当一方的违约行为阻碍合同继续履行时，另一方必然获得的价款中扣除履行成本的部分属于预期利益范畴，违约方应当赔偿。第二，合同预期利益作为合同履行可获得的对价，其金额的确定应首先参考合同约定。合同约定的金额一方面是合同主体知晓的内容，属于应当预见到的合同履行利益，另一方面也是合同正常履行的情况下，一方获得合同履行价款的计算依据。因此，在一些继续性合同中，后续的预期利益可参考此前已经履行的部分中一方的收益来计算。第三，主张获得预期利益的一方当事人应对预期利益的存在及金额进行举证，当其举证达到法官相信预期利益存在但对金额无法形成内心确信的程度时，不宜以一方所主张的预期利益计算方式不符合合同约定或不合理，或者其主张金额缺乏依据为由，对该主张整体不予支持。预期利益金额作为事实问题，人民法院可以列为争议焦点，组织当事人充分辩论后，依法行使自由裁量权，对预期利益金额的确定可结合合同约定、履行事实等进行综合判断。问题之六双务合同中，一方当事人违约，对方当事人消极履行是行使抗辩权还是构成违约行为应如何审查认定？裁判观点在双务合同中，当一方当事人违约导致解除权条件成就时，对方当事人依法或者依约享有解除权，但基于业务模式的特点、商业风险的判断、履约磋商的经验等，对方当事人不选择行使解除权，而是通过消极履行己方义务的方式，以期达到促使违约方继续履行合同的目的，但从客观上看，该消极履约行为亦与合同约定不符。例如，在问题来源案件中，接受服务一方未依约支付服务费，此时提供服务一方未主张行使合同解除权，而是选择降低服务标准以促使对方履行付款义务。在此情况下，人民法院不能简单地将消极履约行为视同违约行为，当可明确认定违约方的违约行为在先时，对方当事人在享有合同解除权的前提下为促使合同继续履行而未依约履行义务，如果该行为符合法定或者约定的抗辩权行使条件，则该行为应被认定为行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，不构成违约。判断行为是行使抗辩权还是违约，应关注以下问题：系争合同约定的具体权利义务内容、双方当事人基于合同约定形成的业务模式、当事人是否存在违约行为、法律规定或者合同约定的解除权条件是否成就、行使抗辩权的条件是否成就。需要注意的是，审判实务中的难点在于，违约方的违约行为与守约方行使抗辩权的行为存在行为交叉或在时间上极为接近，此种情形下，法院需要结合上述审理要点对违约方、违约行为作出清晰认定。问题之七一方当事人存在以自己的行为表明不履行主要债务的，合同的解除时间是守约方解除合同的意思表示到达相对方之时，还是表明不履行主要债务的行为作出之时？裁判观点《民法典》第五百六十五条、1999年《合同法》第九十六条均规定，当事人主张约定解除或者行使法定解除权的，合同自通知到达对方时解除。解除权作为一种形成权，应当以意思表示达到对方时才发生解除合同的法律效果。合同主体虽然已经以自己的行为表明不履行合同主要债务，但该违约行为不是解除合同的表意行为。守约方向人民法院提起诉讼要求解除合同，其诉请依据属于形成权，合同解除的法律效力溯及至解除合同的意思表示到达相对方时，而不能追溯到违约行为作出之时。问题之八名为托管实为挂靠的合同纠纷中，一方当事人主张合同解除，对方当事人主张合同无效，审理中应注意哪些要点？裁判观点在建设工程等领域，当事人为规避法律规定，有时会选择以“委托”“托管”等名义订立合同，而合同内容的实质是发包人明知实际施工人无资质或故意追求借用资质，其目的在于让无资质的施工人实际履行合同。因该类合同履行发生纠纷时，多由发包人作为原告提起诉讼，主张合同有效，并据此主张行使合同解除权或追求实现合同解除后的违约责任。此时，人民法院对于发包人与承包人之间、承包人与无资质的实际施工人之间签订的合同效力应作出准确判断。审判实务中，该类借用施工资质的合同一般被认定为无效。在认定系争合同无效的情况下，合同中关于支付费用、赔偿违约金的具体条款亦归于无效，但就当事人承担的实际损失，法院可以在综合考虑双方当事人过错程度、损失大小等因素的前提下，对损失赔偿问题作出适当处理。问题之九在承揽合同中，定作人起诉请求解除合同，未明确其解除合同系行使定作人任意解除权还是合同法定解除权的，如何处理？裁判观点合同法定解除权与定作人任意解除权系不同的请求权基础，存在不同的构成要件，不同的构成要件对应不同的要件事实，审判思路、审理内容也因此各不相同。在当事人未对自己请求权基础进行明确的情况下，人民法院应当首先行使释明权，而非直接代替当事人作出选择进行裁判。问题之十承揽合同中工作成果已经完成的，能否以质量问题为由行使定作人任意解除权？裁判观点一般情况下，不宜直接支持。《民法典》第七百八十七条规定定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，则当承揽合同项下工作成果已经完成的，不论承揽物是否存在质量问题，不宜再赋予定作人任意解除权。《民法典》第七百八十一条规定，对于承揽定作物的质量问题，定作人可以合理选择修理、重作、减少报酬、赔偿损失等。因质量问题所主张的责任方式应当严格按照前述法律的规定予以主张，如果可以通过上述方式救济的，不宜再行支持解除权的行使。当然，如果质量问题已经严重到无法弥补、导致合同目的无法实现的，则可以适用《民法典》合同通则分编中合同法定解除事由予以救济。问题之十一承揽合同纠纷案件审理中认定合同应予解除，则案涉定作物的归属问题如何解决？裁判观点承揽合同满足解除条件的，人民法院应当向当事人释明解除的法律后果，并将需要返还的定作物一并在案件中处理。处理承揽合同解除的后果时应区分两种情况：第一，承揽人作为守约方主张的损失是其应交付定作物对应的全部价款。第二，承揽人作为守约方主张的损失是扣除其应交付定作物残值后的实际损失。在第一种情况下，承揽人主张赔偿损失的实质是要求违约的定作人继续履行合同，此时若法院支持承揽人诉请，应一并判决承揽人将定作物交付定作人。在第二种情况下，定作物一般应归承揽人自行处置；需注意在来料加工情形下，对定作物残值的认定应统筹考虑定作人所提供材料的价值。另外，在第一种情况下，法院应根据案情，在必要时组织双方当事人对已完成、未交付的定作物进行清点确认。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：拆除违法建筑类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：人身损害类改发案件裁判要点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编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“拆除违法建筑类改发案件裁判要点”，由我院行政审判庭马浩方审判团队整理而成，对我院近年审结的拆除违法建筑类改发案件中拆除违法建筑主体的认定问题、违法强制拆除行为造成当事人合法财产损失的赔偿范围认定等问题做出梳理和回应。供稿人：王立帆拆除违法建筑类改发案件裁判要点问题之一行政机关作出责令限期拆除违法建筑决定前发出的责令改正通知，是否属于行政诉讼受案范围？裁判观点行政机关对违法建筑搭建人发出责令改正通知之后，因当事人未依法自行改正，又作出责令限期拆除违法建筑决定，该责令改正通知属于处理违法建筑过程中的一个环节，依附于责令限期拆除违法建筑决定，并未直接对行政相对人的权利义务产生影响，并非独立可诉的行政行为，不属于人民法院受案范围。问题之二村民的自建房屋被强制拆除，当事人对拆除行为不服提起行政诉讼，乡镇人民政府主张系村委会自治行为，村委会亦予以认可，乡镇人民政府是否为适格被告？裁判观点关于拆除违法建筑主体的认定问题，因实践中情况复杂，需要根据案件具体情况综合判断。就问题来源案件而言，一方面，村委会向辖区内居民发出过告知，告知中有“为落实区域环境综合整治工作要求”“根据上海市五违四必工作要求”等表述；另一方面，被拆除房屋系当事人宅基地上房屋，并非村委会财产。涉案房屋被拆除是由乡镇人民政府主导，为实现乡镇人民政府的行政管理目的，村委会不具有认定及强制拆除违法建筑的行政职权,故乡镇人民政府为适格被告。问题之三行政机关在拆除违法建筑过程中，从未向行政相对人送达相关文书，仅将相关文书张贴于涉案房屋门口，并经见证，行政程序是否合法？裁判观点责令改正通知书、限期拆除决定、强制拆除决定以及催告书等文书应当以法定形式送达当事人。当事人拒收或无法直接送达的，可采用留置送达、委托邮寄送达、公告送达等形式，具体适用情形和要求应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定。行政机关未曾直接送达或以邮寄、留置、公告等方式向行政相对人送达相关文书，而是在行政相对人不在场的情况下，径直将相关文书张贴于涉案房屋门上，该送达方式不符合要求，违反法定程序。问题之四行政机关在实施强制拆除违法建筑前，未发布通告，是否符合法定程序？裁判观点原《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第三款规定，市或者区、县人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑的，应当在强制拆除的七日前发布通告；第二十四条规定，乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。行政机关实施的强制拆除违法建筑行为，未在强制拆除七日前发布通告，违反了上述规定，不符合法定程序。问题来源案件判决后，《上海市拆除违法建筑若干规定》于2017年修改，原第十一条第三款的规定在修改中已被删除，但对于现行拆除违法建筑相关法律法规中的程序要求，行政机关应当遵守，法院亦应对行政机关的拆除行为是否符合程序规定进行审查。问题之五对于河道公共管理范围内（河道边）已建成多年的违法建筑，行政机关能否以其影响拟建设的项目工程为由，作出立即代履行决定？裁判观点《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。根据该规定，行政机关作出立即代履行决定有严格的前提条件：首先存在位于道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或污染物；其次，如不立即清除则会影响正常交通秩序或公共安全，即应具有需立即清除的紧迫性。河道边已建成多年的违法建筑并不构成河道上的障碍物，且不存在需立即清除的紧迫性，行政机关以其影响拟建设的项目工程为由，作出立即代履行决定属于适用法律错误，法院应当视情况判决撤销或确认违法。问题之六行政机关实施强制拆除违法建筑行为造成当事人合法财产损失，该强制拆除行为已被确认违法，当事人申请行政赔偿，赔偿范围如何确定？裁判观点行政机关违反法定程序实施拆除违法建筑行为，造成当事人合法财产损失的，应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定予以赔偿。关于赔偿范围，法院应当根据原被告双方的举证综合审查认定，避免遗漏赔偿事项，充分保障当事人的财产权益。问题来源案件中，当事人主张观赏鱼损失，涉案观赏鱼养殖场拆除前，相关评估报告对养殖场内的观赏鱼等进行了清点和评估，而拆除当日行政机关未对当事人的财物进行妥善保管，拆除后的评估报告中未提及观赏鱼的评估价值，原审法院忽略了此处不同，仅以拆除后的评估报告作为赔偿数额认定依据，遗漏了赔偿项目，二审予以纠正。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：行政诉讼起诉条件审查类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：人身损害类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：治安管理纠纷类改发案件裁判要点｜至正研究

作者简介牟玺蓉，上海市第二中级人民法院民事审判庭债权纠纷审判团队法官助理优化营商环境背景下：实现担保物权程序的统一适用规范进路内容提要：实现担保物权程序的高效快捷、低成本与营商环境的优化相融协同，该程序的有效运行有助于“获得信贷”

作者简介张晓菁，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队负责人，三级高级法官柳洋，上海市第二中级人民法院商事审判庭公司纠纷审判团队法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）风险代理费转付中可预见性规则的运用【内容提要】当事人约定代理费由违约方转付、守约方已实际支付风险代理费的，违约方转付风险代理费的责任范围应当受可预见性规则的限制，损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的损失，守约方关于风险代理费转付的请求，人民法院应参照一般代理费收费标准部分予以支持。可预见性规则并非对守约方与代理人之间意思自治的否定，而是在守约方与违约方之间分配损失，以适当的违约成本促使当事人及时履约，同时，法官应当摒弃风险代理费全有或者全无的处理方式，以实现守约方与违约方的利益平衡。违约方可预见的合理代理费需要考虑守约方胜诉金额、一般代理计算标准、案件阶段数量等因素，在半风险代理模式中，还应当扣除违约方已负担的基础代理费。关键词风险代理

作者简介潘喆，上海市第二中级人民法院民事审判庭侵权责任纠纷审判团队法官助理《民法典》个人信息保护规则的完善——以非典型信息处理者权利义务的构建为视角内容提要：非典型信息处理者，指的是因个人或者家庭事务处理个人信息的自然人。《民法典》关于个人信息保护的规定是以在信息处理能力上存在明显优势的个人、机构等典型信息处理者为对象进行构建的，诸如“告知-同意”规则等个人信息保护核心条款并不适用于非典型信息处理者的处理行为。比如在特定场所转发他人已公开刑事裁判文书的具体场景，对权利主体的保护问题无法通过名誉权、隐私权或一般人格权保护的路径予以解决。因此，应当重构非典型信息处理者的权利义务体系：针对非典型信息处理者处理私密信息，其权利义务应当与典型信息处理者保持一致；针对非典型信息处理者处理非私密信息，应当在平衡个人信息保护与言论自由关系的前提下，参照《民法典》个人信息保护的规定，对非典型信息处理者的处理原则、免责事由、安全保障义务、归责原则等问题构建体现非典型信息处理者特征的规则。关键词个人信息保护

作者简介邵天一，上海市第二中级人民法院刑事审判庭刑事速裁团队法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）刑事被害人在认罪认罚案件中的困境和出路内容提要：作为一项中国特色纠纷解决制度，认罪认罚制度是我国刑事司法治理体系和治理能力现代化的深刻彰显。从试点到入法，该制度一直聚焦被追诉人的权益保护，而对被害人重视不够、保护不足，被害人始终处于边缘化的位置，这不仅与其法定当事人的地位不相匹配，长远来看也会妨碍制度的正当化运行。当前，认罪认罚制度已进入发展的深水区，妥善处理被害人在制度中的权益保障问题任重道远。综合各方因素，被害人很难对制度的适用发挥决定性的作用，但必须切实保障被害人的程序性利益，可以从明确参与地位、细化诉讼权利以及完善配套措施三方面提出纾解对策。关键词认罪认罚制度

作者简介黄伯青，上海市第二中级人民法院研究室（审管办）主任，三级高级法官陆越，上海市第二中级人民法院研究室（审管办）法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）从“完善”一词看认罪认罚从宽的前世今生目

作者简介李杰文，上海市第二中级人民法院刑事审判庭审判员，四级高级法官文章思维导图（上下滑动查看全文）挂靠施工过程中被挂靠单位刑事责任的审理思路目录一、建筑施工领域中挂靠的概念二、挂靠行为的违法性分析（一）挂靠施工行为具有行政违法性（二）挂靠施工行为具有民事违法性三、挂靠关系的三种主要类型及特征（一）松散型的挂靠关系（二）紧密型的挂靠关系（三）混合型的挂靠关系四、从三个维度审查被挂靠单位的刑事责任问题（一）该行为是否以被挂靠单位的名义实施（二）该行为是否体现了被挂靠单位的意志（三）该行为是否为了被挂靠单位的利益关键词挂靠施工

作者简介潘庸鲁，上海市高级人民法院刑事审判庭三级高级法官文章思维导图（上下滑动查看图片）法院变更指控罪名前关于听取辩护人辩护意见的问题简论在现代刑事诉讼关系中，辩护权是被告人在刑事诉讼活动中的一项基本权利。根据我国《宪法》第33条、第130条的规定，基于国家尊重和保障人权的内在要求，可以把刑诉法中的辩护权上升为一项公民宪法性权利。从诉讼结构上讲，控诉、辩护、审判构成了现代刑事诉讼的三项基本职能和等腰三角庭审架构，共同维系和确保司法公正的实现。现代法治范式下的刑事诉讼是以控辩平等对抗为基本理念构建辩护权，完整的辩护权是由被告人和以律师为代表的辩护人组成。辩护权主要表现为根据事实和法律提出和论证对被告人有利的材料和理由,在实体上反驳指控，提出证明被指控人无罪、罪轻、应当减轻或免除其刑事责任的材料和意见,以及在程序上主张被告人所拥有的合法诉讼权利。辩护权严格意义上讲是一项防御权，是为了防止被告人受到不公正的待遇和不应有的侵犯，从而维护其合法权益和人格尊严的诉讼权利。显然，由于被告人专业知识储备不足以及客观地位限制，在现代刑事诉讼关系中被告人的辩护权主要通过持续强化律师辩护职能来体现，即律师通过有效辩护为被告人争取最大化的合法权益。因此，当前的刑事诉讼关系对辩护律师辩护能力提出了较高要求，即应当具备在实体辩护与程序辩护中切换、在审前辩护与法庭辩护中延续、在消极辩护与积极辩护中游走的技巧和策略，概言之，需要具备有据有理说服法官的艺术表现能力。自1979年刑事诉讼法实施后，辩护权不仅在中国特色社会主义法律体系中落地生根，并且随着中国法治文明进程的持续推进，社会综合治理的法治化成为一种共识性的社会沟通方式，因而对被告人辩护权的保护和强化始终处于现代进行时中，并成为衡量司法公正、依法治国质效的关键性指标。尤其以十八届四中全会提出的以审判为中心的诉讼制度改革，把辩护权的实践化和具体化提升到一个新高度。为此，最高院联合有关部门出台了一系列的实践性制度，2015年两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十一条规定，法庭审理过程中，法官应当注重诉讼权利平等和控辩平衡。对于律师发问、质证、辩论的内容、方式、时间等，法庭应当依法公正保障，以便律师充分发表意见，查清案件事实。法庭审理过程中，法官可以对律师的发问、辩论进行引导，除发言过于重复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的情况外，法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言。2017年最高院、司法部为加强人权保障，促进司法公正，充分发挥律师在刑事案件审判中的辩护作用，出台了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，为保障被告人充分行使辩护权提供刚性制度保障。2018年最高院下发《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》，要求各级人民法院及其工作人员要尊重和保障律师诉讼权利，严格执行法定程序，平等对待诉讼各方，合理分配各方发问、质证、陈述和辩论、辩护的时间，充分听取律师意见。对于律师在法庭上就案件事实认定和法律适用的正常发问、质证和发表的辩护代理意见，法官不随意打断或者制止；但是，攻击党和国家政治制度、法律制度的，发表的意见已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的，审判长或者独任审判员可以根据情况予以制止。律师明显以诱导方式发问，公诉人提出异议的，审判长或者独任审判员审查确认后，可以制止。正如美国法学家朗·富勒指出:公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方,使双方都能得到同样的重视和评判。显然，法院为律师行使辩护权提供全方位、可操作、下沉式的制度保障、细节呵护和有效对抗。以审判为中心是要求推进庭审实质化，做到事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭，确实保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正审判中发挥决定性作用。突出法庭审理的实质意义，强化控辩双方法庭的对抗性，要求所有与定罪量刑有关的证据都要在审判中提交和质证，所有与判决有关的事项都要经过法庭辩论，法官判决建立在法庭审理基础之上，被告人辩护权得到充分保障，被告人在庭审中的主体地位得到充分展示。毕竟，辩护制度的理论基础如果不建立在程序公正的基础上,是无法得到完整而彻底的说明的。注意维护律师在法庭审理中的发问权、质证权、辩论权，认真听取律师的辩护意见，尤其是律师无罪、罪轻的辩护意见，并且在评议裁判中加以考虑，在裁判文书中加以体现，在程序上维护律师的合法权益，才能在实体上促进判决的公正权威。

作者简介彭建波，上海市高级人民法院办公室院长办主任，法学博士研究生文章思维导图（上下滑动查看图片）以审判为中心视域下刑事速裁程序的价值衡平、适用困境和完善进路2018年修订的《刑事诉讼法》正式确立了刑事速裁程序，打破了原有简易程序种类单一、简化程度不高的困境，对“普通程序、简易程序”二元格局形成一种必要的补充，推动了我国多元化刑事诉讼格局的形成。作为认罪认罚从宽制度十分重要的实现路径，速裁程序的适用既体现了宽严相济刑事政策的价值意义，又具有案件繁简分流、工作集约统筹的功能意义。适用速裁程序审理案件亦应坚持“以审判为中心”，以法庭审理为重心，遵守法律规定的证据裁判要求，并对被告人认罪认罚的自愿性、真实性和签署具结书等程序的合法性进行全面审查。同时加强裁判说理，写明裁判依据，阐释裁判理由，以此消除被告人的疑虑，增强裁判结果的可接受性。经过三年多的司法实践，刑事速裁程序已经得到广泛应用，该程序的协商性、自愿性、快捷性和宽和性特点也得到了充分展示。同时，刑事速裁程序的适用也逐渐暴露出一些较为突出的问题，比如，检察机关与被追诉人就定罪量刑的协商流于形式，存在“信息不对称”“资源不对等”的“结构性风险”，量刑建议更多的体现了检察机关的单方意志，且量刑建议的水平有待提高；值班律师制度设计存在缺陷，实践中几无发挥作用的空间，被告人的辩护权保障明显不足；速裁程序“减程序不减权利”，司法机关工作量甚至有增无减，导致程序适用的积极性不高；被告人以合法行使上诉权之名，行“投机上诉”“留所上诉”之实的情形还客观存在，背离了认罪认罚从宽制度优化司法资源配置、提高诉讼效率的初衷，架空了那些真正为诉讼不利益而提出上诉的被告人的救济权益；疫情防控进入常态化以来，律师会见、办案机关提审、安排庭审等均面临不少现实困难，案件难以在速裁程序规定的时限内办结的情况较为普遍，导致许多原本符合条件的案件无法适用速裁程序审理，等等。这些问题的存在，一定程度上制约着刑事速裁程序的有序发展，影响了程序适用的实际效果，也不利于被告人合法权益的切实保障，亟待我们认真加以研究解决。一、理论溯源：以审判为中心视域下的多元价值衡平与速裁程序的正当性基础（一）司法公正与诉讼效率公正与效率是刑事诉讼永恒的主题。诉讼公正一向被视为诉讼活动的最高价值目标，公正性乃是诉讼的生命。刑事诉讼的价值目标不仅在于保证程序的公正，发现实体真实即结果公正也是其追求的基本价值目标。发现实体真实的完整意义是“勿枉勿纵，开释无辜，惩罚犯罪”，且并不能片面理解为“有罪必罚”。这种力求发掘犯罪事实真相，既不容罪及无辜，亦不许犯人逍遥法外的想法，导源于正义观念，因此也称为正义原则。然而，效率低下、成本高昂的诉讼程序往往会使公正的价值丧失意义。正如我国台湾地区法律经济学者熊秉元教授所言：“在思索类似的问题（追求公平正义或追求任何价值）时，经济学者会注意到两个环节：一是程序（means），二是结果（ends）。希望追求愈精致的结果，通常要耗用愈多的资源（人力物力）；因此，追求公平正义时，不能只注意结果，而必须考虑到所付出的资源。这个概念，刚好呼应波斯纳法官的名言：对公平正义的追求，不能无视代价（The

作者简介毛海波，上海市高级人民法院商事（破产）庭副庭长，法学博士文章思维导图（上下滑动查看图片）《民法典》框架下司法对外观主义理论的精准把握与限缩适用摘

作者简介李伟群，华东政法大学经济法学院教授，博士生导师韩亮，上海市宝山区人民法院商事审判庭审判长文章思维导图（上下滑动查看图片）论“租金贷”第三方金融机构责任的规制摘

要】在破产程序中，对于留置权的成立、消灭及善意取得等认定规则的相关问题，因民法典物权编与企业破产法的交叉适用，存在着法律解释和实务操作上的争议。

作者简介陈肖宇，上海市普陀区人民法院法官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）《民法典》第628条的适用、类推适用及其体系辐射【摘

作者简介曹坚，上海市人民检察院第二分院第一检察部主任，法学博士朱陈嫣，上海市人民检察院第二分院第一检察部检察官助理文章思维导图（上下滑动查看图片）袭警罪行为与对象的司法要件化认定袭警罪入罪以来，司法机关办结了一批袭警案件，有力保障了人民警察人身安全，维护了人民警察执法权威。正确认识袭警罪的构成要件，准确界分袭击罪与妨害公务罪，精准把握袭警罪与非罪的界限，要义在于对袭警罪客观行为与犯罪对象要件的具象化司法认定，避免因司法认识偏差导致认定不当。构成袭警罪最显著的两个判断要件，一是暴力袭击行为，二是侵害对象是正在依法执行职务的人民警察。要运用体系解释与实质解释的方法，结合司法实践的具体情况，将袭警罪的两个判断要件予以递进式的理解，达至内涵具体、边界清晰的释法目的。要准确理解“暴力袭击”的多维含义，须从以下五个要点系统全面认识该要件的内涵与外延。（1）行为的暴力性。暴力袭击仅限于“硬暴力”而不包括“软暴力”，“软暴力”不构成袭警罪。以威胁方法阻碍人民警察执法的，因不存在“硬暴力”行为，只能构成妨害公务罪。2019年“两高两部”《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》创设“软暴力”概念，创设背景主要针对涉黑恶犯罪，与刑法条文中的“威胁、恐吓”手段更为相似，应当与对人身直接实施物理伤害的“硬暴力”作严格区分。结合袭警罪立法背景以及刑法中对“暴力”的系列规定，袭警罪中的暴力应限于“硬暴力”，这种界定也与2019年“两高一部”《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》立场一致。非暴力行为例如言语威胁不属于暴力袭击。即使以暴力相威胁的，但没有实施暴力的，依然属于威胁的范畴，不能认定为袭警罪，但其威胁行为阻碍人民警察依法执行职务的可以认定为妨害公务罪。相较于妨害公务罪，袭警罪作为特殊规定，暴力手段升级、危害程度更高。因此在具体认定是否构成犯罪以及构成袭警罪还是妨害公务罪时应当注意把握行为的暴力程度，避免袭警罪司法认定的随意化与扩大化倾向。（2）暴力行为对特定人员的侵害性。单纯对物的暴力不构成袭警罪，例如暴力破坏警械、无人的警车、设置的路障等，由于其目的是妨害、阻碍执法，并非对人民警察人身的侵害，因而也只能构成妨害公务罪或者故意毁坏财物罪，择一重罪论处。但如果民警坐在警车中，行为人仍然打砸警车，其打砸行为客观上会危及民警的人身安全的，可构成袭警罪或者故意毁坏财物罪，择一重罪论处。（3）行为的突发性。“暴力袭击”说明这种暴力行为的发生具有突然、瞬时的特点，由于事发突然，行为的持续时间比较短促，并不一定造成伤害的后果。但突发的暴力袭击往往使民警猝不及防，人身安全受到侵害，执法活动也受到破坏。（4）暴力行为要达到一定的侵害程度。袭警罪是一种危害程度较重的特殊性质的妨害公务犯罪，妨害公务罪的客观行为也可包括暴力，但不是暴力袭击，而是暴力方法阻碍。司法人员应当仔细品味罪状表述的细微差别，防止将所有的针对人民警察执法行为的暴力行为一律简单认定为袭警罪，在暴力行为的强制程度不够明显，缺乏突然袭击的行为特征时，对这种以强制力阻碍公务的行为可考虑评价为妨害公务罪，同时予以相应的从重处罚；对情节轻微的，可做出罪处理。例如行为人在执法中虽有抗拒执法的推搡等身体接触行为，但经人民警察劝阻后听从执法，主观恶性不大的，可以做出宽缓化的出罪处理。反之，如果行为人经人民警察多次劝阻、警告后仍不听从，反复多次推搡、踢踹人民警察的，结合其行为具备的暴力、突发、侵害的特征，认定为袭警罪。（5）暴力行为针对的系执行职务的人民警察。不以袭击民警为目的，而是为脱离现场，民警在追击过程中自行不慎受伤的，不是袭警犯罪；行为人虽有摆脱追击的肢体行为，但缺乏袭警主观故意的，如果不慎造成民警重伤程度的，可以过失致人重伤罪定罪处罚。要实质把握袭警罪对象的身份与职务属性，从实践的具体情况出发，既不扩张理解也不能不当压缩袭警罪的适用场景。无论法条语意的理解还是司法实践的基本共识，都认为袭警罪的对象必须是正在依法执行职务的人民警察。根据人民警察法的规定，人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。因此，正在依法执行职务除了工作时间的正常出警等公务行为外，对民警在非工作时间依法履职的也应视为正在依法执行职务。实践中，民警执行职务多有辅警配合，由于辅警不具有民警身份，辅警自然不能成为袭警罪的对象，但是作为人民警察执行职务助手的辅警在被暴力袭击时，一定条件下可以视为暴力袭击的是人民警察而构成袭警罪。（1）人民警察是袭警罪的对象，行为人既袭击民警又袭击辅警的，或只袭击民警未袭击辅警的，依据当然解释的立场应构成袭警罪。行为人只袭击辅警而未袭击民警的，要从袭警罪的罪质出发，结合行为人的主观认识和客观行为来具体判断该暴力袭击行为是否可以合理延伸至未被实际袭击到的人民警察，能延伸至的则同样可认定构成袭警罪。（2）辅警协助人民警察执法时，辅警是人民警察执法行为的组成部分，暴力袭击辅警本质就是暴力袭击人民警察，可构成袭警罪。辅警在民警的带领下依法从事公务的行为具有相应的职务属性，暴力袭击与民警共同执法的辅警会对民警的人身安全造成现实的危险，同样也破坏了执法权威。（3）辅警协助人民警察执法，虽有一定的物理距离但符合“当场”标准的，仍应视为人民警察执法行为的组成部分。可参照转化型抢劫犯罪中对于“当场”的理解，“当场”不仅限于实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，还包括行为人在犯罪现场被发现或刚离开现场就被发现随即被追赶的场所和时间，即现场的合理延伸。民警与辅警虽有一定距离但符合“当场”标准的，应视为辅警协助民警执法。比如，民警与辅警在十字路口配合执法，各处路口两端，行为人在接受辅警询问时民警虽不在一旁，但行为人能够看到的，此时其主观应当知道辅警的执法行为受到民警指挥，仍暴力袭击辅警的，应当构成袭警罪。（4）辅警协助民警执法，但不符合“当场”标准的，要从行为人主观认识与客观行为两方面结合起来判断是否构成袭警罪。辅警虽协助民警执法，但由于地理空间原因导致行为人无法看到民警，比如处在同一楼的不同楼层。此时若发生执法冲突，由于行为人并无“人民警察正在执法”的主观认识，虽实施了暴力袭击辅警的行为，但主观上缺乏暴力袭击人民警察的故意，因证据证明的欠缺不能认定构成袭警罪，构成其他犯罪的以其他罪名论处。若在案其他证据能够证实行为人虽未看到民警但明知辅警配合民警执法的，或其在看到赶至现场的民警后仍对辅警实施暴力的，构成袭警罪。（5）暴力袭击辅警不能构成袭警罪的情况下也不能构成妨害公务罪。在渎职类犯罪中，渎职罪主体包括虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，因此辅警能够被解释为渎职类犯罪的主体，这是从严格要求的立场出发对渎职犯罪主体做出的实质性的扩大解释。但妨害公务罪主体为普通公民，对他们的主观认识不宜做出过高的要求。辅警属于聘用人员，显然不是国家机关工作人员，对普通公民妨害公务行为的认定不宜如渎职罪那样对行为对象也做出扩大解释。2000年最高检《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》规定，国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。辅警虽受人民警察领导执行职务，但并无事业编制，不宜再扩大解释为妨害公务罪中的“国家机关工作人员”。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼优选论文：吴欣、王正阳｜假释案件的审查与裁判情况分析优选论文：苗一路｜不动产冒名处分之私法效果分析优选论文：郭伟清：重大刑事案件审判思路构建的思考|至正研究

作者简介苗一路，上海市第二中级人民法院民事审判庭房地产纠纷审判团队法官助理不动产冒名处分之私法效果分析——从一则抵押权纠纷谈起内容提要：在不动产冒名处分案件中，冒名合同一般应解释为在相对人与被冒名人之间成立。因该情形下不动产登记簿本身并无错误，故应排除善意取得制度的适用。在对冒名处分他人不动产的行为模式进行权衡对照后，可根据相对人善意与否及被冒名人的可归责性，分情况类推适用代理制度。关键词不动产纠纷

作者简介吴欣，上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭减刑假释审判团队审判长，三级高级法官王正阳，上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭法官助理假释案件的审查与裁判情况分析减刑、假释是贯彻宽严相济刑事政策、激励罪犯改过自新的重要制度。在办理减刑假释案件过程中，尤其是假释案件，由于刑法、刑诉法、监狱法等法律仅对相关内容作出较为原则的规定，最高院以及各部委的司法解释也不够明确，法院在面对个案中的具体情况时仍显法律适用困难。在我院2020年审结的1131件减刑假释案件中，其中假释案件52件，同意执行机关报请假释案件40件，支持率为76.92%；不同意执行机关报请意见不予假释案件11件，不支持率为21.15%；执行机关撤回报请假释案件1件，撤回率为1.92%。可见，法院与执行机关之间在把握罪犯假释条件上还存在不小分歧。本文从假释案件办理的流程为脉络进行梳理分析，拟在贯彻减刑假释案件从严审查原则的基础上提供办理假释案件的审理思路。一、假释对象的审查（一）假释的适格性审查假释对象的审查主要围绕刑法第八十一条的规定，结合生效判决展开。1.

作者简介黄伯青，上海市第二中级人民法院研究室（审管办）主任，三级高级法官沈佳莹，上海市第二中级人民法院法官助理在审理认罪认罚案件时法官应当避免的五个误区认罪认罚从宽制度，从试运行至今，虽然成效显著，但某些问题理论上仍有争议，实践中尚存分歧，而观念的差异甚至影响了制度的顺利推进。笔者拟从审判机关的职责定位、法官的司法责任制立场出发，在法律、司法解释框架内，聚焦五个较易产生误区的问题，厘清思路，形成共识，以期对制度的良性运转有所裨益。误区一：认罪认罚从宽制度弱化审判为中心的诉讼制度改革党的十八届四中全会审议通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，同时提出要完善认罪认罚从宽制度。两种制度均是当下刑事司法改革领域的重点，二者关系如何界定，目前尚无定论。而实践过程中，却呈现出个别检察机关主导该制度从启动到裁判全过程的极端情况，庭审在查明事实、认定证据等方面流于形式，审判机关的裁判功能趋向虚化，审判机关有沦为量刑建议“宣读机器”之嫌。因此，有观点提出，认罪认罚从宽制度是对以审判为中心制度的背离，检察机关的主导作用与审判活动的中心地位之间存在矛盾。诉判机关之间的关系应进行调整，法官的审判权应受到制约。以审判为中心的诉讼制度改革根本目的在于发挥审判程序应有的制约、把关作用，形成一种倒追机制，促使侦查、检察人员树立办案必须禁得起法律检验的理念，核心要义是裁判者按照法定程序认定事实、适用法律并裁决被告人定罪量刑。庭审实质化是实现以审判为中心诉讼制度改革的重要途径。而认罪认罚从宽制度的确立是应对刑事案件总量不断攀升、人案矛盾依旧存在的状况所做出的有益探索，是完善刑事案件分流处理机制、优化司法资源配置的重要举措，是在更高层次上实现公正与效率相统一的制度安排。检察机关在认罪认罚案件中主导审查起诉阶段的程序，为犯罪嫌疑人协商、签署具结书等发挥作用，使得案件流转更为高效、庭审活动更为简化，但其并未否定庭审的固有功能。只是相较于其他刑事案件，法院对认罪认罚案件审理的侧重点发生了变化，即法院要审查认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性，要审查被告人是否构成犯罪、量刑建议是否适当等，其侧重点的改变是出于效率的考量，但此时审判活动仍是刑事诉讼活动全过程的核心。作为居中裁判者，法院强化对认罪认罚的全面实质审查，防止权力滥用，亦是二者之间分工负责、相互配合、相互制约的关系体现。据此，认罪认罚与以审判为中心这一逻辑主线、根本目的并不矛盾，也未背离最终仍然由法院对被告人的定罪量刑作出裁判。认罪认罚从宽制度确立伊始，就是以审判为中心诉讼制度改革的有机组成部分，而不是例外。作为法官，应正确认识并贯彻以审判为中心的理念，让司法裁判的标准发挥示范作用，坚持全面实质审查，进而确保认罪认罚从宽制度公正高效运行。误区二：降低认罪认罚案件的证明标准有观点认为，基于认罪认罚案件以协商性司法为特征，庭审调查简化，效率为先，可能难以达到普通程序所要求的“排除合理怀疑”，应适当降低证明标准。而个别案件确实也出现了起诉证明标准的降低和松动。张军检察长在《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》指出：“有的检察官审查把关不严，存在因认罪认罚而降低证据要求和证明标准的问题。”《刑事诉讼法》第二百二十二条第一款规定适用速裁程序的案件以证据确实充分为基础。可见，虽然被告人认罪认罚降低了控方指控的难度，但对于适用认罪认罚的案件仍应坚持法定证明标准。我国认罪认罚案件虽然追求诉讼程序简化、办案效率提高，但其不是以牺牲实体正义为代价实现程序开展的提速，这也是我国认罪认罚区别于西方国家诉辩交易的重要特征。为此，公检法等机关发布的指导意见、参考案例均要求法官应从证据采信、事实认定、证明标准等方面进行实质审查。不仅要把好认罪认罚自愿性的审查关，而且要严格落实庭审实质化的要求。法官审理此类案件，一旦发现事实不清、证据不足应当依法及时转换程序重新审理，不得因控辩协商一致就降低刑事诉讼的证明标准，切实履行防范冤假错案的责任。误区三：认罪认罚案件以形式审查替代实质审查鉴于认罪认罚案件的审理程序已经被简化，有观点认为，法官对案件真实性的审查，应主要限于形式审查，实质审查背离制度设立的初衷，既不现实也不可能。但现实是，部分被告人在一审宣判后以非自愿性、不清楚、被误导等为由提出上诉，这与审判阶段司法审查形式化倾向不无关系，一定程度上对司法公正、人权保障造成损害。认罪认罚从宽制度没有改变刑事诉讼中的权力配置，更没有改变公检法之间分工负责、相互配合、相互制约的关系。法院实质审查是制度有效运行的关键程序节点，是制度能否实现公正与效率相统一的前提，不是可有可无的虚设。从试点方案、试点办法直至立法，均对认罪认罚自愿性、真实性、合法性作了严密、规范的程序设计。此外，作为我国特色有条件的认罪宽恕制度，也不得像美国等西方国家那样采取形式审查。在案件起诉至法院前，法院对认罪认罚的情况并不清楚，本就无从发挥配合制约的作用，审判阶段如果再流于形式，就无从发现审判程序存在的问题，审判程序的监督、把关作用就会失守。因此，法官必须坚决纠正在自愿性审查环节走过场、流于形式等不负责任的做法。首先，应当强化认罪认罚自愿性审查，确保被追诉人对认罪认罚的法律规定、性质、结果的知悉权、选择权、律师帮助权等。其次，在自愿性得以保障的基础之上，进一步审查其真实性与合法性，确保被告人不是因为暴力、威胁、引诱等而违背意愿进行认罪认罚。误区四：片面地否定上诉权或抗诉权试点至今，关于认罪认罚案件中被告人是否享有上诉权，检察机关可否就此进行抗诉一直颇有争议。有观点认为，被告人签署认罪认罚具结书就表示其接受量刑建议，如果法院采纳了量刑建议，被告人就不应以量刑过重为由提出上诉，否则就是虚假认罚；而针对被告人上诉，检察机关提起抗诉，该抗诉的必要性和正当性更是一度引发各界争鸣。分歧的根源，在于如何界定上诉权和抗诉权的性质。上诉虽有违与检方达成的认罪认罚具结书，但并非虚假陈述或虚假诉讼，上诉权是被告人的基本诉讼权利而不是违背诉讼诚信的行为，司法机关应予以尊重和保障。《刑事诉讼法》第二百二十七条也明确规定不得剥夺被告人的上诉权。如何对待认罪认罚案件被告人的上诉，个别办案机关出现了一些非理性的做法，甚至出现了以“抗诉”对抗“上诉”。刑事诉讼的目标是追寻客观事实，司法机关不能纠结于认罪认罚的真实动机，不宜苛责被告人认罪认罚的内心，无论是自首还是坦白，其主要依据行为人的客观行为来认定。此其一。其二，在我国，抗诉是法律监督权，实质是检察院对法院作出的判决、裁定，认为确有错误的，依法向法院提出重新审理要求的诉讼活动。抗诉对象包括事实认定错误、证据不够确实充分的裁判，在适用法律、定罪量刑上有错误的裁判，违反程序的裁判等。法院一审判决系基于公诉机关与被告人之间达成的合意作出的，换言之，一审判决与公诉机关的意见已完全吻合，应该说一审判决是没有错误的，如果因此抗诉，则对象、依据均与法律规定不符，更是对自己原先行使的公权的否定，故因为被告人的上诉而启动抗诉的做法确实非常值得商榷。综上，法官一方面应当保障被告人的上诉权，区别上诉的具体情形，依法作出裁判。另一方面尊重检察机关的抗诉权，既不能一概支持，亦不可一律驳回，不能作出绝对化处理。二审应坚持全面实质审查原则，审查上诉、抗诉理由是否成立，并依法作出发回重审、维持原判或者加重刑罚的裁判，确保法律效果和社会效果的统一。误区五：全盘接纳或否定检察机关的量刑建议认罪认罚案件中量刑建议的审查与采纳是制度实施的核心和易生争议的焦点。解决分歧的关键是厘清量刑建议权与审判权的本质，划定两种权力行使的边界。认罪认罚案件中的量刑建议权，其本质上属于求刑权范畴，虽然是一种“承诺”，但该承诺仍然需要法院根据事实、证据、自愿性等实质性审查后再予以确认。量刑建议的采纳，要符合罪刑相适应原则、符合社会公众的认知。法院作为定罪量刑的最终决定机关，司法审判权是最终决断权，切实履行好审查职责，坚决防止虚假认罪认罚，防范冤假错案的发生，避免审理程序沦为量刑程序的确认程序。作为认罪认罚从宽制度实现最后的把关者，法院应当从制度设置的初衷和裁判的功能定位出发，确保分工负责、互相配合、互相制约原则的贯彻落实。换言之，无论是确定刑或幅度刑量刑建议，法官均应全面实质审查，而不是无条件地一律采纳，更不能片面理解为应当采纳是原则，不予采纳是例外。当然也不应对检察机关的量刑建议有抵触情绪，甚至出现量刑建议与判决稍有差异，就建议调整或径行判决的做法。一旦发现量刑建议存在明显违反罪责刑相适应原则、违反类案同判，背离司法公正和常识、常情、常理等明显不当情形的，要告知检察机关调整并说明理由，检察机关不调整或调整后的量刑建议，法院仍认为不适当的，应依法作出公正的判决。

作者简介王安，上海市第二中级人民法院二级高级法官胡峻峰，上海市第二中级人民法院法官助理“同案异判”的理论反思与司法回应摘要：随着社会的进步和技术的发展，“同案异判”现象已成为阻碍提升司法公信力的关键问题。为正确认知这一现象，首先需界定“同案”的内涵，并从诉讼当事人、检察机关、审判机关的角度发现“同案异判”不同的司法呈现。从立法缺陷、地域和认知差异等表层原因和成文法的不周延性、社会科学的复杂多变性和认知的螺旋式上升性等深层原因对“同案异判”进行成因透析，结合“同案”的相对性和法律理解的不确定性，可以得出适度容忍“同案异判”的基本立场。通过健全多层次裁判标准、提升类案识别区分技巧、完善类案强制性检索制度、增强裁判文书释法力度和人工智能辅助审判等途径纾解“同案异判”，最大程度实现司法公正。关键词同案异判

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布12年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自本周一起连续五天向公众推送今年发布的五本审判白皮书。本期主题为《2016-2020年车辆租赁合同纠纷案件审判白皮书》，下期主题为《2016-2020年二手房买卖合同纠纷案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。扫码加入至正研究读者群朋友圈转发点赞截图发至群中，当天点赞数前10名可获赠本年度审判白皮书一套2016-2020年车辆租赁合同纠纷案件审判白皮书汽车行业助推中国经济发展，促进了以创新驱动国内国际双循环新格局的构建。其中，车辆租赁行业自20世纪80年代末引进我国以来，因车辆使用刚性需求的不断增加和租赁方便快捷的优势而得到快速发展。然而，法律问题和纠纷随之而来。为了更好地维系车辆租赁行业交易的稳定性，明晰各主体权责，规范行业秩序，促进行业有序发展。本白皮书结合上海市第二中级人民法院（以下简称“我院”）2016年至2020年五年间审理的车辆租赁合同纠纷案件，总结争议特征，分析裁判思路，力图为车辆租赁行业实现更为完善的体系建设提供有益借鉴。一、审判基本情况及特点分析（一）案件数量总体增长，专业车辆租赁公司致群体性案件出现2016年至2020年，我院共受理以车辆租赁合同纠纷为案由的案件共91件（见图一）。从历年收案数来看，2016年3件，2017年15件，2018年8件，2019年24件，2020年41件，整体呈上升态势。尤其是2019年的收案数达到了前一年的3倍之多。车辆租赁行业快速发展引发纠纷激增，纠纷常以群体性案件形式出现。2017年1个群体性案件，共计6个个案，2019年5个群体性案件，共计15个个案，2020年2个群体性案件，共计8个个案。群体性案件的出现与专业车辆租赁公司逐渐形成市场，广泛参与交易有关。就当事人主体而言，在91件案件中共有65个案件当事人一方为专业车辆租赁公司。案涉车辆种类繁多，根据动力来源，其中大部分为传统汽油能源汽车，少数案件涉及混合动力汽车和新能源汽车。根据车辆用途，特殊用途的车辆包含用于重型专项作业的汽车起重机、物流用车、出租车和网约车。

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布12年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自本周一起连续五天向公众推送今年发布的五本审判白皮书。本期主题为《2016-2020年患者知情同意权纠纷案件审判白皮书》，下期主题为《2016-2020年车辆租赁合同纠纷案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。扫码加入至正研究读者群朋友圈转发点赞截图发至群中，当天点赞数前10名可获赠本年度审判白皮书一套2016年-2020年患者知情同意权纠纷案件审判白皮书患者知情同意权是指医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对患者知情同意权条款进行了修正规定，患者知情同意权得到更为明确、切实的保障。本文旨在通过对上海市第二中级人民法院（以下简称我院）2016年-2020年（以下简称近五年）涉侵害患者知情同意权案件审理情况进行统计、梳理和分析，解读案件审理现状、发现问题、提出建议，以期统一此类案件的裁判思路，应对司法实践中的难点、堵点，使患者知情同意权得到有效保障，同时助力医疗行业健康有序发展。一、近五年审理案件概况（一）我院收结案情况审结的医疗损害责任纠纷案件共262件，其中，涉患者知情同意权纠纷案件88件，占比33.59%。通过图一显示的两类案件审结数量，可知我院每年审结的涉侵害患者知情同意权纠纷案件占医疗损害责任纠纷案件的比例为：2016年占比37.97%，2017年占比22.64%，2018年占比34.92%，2019年占比26.67%，2020年占比43.24%。由此可见，近五年中有3年的占比均在30%以上，尤其是2020年更达到43.24%。在医疗损害责任纠纷案件总体结案数量相对锐减的情形下，涉患者知情同意权纠纷案件占医疗损害责任纠纷案件的百分比呈现不减反增的趋势。其原因在于，患者对医疗服务要求不断提高，自身权益维护意识逐步提升，患者知情同意权纠纷逐渐成为医疗损害责任纠纷案件中的常见现象，且在审理医疗损害责任纠纷案件及医疗损害鉴定中，对患者知情同意权的保护逐渐成为关注重点。

编者按：上海二中院自2010年发布首套系列审判白皮书至今，已经连续发布12年，发布主题涉及审判综合情况、刑事、民事、商事、行政、执行等，有效回应社会各界关切的热点问题。为进一步延伸审判职能，参与城市治理，加强审判白皮书在行为指引、决策参考上的功能作用，“至正研究”公众号自今日起将连续五天向公众推送今年发布的五本审判白皮书。本期主题为《2017-2020年电信网络诈骗案件审判白皮书》，下期主题为《2016-2020年患者知情同意权纠纷案件审判白皮书》，欢迎大家持续关注。扫码加入至正研究读者群朋友圈转发点赞截图发至群中，当天点赞数前10名可获赠本年度审判白皮书一套2017-2020年电信网络诈骗案件审判白皮书电信网络诈骗是随着电信通讯和互联网的普及而催生出的一种新型诈骗类型，是指以非法占有为目的，依托固定电话、手机、互联网等通讯工具，采取虚构事实或隐瞒真相的方法向社会公众设置骗局，远程骗取公众财产的犯罪，其与传统诈骗犯罪的区别在于非接触性和隐蔽性。近年来，“互联网+”产业新模式在推动经济增长的同时也为诈骗活动提供了契机，诈骗犯罪者利用虚拟网络实施犯罪，行为更加隐蔽，给案件侦破工作带来极大难度，严重侵害人民群众的财产权益，影响社会和谐稳定。当前，在电信网络诈骗犯罪手法愈加老练的背景下，系统分析该类案件特点，结合现有的打击电信网络诈骗犯罪实践经验，提出有针对性的侦防对策对于有效打击治理该类犯罪，切实维护人民群众的财产权益十分必要。现将我院2017至2020年电信网络诈骗案件审判情况通报如下：一、近四年电信网络诈骗案件基本情况2017至2020年，我院共审结一、二审电信网络诈骗案件27件，涉及被告人200余人，被害人达千余人，涉案金额总计人民币7000余万元（以下币种均为人民币）。其中：2017年4件，涉案金额180余万元；2018年5件，涉案金额近200万元；2019年8件，涉案金额近1700万元；2020年10件，涉案金额5000余万元，其中一件的涉案金额达3500万余元。上述27件电信网络诈骗案件平均每件涉案金额250余万元。（历年案件数量和涉案金额变化见下图）从审结的案件情况来看，电信网络诈骗的手段多样，主要包括设置虚假网络投资平台、假冒淘宝客服或专家等身份、假借网络贷款或在线赌博等形式。（具体分布情况见下图）

作者简介郭伟清，上海市第二中级人民法院院长，一级高级法官重大刑事案件审判思路构建的思考近几年，全国各地重大刑事案件频发，自媒体的介入，使得该类案件的处理结果往往成为评论的焦点，甚至会成为引发社会不稳定的因素，影响司法的权威和公信力。德国法学家密特迈尔说“案件事实存在于裁判主体对裁判对象的认知当中”，在刑事审判工作中，刑法经由法官之手通过一个个鲜活的具体个案转化成一份份裁判文书，刑事法官运用各自审判案件的思路践行着“以事实为根据，以法律为准绳”的司法准则。只不过，在很多刑事法官的司法阅历中，这种思路往往是自发的、经验的甚至是琐碎和凌乱的。而系统性、完整性、可资借鉴的价值确实是有限的。重大刑事案件的偶发性、复杂性并合法官自发、经验性的审判思路极有可能造成欠佳的裁判效果。现代刑事法官不应当仅仅满足于惩罚犯罪、化解矛盾，更应当通过展现清晰的审判思路推动刑事案件政治效果、法律效果、社会效果的统一。因此，通过总结重大刑事案件的审判经验，构建、塑造审理此类案件较为健全、稳妥的审判思路、方法，对全面、稳妥地审理该类案件将有所裨益。一、何为重大刑事案件重大刑事案件并非一个严格意义上的法律术语，现有的刑事法律法规也并未对其进行明确的界定。一些地区的法院、检察院针对各自办理重大刑事案件的工作需要出台了大量针对重大刑事案件的文件。这些文件对于认识重大刑事案件具有极好的借鉴意义。笔者认为，重大刑事案件是指在符合刑法规制的刑事犯罪案件一般特征的基础上，因在涉案人数、作案手段、危害后果、社会关注度等方面体现其独有的“重大性”特征，从而使得此类案件区别于一般的刑事案件。“重大性”的体现无外乎“要紧的”“重要的”“超出一般的”“不寻常的”等。具体表现样态如下：（一）案件人数涉众型案件人数涉众型刑事案件既包括被告人一方人数众多也包括被害人一方人数众多的案件。前者案件例如四川刘汉、刘维等36人涉黑犯罪案等黑恶势力犯罪案件；后者案件如中晋系集资诈骗案、“e租宝”非法集资案、旌逸集团非法集资案等涉众型经济犯罪案件。（二）犯罪手段残忍型犯罪手段残忍型刑事案件强调犯罪行为的恶劣、犯罪手段的残忍程度。例如徐汇区浦北路砍杀小孩案、杭州小区保姆纵火案、浦东杀妻焚尸案等。（三）危害后果严重型危害后果严重型刑事案件的特点是侵害刑法所保护法益的严重程度。严重危害国家安全的犯罪案件是对国家安全和利益造成严重损害的犯罪，诸如恐怖主义性质犯罪、分裂国家性质犯罪；重大职务犯罪案件是指犯罪行为人职务之高、涉案部门之多、涉案数额之巨对公权力廉洁性造成严重损害的职务犯罪；涉外犯罪案件因案件单要素或多要素有涉外成分，处理不当，可能会对外交关系产生重大影响。系列“打砸抢”刑事案件是严重侵害人民生命权、健康权、财产权的暴力性犯罪，甚至对社会造成恐慌的案件，例如“3·14”拉萨打砸抢烧暴力犯罪事件。（四）社会舆论聚焦型社会舆论聚焦型刑事案件是社会公众、媒体对法院某一案件的开庭、宣判、案件信息发布等行为高度关注，案件在电视广播等传统媒体和在抖音、微博、微信公众号等新兴媒体上受到用户的高频率转发和评论。此类案件本身或许仅仅是一件普通的刑事案件，但是因为案件中某一要素偶然成为了当下网络讨论的热点，例如南京李宁组织同性卖淫案件，或者媒体主动关注报道成为热点造成了短期内社会舆论迅速聚焦法院对该案件的审理工作上，例如冰箱藏尸案、复旦大学学生投毒案。（五）刑事政策导向型刑事政策导向型刑事案件是指受到当下重大刑事政策的实施所引发的对某一类刑事案件的高度重视。此类刑事案件既考验各个法院的政治意识和担当，更考验着每一位刑事法官对政策的理解、吸收、贯彻能力。2017年开始的为期三年的扫黑除恶专项斗争是党中央、国务院部署的重点工作任务，各级法院保持高政治站位，全力投入到专项斗争过程中涉黑涉恶类案件的审判工作，这些案件自然而然应当作为重大刑事案件进行审判，例如“套路贷”案件、云南孙小果案等。上述五种样态的重大刑事案件并非是一个绝对的分类标准。系列杀人案件、灭门案件，此类刑事案件就同时契合了犯罪手段残忍型刑事案件和危害结果严重型刑事案件的特征。案件人数涉众型刑事案件、犯罪手段残忍型刑事案件、危害结果严重型刑事案件也可能因为受到舆论关注、媒体炒作从而符合社会舆论聚焦型刑事案件的特征。通过上述分析，我们可以看出此类案件有一个共同特征即“重大性”，且该特征也是此类刑事案件区别于普通的刑事案件的关键，而这种差异也使得重大刑事案件的审判思路要明显有别于普通刑事案件的审判思路。构建、塑造重大刑事案件审判思路的前提、基础就是要全面认识当下审理重大刑事案件的司法实践状况。二、审理重大刑事案件面临的困境在审理重大刑事案件的司法实践中，我们发现由于不同法官的教育背景、专业技能、理论水平等方面存在着差异，审判经验较为零散、庞杂，没有进行系统专门的梳理和总结，一般刑事案件审判经验和重大刑事案件审判经验也没有很好地区分，从而导致审判重大刑事案件的过程中出现舆论处置力不充分、审判推进力不足、思路传承力式微、裁判公信力欠佳等多方面的问题，进而影响重大刑事案件的审判质量和效果。（一）缺乏新时代媒体观念，面对舆论处置力不强媒体时代信息传播呈现核裂变形态，在处理重大敏感案件过程中，稍有差池就很容易引起社会共振，“拔出萝卜带出泥”，形成连锁反应，甚至会演化为公共事件，法院处在矛盾的中心位置，承受着社会舆论的沉重压力。如果不树立新时代的媒体观念，立案、审判、宣判等阶段对舆论不够重视，不能对相应报道及时、妥当地进行回应，极易导致普通的刑事案件在媒体时代持续发酵，河南“非法采伐兰草案”、内蒙古“农民无证倒卖玉米案”、天津“赵老太气枪案”等案件在媒体上炒得沸沸扬扬，引发网友热议。法官具有专业的法律知识和素养，但是应对案件在媒体渠道上的传播似乎并没有做好充足的准备，这不仅表现在审判机关在相关轰动案件中所采用的诸如新闻说明、网络直播、组织听审团等应对舆论方式的乏力，更体现在已经引起舆论争议后应对迟缓、反应不及时，甚至官方回应公告出现错别字、落款日期超前等低级错误。因此，回应不及时、回应不正确、回避回应会引发新一轮的社会关注和炒作，目前法院各种主动与被动应对舆论的努力，非但不能消减舆论的攻势，相反却可能助长舆论介入司法的热情。刑事案件的处理结果不能是通过一个审判去纠正另一个审判的方式回应社会舆论及民众诉求。在新媒体时代，公众信息渠道有电视、报刊、杂志等传统渠道，还有微信、微博、抖音、今日头条等新兴渠道，而新渠道的信息传播媒介更容易、更便捷、更快速的让民众获取信息。当下新媒体的主要传播手段是标题传播、关键词传播，比如“保姆纵火”、“雨夜屠夫”、“我爸是李刚”等等，阅读习惯则是以短阅读、轻阅读、速阅读为主流，这就造成民众对完整原初的事实并不关心，短短数语既勾勒不出案件事实的全貌，也无法呈现法律适用的疑难，仅仅是契合了新闻传播的需要。媒体会在相关的报道中掺杂着各种猜测，以及没有求证的评论。从实际情况看，没有审判机关配合，媒体就不可能把案件全面、准确地向社会公开，这也是媒体愿意与审判机关建立合作关系的重要原因。从法院角度看，与媒体建立良好合作关系并不一定保证案件的合理报道，但却绝不会有什么坏处。处理好与媒体的关系并提供尽可能多的信息，就有可能让报道更为全面、客观。审判机关应当有效引导舆论向全面客观、公开公正的方向推进，而不是身在舆论场漩涡中不知所措。（二）案件审判机制不健全，案件审判的推进力不足重大刑事案件审判思路的构建、运行需要依托系统、全面、规范、健全的审判机制。重大刑事案件的审判机制不健全主要体现在以下几个方面：预警机制的不灵敏、反应机制的不系统、联动机制的不紧密。预警机制的不灵敏，就是在立案阶段没有及时发现案件涉“重大性”的特征或者审理阶段没有充分认识案件突变重大性的风险。实际上，重大刑事案件应当从立案阶段到审判阶段，将“重大性”预警机制始终贯穿整个审判流程，及早发现案件涉重大性的潜在因子。部分刑事法官审判案件重心在于案件事实的证据认定、法律适用，而忽视了案件自身所可能蕴含的风险点。反应机制不系统就是审判机关对重大刑事案件的审理工作安排比较零散、随机，重大刑事案件的审判工作基本都是围绕案件承办法官为中心开展一系列辅助工作，而其他相关部门必要准备工作的启动往往是被动、滞后的，反应机制的构建不仅反映了审判机关为推进重大刑事案件审判工作而进行的内部管理水平，更在本质上体现了其对案件精细化的管理和案件复杂化的反应能力。联动机制的不紧密更多的是体现在外部联动机制的欠缺。大多数重大刑事案件不是到了审判阶段才能窥见其“重大性”，而是在案件发生之初，侦查机关介入那一刻就能窥见其“重大性”特征，诸如涉众型经济犯罪、严重危害国家安全的犯罪等等。从立案调查的那一刻就已经开始影响此类案件能否顺利审结，证据搜集程序是否合法性、证据搜集是否全面性都可能导致此类案件反复地被补充侦查，甚至会导致冤假错案。案件审判过程中与检察机关、诉讼代理人、辩护人的及时、常态化沟通联络机制的建立同样影响着重大刑事案件的审理进度，例如公诉人、辩护人搜集的新证据是否及时提交法庭，是否及时提醒辩护人试图通过舆论影响司法的偏颇行为，是否有效制止案件审理中涉密细节被媒体公开的风险等等。（三）审判经验积累不扎实，审判思路的传承力不够审判思路是具有个人经验性和历史传承性的，是法官在日常审理中针对某一类案件、某一突出法律问题处理中不断积累的经验升华而得，每一个法官的审判经验都决定于其个人的经历及认知，如果没有经过系统梳理、代代的传承，就会造成这种经验性成果的惯性、机械适用，群体经验的浪费，看似每个法官都很高效地处理个人熟悉领域的案件，但是群体的智慧无法得到高效的利用，优秀的经验无法成为群体智慧的硕果得到传承。法官阅历越多，就越容易相信自己的直觉反应，对重大刑事案件的裁判结果就越容易受到既有审判思路的影响向普通刑事案件审判思路趋近。每一位刑事法官都会在长期日常审理普通刑事案件过程中形成带有个人风格的审判思路，这种审判思路对于审理重大刑事案件具有借鉴意义，但是惯性、机械、不加区分的将这些经验进行杂糅吸收，极易造成普通案件的审判经验适用于审理重大刑事案件，反而不能取得良好的政治效果、法律效果、社会效果。审判经验的积累要经过系统性的分门别类积累，前文提到因为重大刑事案件的“重大性”特征而区分于普通刑事案件，所以这种“重大性”决定了审理该类案件经验积累有其“独特性”。审判经验作为刑事法官在处理重大刑事案件中对本人过往承办案件中的共同性、普遍性的问题的解决，强调的是具体法官的线性经验，然而审判经验的积累初期强调的是个人经验，而审判思路的传承强调的是群体智慧，如果将系统化的个人经验转化成群体智慧则需要完备的导师代教机制，这恰恰是当下亟需解决的问题，导师带教机制的不完备造成新法官遇到问题不知道怎么处理，庭审中突发情况不知如何应对，庭前准备工作不知如果开展，资深法官的个人智慧遭受了浪费，法官的群体智慧得不到系统、有效的传承。（四）社会认同度有待加强，裁判结果公信力不佳我们强调裁判结果三个效果的统一，但是日常工作中部分法官偏重法律效果，轻视政治效果和社会效果，导致社会民众对裁判认同度不足，通过裁判树立的司法公信力欠佳。政治效果、社会效果突出的是司法延展功能，即如何通过裁判解答民众困惑、满足民众期许、给社会以交代。政治效果、社会效果的不足是因为案件审理中忽视裁判结果的政治属性和社会影响，审判人员除了要严格按照法律规定依法依规行使审判权力，还要考虑单个法官行为是我们党的形象树立的具体场景。相较于每年审理的大量普通刑事案件，刑事法官对重大刑事案件的偶发性、突发性没有保持较高的敏锐度，虽然对已经在媒体上炒得沸沸扬扬的刑事案件普遍会格外关注和重视，但是由于对重大刑事案件“重大性”的特征认识不充分，没有站在民众的角度思考裁判带来的影响，忽视了此类案件的审判无论是召开庭前会议、开庭审理、案件信息发布、案件评议、公开宣判、涉案财产追赃、案件执行等环节都应当充分均衡地考虑常识、常情、常理。例如部分环节中审判人员个性行为的约束、信息发布的时机及措辞、文书的说服力等方面没有充分考虑此类案件的特殊性，对于容易引起舆论纠纷的举动没有保持克制，偶尔出现不当的行为、不妥的言辞、过激的反应、模糊的文书，这些都对案件审理的政治效果、社会效果造成难以挽回的破坏。再比如对部分涉众型诈骗案件的处理，案结事却不了，没有充分考虑被害者群体的诉求，这都使得案件审理的政治效果和社会效果得不到彰显。习近平总书记指出：“一纸判决，或许能够给当事人正义，却不一定能解开当事人的‘心结’，‘心结’没解开，案件也就没有真正了结。”思路是工作谋划的方向、基础，只要思路方向是对的，审理工作就会事半功倍，思路不对，就会走弯路、效率低下。案件审理能否做到政治效果、法律效果、社会效果的统一，关键在于是否有正确的审判思路。审判思路既体现法官主观方面的价值、法律判断，又体现了法官客观方面的事实、证据判断。重大刑事案件审判思路是指刑事法官在长期的重大刑事案件审判过程中，在公平、正义的司法终极目标指引下，以事实为根据，以法律为准绳，充分运用自身的法律知识、审判经验，逐渐形成的清晰可辨的思维定势及有章可循的审判方法。构建、塑造重大刑事案件审判思路应当以重大刑事案件的特性为基础，以政治效果、法律效果、社会效果相统一为目标，坚持四个原则、落实好三项举措。三、构建重大刑事案件审判思路应当坚持四个原则（一）坚持党对司法工作的领导原则坚持党对司法工作的领导原则就是自觉将人民法院工作、重大刑事案件审判工作置于党和国家工作大局中谋篇布局，以更加高效、更加智慧、更加积极的方式实现重大刑事案件审判的政治效果。习近平总书记指出：“我们说不存在‘党大还是法大’的问题，是把党作为一个执政整体而言的，是指党的执政地位和领导地位而言的，具体到每个党政组织、每个领导干部，就必须服从和遵守宪法法律，就不能以党自居，就不能把党的领导作为个人以言代法、以权压法、徇私枉法的挡箭牌。我们有些事情要提交党委把握，但这种把握不是私情插手，不是包庇性的插手，而是一种政治性、程序性、职责性的把握。这个界线一定要划分清楚。”重大刑事案件的审判应当自觉践行习近平总书记讲话精神，在规范执法司法权运行、完善政法机构职能体系、深化司法责任制综合配套改革等一系列司法改革措施无不体现着党对司法工作的领导原则。习近平总书记指出：“政法机关党组织要建立健全重大事项向党委报告制度、在执法司法中发挥政治核心作用制度、党组（党委）成员依照工作程序参与重要业务和重要决策制度，确保政法工作沿着正确方向前进。”具体到重大刑事案件的审判中坚持党的领导原则就是要求承办法官对案件审理进度、案件审理疑难问题、案件信息报道、案件当事人上访等各个方面的问题与情况要及时向本院党组、上级法院等部门及时汇报，从更大格局、更广视野、更高政治站位的角度统筹推进重大刑事案件的审判工作，这既是坚持党对司法工作的领导，更是党对司法工作的监督。（二）坚持证据裁判原则证据是刑事诉讼审理的核心与基础，贯穿刑事诉讼活动的全过程，点滴证据可能是案件的碎片，汇合在一起却形成了案件的来龙去脉、大白真相，证据是对过往已发生的刑事犯罪活动最直接的体现。重大刑事案件因为其“重大性”的特征要求刑事法官更应当突出在审判重大刑事案件中坚持证据裁判原则的统领作用。重大刑事案件审判思路是刑事法官作出最终裁判的路径，其核心应当坚持“以事实为依据、以法律为准绳”作为第一性的判断准则，无论是法律事实的认定、适用法律的选择、量刑情节的取舍等均应以坚持证据裁判原则为基础。张氏叔侄案、聂树斌案、赵作海案、杜培武案、呼格吉勒图案等重大刑事案件无不是在当时引起社会极大反响，但是因为司法机关对证据的资格、证明力等问题审查不严格造成的上述案件出现亡者归来、凶手另有其人的严重错误。所以，刑事法官在审理重大刑事案件中应当坚持以证据裁判为本，全面审查在案所有证据，认真审查定罪量刑证据的资格及其证明力，全程贯穿非法证据排除规则，构建经得起推敲的、唯一性的、逻辑缜密的证据链条，证据落实、落细的裁判才是公平、正义的裁判，才能经得起历史和人民的考验，重大刑事案件的审判思路应当以证据裁判为首要原则。另一方面，要全面落实司法责任制，强化法官的责任意识，巩固证据裁判原则，把好重大刑事案件审理的“证据关”“事实关”“程序关”“量刑关”“法律适用关”。有条件的审判机关可以由办案经验丰富的法官组建审理重大刑事案件专业化的审判团队，从更加专业化的角度在重大刑事案件审理过程中践行证据裁判原则，保障高标准的证据要求。（三）坚持控辩双方平等、法官居中裁判原则刑事诉讼的格局是控辩双方平等、法官居中裁判。为了实现实质正义，法官必须要客观履行维护控辩双方平等地位的义务，不论是有利还是不利于被告人的事实和证据，都应当允许搜集、提交法庭质证。同时，作为审判机关在面对侦查机关、检察机关、被告人及其辩护律师时，法官应当一视同仁，而不应在办案过程中怀着“公检法是一家”的想法，将辩护律师“拒之门外”。在庭审中对抗和平等是一体两面，非对等条件下的对抗不能称之为真正的对抗。况且，刑事审判过程中的对抗，本质目的在于查清案件事实、保护被告人的合法权益不受侵犯。另一方面，重大刑事案件的审理不仅仅强调的是刑事法官居中裁判的地位，更是强调刑事法官中立性的裁判思路，要有自己独立、自由的思考路径，和公正、中立的价值判断标准。重大刑事案件的审判应当坚持居中裁判原则就是要求刑事法官在审理重大刑事案件时面对程序、实体问题时并重的态度，量刑时惩罚、预防兼顾的思想，庭审时给予检察院、辩护律师充分阐释观点的机会，评判时对双方观点的全面的回应，并保证定罪证据、量刑证据庭审举证、质证的完整性。构建重大刑事案件审判思路要以审判为中心，维护控辩双方平等关系地位，坚持居中裁判的原则，就是为了维护司法权威、改善司法环境、传承优秀司法成果，最终实现刑事诉讼实质正义与程序正义的统一。（四）坚持司法公开原则公众对司法的不信任并不出于天然的不服从，而是源于某些时候权力行使的不公开不透明。所以，应当通过司法公开主动接受社会舆论的监督，主动与媒体接触，处理好与媒体的关系。最高人民法院《关于进一步深化司法公开的意见》中指出加强司法公开是落实宪法法律原则、保障人民群众参与司法的重大举措，是深化司法体制综合配套改革、健全司法权力运行机制的重要内容，是推进全面依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。司法公开是确保司法公正、提高司法质效的一剂良药，信息化极大丰富了司法公开的实现形式，用好“互联网+”才能不断为司法公开创新赋能。比如，可以主动整合案件资源，向社会发布系列审判白皮书，反映多发社会矛盾，为社会公众提供防范风险的有效预警，为政府、企业、社会中介等组织的科学决策提供参考，为人民群众依法维权提供指引，努力营造依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。同时，也可以在审理重大刑事案件过程中依托现代信息科技，充分利用互联网、报纸、宣传栏、庭审直播等媒介以文字、图片和视频等形式全面推行网上立案、庭审直播、远程审理、执行在线和裁判文书上网等工作，实现诉讼全程网络全覆盖。承办法官在关注社情民意、主动接受监督的同时更应当秉承客观中立的立场、理性缜密的判断，依法独立地做出公正判决，而不能被社情民意所绑架。四、重大刑事案件审判思路的具体构建（一）构建好庭前准备及庭审驾驭机制庭前准备及庭审驾驭机制对重大刑事案件的审理工作取得良好的政治效果、法律效果、社会效果具有前提性的意义。此类案件案情重大、影响广泛，各项工作稍有不慎即可能酿成重大甚至是无法挽回的损失，理论上必须到达万无一失的程度，将一切事故隐患消灭在萌芽状态。庭前准备及庭审驾驭机制是重大刑事案件审理上下、内外联动机制的核心及关键，充分的庭审准备、娴熟的庭审驾驭是保证重大刑事案件顺利审理的第一要务。所以，构建重大刑事案件审判思路当务之急就是从庭前准备及庭审驾驭机制入手。1、重大刑事案件的庭前准备机制包括承办法官个人的工作开展，还包括相关部门的工作开展。承办法官需要落实好审查管辖、回避、审限、强制措施等程序性问题，阅读全案卷宗归纳案件争议焦点，审查在案证据判断证据适格问题，组织庭前会议确定庭审重点、制定庭审纲要，预判案件风险及时提出相应解决方案等庭审准备工作。保卫、后勤、宣传等相关部门要提前做好责任分配及统一的工作方案，包括风险预判及解决方法，保证案件审理进度。2、重大刑事案件庭审驾驭机制是指法官在重大刑事案件的庭审过程中，要维护人民法官形象及权威，掌握控制好庭审的节奏顺利推进审判工作，对控辩双方相同及不同观点予以概括总结提高庭审效率，对庭审中突发状况进行灵活、妥善的应变处理。庭审驾驭机制的构建应当从以下四个方面入手：庭审作风修养力、庭审指挥掌控力、观点归纳概括力、应急处置解决力，从而不断推进重大刑事案件庭审流程、司法公开、舆论引导的精细化、规范化，构建完善的重大刑事案件庭审驾驭机制。（1）庭审作风修养力，是指法官个人在重大刑事案件庭审过程中有意识的去树立庄重、威严、规范、干练的形象和仪表，从制服穿戴、言语说辞、行为举止等各个方面向控辩双方展现人民法官的作风和修养。具体而言就是制服穿戴整洁、面部妆容干净、个性化饰品不突兀、庭审情绪稳定、言辞表达简洁明了、行为举止稳妥得当，不做诸如看手机、打瞌睡等影响法庭庄严的事情，通过个人作风修养树立司法的公信力和权威力。（2）庭审指挥掌控力，是指在重大刑事案件庭审过程中法官依据刑事诉讼法的相关规定，指挥被告人、辩护人、公诉人、诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼活动参与各方依法有序的进行诉讼活动，庭审的指挥掌控力体现在核实被告人身份等情况阶段、诉讼权利告知阶段、宣读起诉书阶段、征询被告人对起诉书意见阶段、讯问与发问阶段、举证质证阶段、法庭辩论阶段、最后陈述阶段等各个阶段，不仅是有序推动各个阶段的正常运作，更是在各个阶段过程中有效的控制各个诉讼活动参加方充分围绕案件事实展开，正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，并通过制止、训斥、释法等有效的阻止干扰庭审活动的行为。庭审的指挥掌控力一方面着重体现在讯问与发问阶段中有效的指挥公诉人和辩护人围绕着影响被告人定罪量刑的情况进行发问，对提问与本案无关的问题，应当予以提醒或者制止并加以说明，以使整个庭审活动更加高效、理性，且具有针对性。另一方面着重体现在质证阶段，主审法官应当提醒公诉人、被告人、辩护人更充分的围绕证据的合法性、真实性发表质证意见，而关于证据的关联性则可以通过辩论阶段发表更加充分的意见，因为不同立场的诉讼参与人针对同一证据会从不同角度提出不同的论证观点，而与证据无关的理由则应当及时制止。（3）争点归纳概括力，是指在庭审过程中善于准确归纳争议焦点、引导控辩双方围绕争执焦点发表针对性的意见，以查明案件事实、准确适用法律的能力。观点归纳概括力的运用主要在于庭审的讯问、发问阶段与辩论阶段，强大的观点归纳概括力可以及时的发现双方争议的焦点是围绕案件事实的认定、某一量刑情节的认定还是法律适用的选择等，并能够准确地归纳争议焦点，从而引导双方减少无效的争论，更具有针对性的发表个人的意见。强大的观点归纳概括力能有效的节约庭审时间，确保庭审的效率和质量。（4）应急处置解决力，是指在重大刑事案件审理过程中面对突发的诸如被告人身体不适、旁听席冲击法庭、法庭断电等意外情况反应敏捷并及时做出妥善处置的能力。无论庭审准备做的多么充分翔实仍然无法避免庭审过程中的意外事件发生。特别是在重大刑事案件庭审过程中，由于案情重大复杂、舆论热度不减、影响广泛深刻、涉案人员众多等多种原因导致庭审过程中会出现不同的突发意外，直接影响庭审的正常进行。应急处置解决力就是要求法官在庭审过程中具备敏锐的观察力、迅速的反应力、果敢的处置力，以应对各种突发状况，维护法庭的秩序和庄严。在处理突然状况时应以推进庭审正常进行为第一要务，同时秉承着依法依规办事，处置措施要合法适当，处置态度要果敢坚决，处置结果要保证质量和效果，防止事态的进一步扩大化，能当庭处置的情况当庭处置，无法当庭处置的及时休庭，休庭后根据具体情况选择合理的应对措施。对庭审中突发情况以及作出的处置措施，除了通过当庭同步录音录像予以记录之外，在有必要的情况下记入庭审笔录或者通过工作记录的形式予以留档备查。（二）强化类案检索工作，坚持适法统一重大刑事案件审判思路的塑造无疑就是搭建一个行之有效的审判重大刑事案件的思维框架、有章可循的裁判路径和方法。审判思路强调的是重大刑事案件审判的共同性、普遍性，无论是思维层面的审判原则，还是操作层面的案件事实情节梳理、法律争议焦点总结、在案证据审查、量刑情节权衡取舍等等方面均应当保证刑罚的可预测性。相同或者相似的案件应当得到相同或者相似的处理，这是一种最为朴素的正义观，也是重大刑事案件审理取得良好社会效果的保障，更是树立民众对法律信仰的前提。强调类案检索工作就是从重视法官群体智慧的角度出发，对优秀的审判经验予以吸收、借鉴，保证刑罚的可预测性和裁判结果的公信力。重大刑事案件类案检索的工作，要求承办法官应当在合议庭评议、专业法官会议讨论之前完成，并且在会议中对类案检索情况进行说明，听取合议庭以及其他专业法官的意见，在向院党组、审委会或者上级领导部门提供的材料中应当提供相应的类案检索报告以及相关判决书。类案检索应当围绕待决重大刑事案件的情节以及法律争议焦点为中心展开，强调过往类案的相同情节以及裁判要点、取舍标准，并对待决案件是否参照或者参考类案处理结果予以分析评判，做到细致对比、全面梳理、客观评判。重大刑事案件的类案检索工作，可以从适用情形、检索范围、检索方法、检索报告、强化落实五大方面对法官进行检索指引。要求刑事法官审理重大刑事案件过程中要综合考虑案件发生的情景和语境变化，要考虑社会发展、经济转变、时代背景、政策导向、主流价值等因素，也就是说，在进行类案检索中对案件情节及处理结果形式化比对之外，还要着重进行实质对比。加强类案检索工作不仅可以实现适法统一，还能提醒法官个人所忽视的审判思路盲区，不断汲取群体智慧的优秀成果，促进其个人重大刑事案件审判思路的不断完善，以及优秀重大刑事审判思路的代代传承。（三）落实好文书说理，树立司法权威作为司法公共产品，制作裁判文书的最直接、最主要的目的应在于说服当事人和社会公众接受裁判的结论，所以，裁判文书的服务对象应首先是当事人和社会公众。2018年6月1日最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》明确要求重大刑事案件的文书应当强化释法说理。重大刑事案件的裁判文书释法说理不仅有利于法官逻辑思维的锻炼，重大刑事案件处理经验的积累，更加有利于司法权威的树立、法律公平正义的彰显。习近平总书记强调努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，人民群众能够最直接的感受到案件处理是否公平正义的路径便是每一个司法案件的裁判文书。重大刑事案件的裁判文书是法官个人心证外化成法律公正的载体，是民众感受司法公平正义的度量器，是司法机关树立司法公信力的平台。刑事法官应当充分重视裁判文书释法说理的质量，把裁判文书的客观、公正、准确作为裁判文书的生命。重大刑事案件的释法说理具体要做到：1、文书的释法说理要有缜密的逻辑性。法官的逻辑性体现在通过文书去回答以下四个问题：为什么这么判？判的过程是什么？判的结果什么？法官的解释是什么？在处理重大刑事案件的过程中，审判思路的逻辑性就是不断去回答以上四个问题，并通过完整、精悍、准确、合乎逻辑的语言表达出来。所以释法说理的逻辑性即是对法官审判思路的要求更是对法官行文运笔的要求，裁判文书应当能够让读者清晰的捕捉到撰写者的文书主线、事实认定逻辑、证据取舍逻辑、量刑评价逻辑等。强调文书释法说理的逻辑性同样是对法官思维中隐藏的优秀司法习惯和规律的重视，通过总结大量法官优秀的审判经验，归纳出可以适用同种类案的审判逻辑。2、文书的释法说理要简约且直白。裁判文书不是学术创作、小说叙事，而是法律严肃性的终局性载体。所以，裁判文书不能是繁琐的、模糊的。裁判文书体现了法官的价值观，但是应当避免使用主观臆断的表达方式，过度的修辞方法和学术化用语风格会无形中在裁判和民众之间树立了一堵墙。诸如涉众型重大刑事案件的裁判文书要经受民众认知能力、阅读能力、理解能力、法律素养的考验，但是普通民众抱着朴素的正义观审视着涉及自身利益的裁判文书，且不说民众是否能切实地感受到法律的公平正义，甚至对裁判文书本身的文字表达民众读起来或许都不知所云。所以，裁判文书应当简约且直白。3、文书的释法说理要全面且有针对性，做到精准说理。重大刑事案件的文书说理要有针对性，因案而异、因人而异。例如案件人数涉众型刑事案件要考虑被害人的合理诉求、被告人退赔情况；犯罪手段残忍型刑事案件要考虑是否存在被害人过错、民事赔偿以及司法救助情况等。裁判文书必须全面回应诉辩双方在事实认定、证据取舍、量刑情节适用等方面的不同意见，作出的最终裁判无论支持哪一方观点均应正面且具有针对性的作出回应，对不采纳的观点应当思路清晰地予以正面驳斥。案件相关事实部分因受案件审理保密需要，造成社会舆论的乱加猜测甚至假消息散播，最终裁判文书的释法说理恰恰又是针对社会大众的普法载体，所以法院除了依法裁判之外也需要对社会舆论关注的争议焦点和热点问题予以回应，针对文书中事实认定部分要做到一丝不苟，经得起证据佐证和逻辑推敲，消弭社会的质疑和胡乱猜想，让裁判文书的释法说理真正做到民之所呼，法之所应，民之所惑，理之所析。*为方便网络发布，已删除脚注。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼优选论文：非金钱债权执行中案外人排除执行路径探讨｜至正研究优选论文：以再审审查案件为例谈虚假诉讼识别若干问题｜至正研究优选论文：司法拍卖成交后买受人延期支付尾款的法律问题分析｜至正研究

作者简介李江英，上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭申诉案件审判团队审判长，三级高级法官以再审审查案件为例谈虚假诉讼识别若干问题内容提要：对虚假诉讼进行识别是防范和制裁的前提和基础。识别过程中应当注意，民商事审判领域的虚假诉讼强调当事人双方恶意串通这一构成要件，而刑事审判领域则认为双方恶意串通和单方欺诈均可以构成虚假诉讼罪，二者存在不同。虚假诉讼在司法实务中具有一些常见表象，民商事诉讼中如存在当事人之间利益对立、对抗特征不明显的，可能涉及虚假诉讼。对虚假诉讼的认定，应当采取排除合理怀疑的认定标准。对虚假诉讼的甄别，应当注意把握“恶意串通”“虚构事实”等要件，准确进行识别。关键词虚假诉讼

再审视域下以调解方式结案类案件的审查要点顾文怡，上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭再审案件审判团队负责人，三级高级法官程阳强，上海市第二中级人民法院申诉审查及审判监督庭再审案件审判团队法官助理作者简介关键词再审案件

非金钱债权执行中案外人排除执行路径探讨朱志红，上海市第二中级人民法院民事审判庭执裁案件审判团队审判长，三级高级法官周乃夫，上海市第二中级人民法院民事审判庭执裁案件审判团队法官助理作者简介内容提要：民事诉讼法规定了案外人申请再审、第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉三种主要的案外人救济制度，旨在保护案外人的正当权利。在非金钱债权执行中，案外人请求排除执行的标的物已被作为执行依据的生效法律文书所涉及，且上述三种制度在适用上相互限制，因此需结合案外人的请求和理由在救济程序中作出选择。本文从金钱债权执行与非金钱债权执行的区别与三种救济制度的区分出发，结合实践中的处理方式，对救济程序的选择进行探讨。关键词案外人执行异议

编者按为提高我院商事审判庭及辖区法院商事审判能力、审判质量与审判效率，进一步完善适法统一机制，我院商事审判庭对于在部分商事案件中适用要素式审判方式进行了类型化调研和探索。本期刊发《股东知情权纠纷案件要素式审判指引（试行）》，为辖区法院商事审判提供参考。作者简介张新，上海市第二中级人民法院党组成员、副院长，二级高级法官朱川，上海市第二中级人民法院商事审判庭庭长，三级高级法官李非易，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事速裁团队负责人，二级高级法官股东知情权纠纷案件要素式审判指引（试行）一、常见审理要素及审查路径股东知情权纠纷的主要审查要素集中在行权主体、行权事由、行权范围、行权方式、阻却条件五个方面。实践中当事人通常不会就每个类型的要素都发生争议，个案焦点往往会因案情不同而集中在某一两个要素上，故在审判中可采用要素式审理的方式，以上述五个方面要素的查明为基本路径和线索，收集案件要素，梳理争议要素，并据之展开审理。（一）行权主体行权主体的审查关乎由谁来行使知情权的问题，通常表现为原告股东资格的认定和委托他人行权的许可问题。1.关于原告股东资格诉讼双方对于原告股东资格发生争议的情形主要有以下四种：（1）前股东或新股东能否行权问题。对此种情况，应当对原告持股情况进行查明。一般情况下，新股东行权不受影响。对于前股东，根据公司法解释（四）第七条第二款，前股东只能在有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害的情况下，对其持股期间的特定文件材料行使知情权。（2）瑕疵出资问题。原则上，瑕疵出资并不意味着股东基本权利的丧失，应审查原告出资情况及是否存在被决议解除股东资格的情形，在原告未被解除股东资格的情况下，原告行使知情权通常不因瑕疵出资而受影响。（3）股权名实不一的问题。部分案件中会出现原告以隐名股东的身份主张知情权，或被告抗辩原告系替他人代持股权，有时甚至存在被冒名股东主张行使知情权的情况。对此可参酌公司法解释（三）第二十四条、第二十八条的规定，查明股权的真实权属情况后对原告行权主体资格进行综合判断。（4）间接持股问题。部分案件的原告并非被告股东，而是被告股东的股东，换言之原告系对自己持股的企业所投资的子公司甚至孙公司行使知情权。此类案件中，有的原告系通过公司间接持股，有的则通过合伙企业间接持股。对此需在查明持股情况后予以分别处理。若原告系有限合伙人，其可循合伙企业法第六十八条第（七）项的规定代位行权，而一般公司股东原则上无法代位行权。2.委托他人行权问题股东知情权具有专属性，应由股东行使，股东不可委托他人代行权利。部分原告会请求法院许可其委托他人辅助自己一同行使知情权，此系行使知情权的方式问题，受托人并非当事人或诉讼参与人。公司法解释（四）第十条第二款赋予了原告可委托他人辅助行权的权利。但在审查中应注意以下事项：（1）股东本人应当在场；（2）辅助人员应当是依法或者依据执业行为规范负有保密义务的第三方机构人员，如会计师、律师等。（二）行权事由为了避免股东滥用知情权的情况，法院应当审查原告行使股东知情权的理由。根据原告对其行权事由的说明义务强度，可分为最低说明义务和充分说明义务。1.最低说明义务根据公司法第三十三条第一款，股东对章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告具有当然的知情权利，股东对前述材料提出行权请求时，股东对其行权事由仅负有最低限度的说明义务，且其仅需要在诉讼中予以说明即可。2.充分说明义务当股东对公司会计账簿甚至会计凭证等材料主张知情权时，原告负有对合理事由的充分说明义务。法院应当注意审查与原告行权事由相关案件事实的关联度，综合判断原告行权事由的合理性。且根据公司法第三十三条第二款，原告应当在行权之前向公司进行书面通知。（三）行权范围行权范围关乎原告对公司的哪些材料行使知情权，这些材料文件是承载公司信息的载体，可谓是股东知情权诉讼的关键要素，行权范围可分为内容范围和时间范围。1.内容范围根据法律规定、商事经营规律和司法实践，原告行使股东知情权的内容范围可分为以下四个层面：（1）章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。对于上述材料，依公司法第三十三条第一款，法院可予以准许。（2）会计账簿。根据公司法第三十三条第二款，股东可以对会计账簿行使知情权，但法院应当对其行权理由和通知义务履行情况进行审查。（3）会计凭证。公司法和司法解释对于会计凭证是否可以纳入股东知情权行使范围并未明确，司法实践中亦存在不同观点。综观我国现阶段公司治理现状，公司治理实践中存在与诚信原则相悖的情况，如果一概不允许查阅原始凭证，则对股东知情权的保护力度将大为减弱。因此，在股东能够从公司运营现状、财务报表数据等角度提出合理怀疑，或有初步证据显示会计账簿不真实、不完整从而影响股东查阅目的实现的情况下，股东查阅会计凭证具有一定合理性、必要性。于此情形下，法院应当审查原告行权事由的合理性和其权利受侵害可能性的高低及权利受损的程度，在平衡股东权益和公司经营秩序及商业秘密保护的前提下，对原告关于会计凭证的行权请求予以综合判断，而非采取“一刀切”的判断方式。（4）其他材料。实践中会有部分股东对合同、询证函等特定材料主张知情权，此类请求通常缺乏法律及司法解释的支持，原则上应予驳回。但对于一些确实具有客观合理事由，且仅对特定材料提出主张的原告，可以在严格审查行权事由及案件相关事实的基础上，予以综合审慎判断。2.时间范围原告应当对其主张行使知情权所涉材料的时间范围进行明确。法院应审查其持股期间，但持股期间不必然等同于其可以查阅的材料形成时间范围。新股东可以对其持股前的相关材料提出主张，但前股东只能就其持股期间的公司特定文件材料行使知情权。（四）行权方式关于股东行使股东知情权的方式要素的审查，主要涉及行权时空和行权形式。1.时空法院应当在审查股东行权范围、事由以及其他案件事实的基础上，充分征询双方当事人的意见，兼顾经济性、便利性等因素，确定原告行使知情权的时间、地点，以便于裁判文书的执行。行权时间通常应确定为工作时间。关于行权地点，原则上应确定为公司住所地或双方协商确定的其他地点。对于公司经营地址经常不定期转移的，或股东认为在公司住所地查阅可能有障碍并有相关证据证实的，若双方对其他地点协商不成，法院可依职权选择双方都较为便利的地点作为查阅地点。2.形式根据公司法第三十三条第一、二款的规定，股东行使股东知情权的具体方式有以下几种：（1）查阅、复制。此种行权形式系针对公司法第三十三条第一款规定的章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。（2）查阅。对于公司法第三十三条第二款规定的会计账簿，股东仅能查阅，不能复制。至于会计凭证等其他材料，举重以明轻，会计账簿尚且不能复制，会计凭证等材料亦不能复制。（3）摘录。实践中部分原告会提出摘录的请求，但由于缺乏法律依据，难以支持。（五）阻却条件股东知情权诉讼中，被告通常会提出抗辩意见以阻却原告的权利请求，常见的阻却条件是前置程序抗辩、不当目的抗辩、章程限制抗辩。1.前置程序法院应当审查原告发起股东知情权诉讼之前是否已经向公司提出书面请求，说明目的。从而在查明通知时间、通知对象以及通知形式后对原告的诉请能否得到支持予以综合判断。2.不当目的对于被告辩称原告行权存在不正当目的的，应当根据被告的具体抗辩理由，结合原告行权范围，以及前述两者的关联度，遵循公司法解释（四）第八条予以综合判断。实践中被告最常用的理由是“原告经营或投资同业竞争企业”，对此应综合考量股东另行投资企业的业务种类、经营范围、生产规模等客观因素，并结合个案关于产品类别、业务同质化程度、客户流失等情况，对股东投资其他企业与公司之间是否存在实质竞争关系予以审慎认定，进而判断股东行使知情权的真实目的。3.章程限制有些公司以章程进行了限缩性规定为由，试图阻却原告关于股东知情权的行使。比较典型的有“特定股东放弃知情权条款”“会计账簿查阅权放弃条款”“一切查阅请求须经公司同意条款”等。股东知情权系股东的基本权利亦是法定权利，应当根据公司法解释（四）第九条，综合考量该种限制的合理性，认定是否构成对股东知情权的实质性剥夺，对于实质性剥夺股东知情权的相关规定，应认定为无效。二、审理要素的确定和收集（一）审理要素确定依据上述关于股东知情权类案件常见争议焦点和相关事实要素的归纳，可将股东知情权类案件的审查路径、事实范围以及相关法律归纳如下表：表1

作者简介张华，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭未成年人犯罪案件审判团队审判长，三级高级法官祝丽娟，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭未成年人犯罪案件审判团队法官助理刘芸志，上海市第二中级人民法院实习助理，华东政法大学在读研究生刑法第237条“猥亵儿童”修正条款的适用初解——修正案涉儿童条款解读之三内容提要《刑法修正案（十一）》第237条对“猥亵儿童罪”进行了修正，此次修改凸显了对不满14周岁儿童权益保障的重视。立足于法律适用角度，试对本罪进行解读。通过回溯猥亵儿童罪的立法渊源来把握“猥亵儿童罪”的修法意图，辨析“多人、多次”的概念，明确“公共场所当众猥亵”的情形，判断“严重后果”的范围，探知“手段恶劣”的程度，从而实现该条文的规范适用。关键词

司法拍卖成交后买受人延期支付尾款的法律问题分析曹湧，上海市第二中级人民法院执行局刑事执行团队审判员，四级高级法官胡双，上海市第二中级人民法院执行局法官助理作者简介内容提要：《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十一指出，拍卖成交后买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的账户。近年来，司法拍卖成交后买受人延期支付尾款的问题逐渐凸显。对于延期支付尾款能否认定为悔拍，司法实务中存在两种不同的认定。笔者认为，对延期支付尾款的性质认定及其是否属于悔拍情形，法院应从司法拍卖的价值取向角度出发，并结合善意、文明执行理念的贯彻和执行，谨慎作出判定和处置。关键词司法拍卖

作者简介许力婷，上海市第二中级人民法院民事审判庭侵权责任纠纷审判团队法官助理民法典人格权编人格权行为禁令规则条款适用解读摘要：《中华人民共和国民法典》首次在人格权编中规定了人格权行为禁令制度，旨在进一步强化对人格权的保护。随着移动互联网的迅速发展，通过网络传播的侵害自然人名誉、隐私、肖像等人格权的行为日益频发，对此，人格权行为禁令制度提供了阻断机制的制度供给。该制度是为平衡受害人与侵权人以及社会公共利益而在普通诉讼程序外的一种突破和司法的提前介入，因此法院在审查决定是否颁发人格权行为禁令时，应当持谨慎态度，需要对禁令的适用条件、程序及申请人提供的初步证据进行严格的司法审查。本文通过分析适用人格权行为禁令制度的司法审查要点以及司法实践中需要厘清的几个具体问题，尝试提出具体的思路和考量因素，谋求法院在人格权行为禁令制度的审查和适用上实现利益平衡。关键词人格权行为禁令

编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“行政诉讼起诉条件审查类改发案件裁判要点”，由我院行政审判庭马浩方审判团队整理而成，对我院近年审结的涉行政诉讼起诉条件审查类改发案件中常见的被撤销机构建制后的事业单位法人是否具备诉讼主体资格，在当事人无直接证据证明行政机关强制拆除行为违法的情形下如何把握立案标准等问题做出梳理和回应。供稿人：祁龙杰行政诉讼起诉条件审查类改发案件裁判要点问题之一房屋原产权人去世后，遗嘱继承人与征收部门签订房屋征收补偿协议的，其他法定继承人能否就补偿协议效力提起诉讼？裁判观点房屋原产权人去世，遗嘱继承人与房屋征收部门就房屋征收事宜签订补偿协议的，该协议双方不包括其他法定继承人。经释明其他法定继承人未对遗嘱效力提起民事诉讼，在遗嘱仍属有效的情况下，无法证明其他法定继承人与征收补偿协议有利害关系，故其他法定继承人不具有提起确认协议效力行政诉讼的原告主体资格。问题之二原告经法院释明后变更被告，导致案件级别管辖发生改变的，法院能否以原告起诉不符合法定条件为由驳回其起诉？裁判观点《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条规定，法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院。法院立案受理后，原告经法院释明变更被告,因变更被告导致案件级别管辖发生改变，但原告不同意向有管辖权的法院重新起诉的，受诉法院应当将案件移送有管辖权的法院。受诉法院以不符合起诉条件为由驳回原告起诉，属于法律适用错误。问题之三当事人起诉要求行政机关履行法定职责，或起诉要求确认行政机关不履行法定职责行为违法的，应当如何把握起诉条件？裁判观点当事人起诉要求行政机关履行法定职责，或起诉要求确认行政机关不履行法定职责行为违法的，如果当事人请求事项经初步审查属于行政机关法定职责范围，且起诉时提交了证明其曾向行政机关提出过履职申请的证据，则法院一般应当予以立案进行进一步审查。如果当事人请求事项明显不属于行政机关的法定职责范围，则法院可以不予立案。问题之四就同一投诉举报事项，当事人先起诉要求行政机关履行答复职责，之后行政机关答复不予立案，当事人又起诉要求判令行政机关所作答复违法，是否属于重复起诉？裁判观点对重复起诉的判定不能简单地以所涉事项内容是否一致为标准，而应当结合起诉标的、起诉理由综合判断。当事人先起诉要求行政机关就投诉举报事项履行答复职责，行政机关对其投诉举报事项作出不予立案的答复后，当事人再就不予立案答复起诉的，此时诉讼标的已由要求履行答复职责变为不予立案答复，起诉理由也相应发生了变更，故第二次起诉与第一次起诉不属于重复起诉，法院应当予以受理。问题之五消费者权益纠纷中，市场监管部门组织消费者与生产者或销售者进行调解后又终止调解的，其向纠纷双方发出的终止调解通知是否可诉？裁判观点市场监管部门作出的终止调解通知，本质上属于调解行为，不属于行政诉讼受案范围，当事人就该调解行为提起诉讼，不符合法定起诉条件。问题之六事业单位法人的事业单位机构建制被撤销后，是否具备诉讼主体资格？裁判观点事业单位机构建制被撤销不等于事业单位法人被撤销、注销或解散，其本身仍具备诉讼主体资格，有权以原告身份提起相应的行政诉讼。问题之七已故病人的近亲属向卫生行政主管部门投诉与医院之间的医患纠纷，卫生行政主管部门所作答复是否与病人近亲属之间具有利害关系？裁判观点已故病人的近亲属就病人与医院之间的医患纠纷进行投诉，不宜将病人近亲属的投诉认定为对医务人员违法行为的举报，认为病人近亲属与被举报对象之间不存在法律上的利害关系，进而认定卫生行政主管部门所作答复对病人近亲属的权利义务不产生实际影响。卫生行政主管部门对投诉事项调查后答复病人近亲属，该答复与病人近亲属之间存在利害关系，病人近亲属起诉该答复符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第(五)项的规定，符合法定起诉条件。问题之八当事人起诉行政机关强制拆除行为违法，但并未提供该行政机关实施强制拆除行为的直接证据，应如何把握立案标准？裁判观点当事人起诉行政机关强制拆除行为违法，虽未提供实施强制拆除行为的直接证据，但其提供其他材料能初步证明被诉强制拆除行为与行政机关行为相关，即为达到了行政诉讼立案标准，应当予以立案，在诉讼中审查该行政机关是否实施了被诉强制拆除行为。问题之九乡镇人民政府对村民非法占用土地行为作出认定，导致村民所建房屋被拆除的，该认定行为是否可诉？裁判观点根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，县级以上人民政府土地行政、农业农村主管部门才具有对农村村民不按规定拆除原有房屋、退还宅基地等非法占用土地行为进行管理、监督和处罚的职责，乡镇人民政府并无认定村民是否存在非法占用土地行为并进行处罚的行政职权。如果村民所建房屋被强制拆除之前，有职权的行政机关并未对村民作出诸如自行整改或限期拆除等行政行为，则乡镇人民政府所作非法占用土地的认定行为已实际成为强制拆除村民房屋的主要理由和依据。该认定行为对外发生了法律效力，对村民的权利义务产生了实际影响，属于行政诉讼受案范围，对该认定行为提起行政诉讼符合法定起诉条件。问题之十村委会单独或联合乡镇人民政府作出告示，告知村民自行整治，逾期将由相关职能部门集中整治，嗣后村民宅基地上房屋被强制拆除的，村民是否可以以乡镇人民政府为被告起诉强制拆除行为？裁判观点村民宅基地上房屋属村民个人财产，并非村民集体所有财产，村委会既不具有认定宅基地上房屋为违法建筑的行政职权，也不具有强制拆除违法建筑的行政职权。其对村民宅基地上房屋进行强制拆除，是为了实现乡镇人民政府的行政管理目的，应由乡镇人民政府承担相应的行政责任，此种情形下起诉乡镇人民政府属于行政诉讼受案范围。除非有确切证据证明强制拆除系村委会毁坏村民个人财产的行为，否则村民应当有权就其宅基地上房屋被强制拆除起诉乡镇人民政府。问题十一建筑物所有人申请由行政机关对建筑物进行“帮助拆除”的，承租人能否起诉实施拆除行为的行政机关？裁判观点在承租人实际占有、使用建筑物的情况下，建筑物所有人申请行政机关“帮助拆除”仅能证明其同意拆除建筑物，并交由行政机关处理，但无法证明二者之间是一种委托实施拆除行为的法律关系。作为行使行政管理职能的行政机关，本身也并不具有接受相关权利人委托实施拆除建筑物的职权，将拆除行为归因于建筑物所有人与承租人之间的民事纠纷，并据此将拆除行为定性为民事行为有失偏颇。行政机关对涉案建筑物发布整治公告、实施强制拆除行为，是为了实现其行政管理目的，因此拆除行为应当属于可诉的行政行为，承租人就此提起行政诉讼的，符合法定起诉条件。问题十二拆房公司接受行政机关委托进行房屋拆除时将委托范围以外的相邻房屋一并拆除的，相邻房屋的权利人是否有权提起行政诉讼？裁判观点拆房公司接受行政机关的委托具体实施对危旧房屋、违法建筑的拆除行为，属于行政机关履行行政管理职能的具体表现形式，本质上是一种行政行为。因此拆房公司在拆除过程中将目标建筑周围的相邻建筑一并拆除的，属于行政机关履职行为造成的后果，无论拆除相邻建筑的原因为何，如拆房公司误以为相邻建筑属于委托拆除范围、拆房公司拆除目标建筑后出于安全因素考虑不得不拆除相邻建筑等，都应当赋予相邻建筑权利人寻求司法救济的途径。相邻建筑的权利人对拆除行为提起行政诉讼的，法院应当对其起诉予以立案。申言之，拆房公司接受行政机关的委托拆除建筑物尚且如此，行政机关自行拆除建筑物更加不能例外，无论是行政机关主动拆除还是经建筑物所有人同意进行拆除，只要对目标建筑的相邻建筑造成了损毁、拆除的实际效果，都应当赋予相邻建筑的权利人提起相应行政诉讼的原告主体资格。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：房屋征收补偿利益分割类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：人身损害类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：治安管理纠纷类改发案件裁判要点｜至正研究

编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“房屋征收补偿利益分割类改发案件裁判要点”，由我院未成年人与家事案件综合审判庭姚倩芸审判团队整理而成，对我院近年审结的涉房屋征收补偿利益分割类改发案件中常见的征收补偿利益分割份额的明确、公房征收中签约代表的法律地位及“实际居住生活一年以上”的把握、私房征收中房屋使用人的地位及非居住部分征收利益的分割等问题做出梳理和回应。供稿人：姚倩芸、徐琛房屋征收补偿利益分割类改发案件裁判要点问题之一房屋征收补偿利益分割纠纷案件中，是否需对整体征收补偿利益进行分割，明确各被安置人的份额？裁判观点征收补偿利益分割纠纷案件的处理，应以被安置人利益的整体平衡以及减少当事人诉累为原则，故审理时应在查明被安置人的基础上，对全部的征收补偿利益进行分割。即使部分被安置人未提出独立的诉讼主张，但因征收补偿利益分割属于共有物分割范畴，判断是否支持原告一方诉讼主张或计算支持的份额，也应建立在对整体征收补偿利益分割基础之上。至于是否应在判决主文中明确各自份额，应在释明的基础上，根据各方当事人的意思自治进行判决。如某一方被安置人主张内部不要求区分份额，可在判决中载明，并将该方被安置人作为一个整体进行裁判。问题之二房屋征收过程中，被征收人选择房屋产权调换补偿方式，并通过选房单等文件形式确定产权调换房屋订购人的行为是否可视为就相关征收补偿利益分割达成了协议？裁判观点一般情况下，全体被安置人就征收利益分配所达成的协议是全体被安置人一致同意的真实意思表示，经由全体被安置人签名确认之后才具有法律效力。征收过程中的选房单是为了确定产权调换房屋订购人的书面材料，根据其格式显示，并不要求所有被安置人签名。选房单上仅有部分被安置人签名，而没有其他证据证明全体被安置人已就分割已经达成一致，此时的选房行为不能视为全体被安置人就相关征收补偿利益分割达成了协议。问题之三房屋征收过程中，户内人员曾被住房保障和房屋管理机关认定为居住困难保障对象，但在签订征收补偿协议时，却约定该户不符合居住困难户的条件，即无居住困难保障补贴，那么曾被认定为居住困难保障对象的人员能否享有征收补偿利益？裁判观点征收过程中，该户人员曾被认定为居住困难保障对象并已进行公示，但在签订征收补偿协议时，该户未选择按照居住困难户保障补偿安置条件签约，在协议有效的情况下，上述对签约方式的选择属于当事人对自身权利的处分。在征收补偿利益分割认定时，应根据协议约定，结合案件事实，在被安置人之间分割利益，而不能仅依据公示居住困难对象材料或征收部门出具该当事人属于居住困难保障对象的情况说明，而直接认定其享有征收补偿利益。问题之四征收过程中被指定成为公有住房承租人，其在征收补偿利益分割中的法律地位如何认定？裁判观点公有住房承租人是指执行政府规定租金标准，根据《上海市房屋租赁条例》规定，与公有房屋产权人或管理人建立租赁关系的个人和单位，其承租人地位在租用公房凭证上有明确记载。而征收过程中被指定的公有住房承租人，是根据本市房管部门就关于公有居住承租人户口迁离本市或死亡后，确定房屋征收补偿协议签订主体的相关规范性文件而确定，其本质上是被征收户的签约代表，未与出租人真正建立公房租赁关系，权限亦仅限于代表被征收户协商并签订征收协议、腾退被征收房屋等，故在此情况下，该当事人并不因其承租人身份而必然获得征收补偿利益，其是否可获得利益，仍应按照共同居住人条件进行审查认定，以避免因各当事人均不符合同住人条件时，仅因某一当事人在征收时被指定为承租人，而发生由其取得全部征收利益的失衡情况。问题之五公房承租人在征收决定作出前已死亡，其继承人能否要求参与征收补偿利益分配？裁判观点《中华人民共和国民法典》规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。而公有居住房屋的产权人为国家，公房承租人对该房屋享有的仅是承租使用权。公房承租人在征收决定作出前已死亡，其因不具备主体身份而无从享有征收补偿利益，即征收补偿利益中不存在公房承租人的遗产，故其继承人无权要求参与征收补偿利益分配。仅在被征收的公有居住房屋内，除已故承租人外无其他户籍在册人员的特殊情况下，征收补偿利益可作为公房承租人的遗产由其法定继承人依法继承。问题之六《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》对公有房屋共同居住人的相关规定中，“实际居住生活一年以上”如何把握？裁判观点《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》中明确共同居住人是指作出房屋征收决定时，在被征收房屋处具有常住户口，并实际居住生活一年以上（特殊情况除外），且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人。上述概念中“实际居住一年以上”应理解为户籍在册人员将户口迁入被征收房屋后未再迁出，直至征收时，以被征收房屋为居住地，长期连续稳定居住一年以上，而并不仅指至房屋征收决定作出前一年的实际居住。问题之七公有房屋征收过程中，户内人员之前在他处私有房屋拆迁中获得过拆迁补偿利益是否属于他处有房的情形？裁判观点私房拆迁补偿，是对房屋价值本身的替代补偿，并附之以政府附加的福利待遇，其主要内容是房屋价值补偿，被安置人应获利益的主要权源为所有权，故基于产权人身份而在他处获得的拆迁补偿利益一般不应被认定为享受过福利性质房屋。而作为非产权人在他人所有的私房拆迁过程中被明确为被安置对象，享受了住房福利，则应认定其已享受过相应拆迁安置，因此该户内人员不能再次参与本次征收补偿利益的分配。问题之八在公有住房征收案件中，未被认定为共同居住人的当事人，可否分得征收补偿利益？裁判观点《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第四十四条规定：“公有房屋承租人所得的货币补偿款、产权调换房屋归公有房屋承租人及其共同居住人共有。”故在公房征收补偿利益分割案件中，未被认定为共同居住人的户内人员无权获得征收补偿利益。但如果在征收补偿安置时，对该类户内人员确实基于基地政策考虑了其户籍因素，在征收单位出具加盖公章的情况说明的情况下，可以参考因人口因素而增加的补偿价值，酌定适当给予其货币补偿。同时，如果公房承租人在征收决定作出前已死亡，其余户内人员均不能被认定为共同居住人时，则征收补偿利益可在户内人员之间进行合理分配。问题之九私房征收中，房屋使用人是否可以实际居住使用为由主张其为被安置人并要求分割征收补偿利益？裁判观点《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第四十四条规定，征收私有居住房屋的，被征收人取得货币补偿款、产权调换房屋后，应当负责安置房屋使用人。第五十一条规定，本细则中的被征收人，是指被征收房屋的所有权人。故私有住房的征收应以产权平移为基本原则，被安置人范围一般仅限于房屋产权人。对于房屋实际使用人，除非征收部门将其认定为被安置人，否则不属于征收补偿法律关系主体。而房屋实际使用人基于何种法律关系居住使用被征收房屋，不因征收关系而发生改变，即原房屋居住使用关系平移至安置房屋。故私房征收过程中，所有权人以外的房屋使用人不能主张分割征收补偿利益，其居住问题可基于原来法律关系如扶养、赡养等另行主张。审判实践中应该严格依照法律和征收补偿政策认定被安置人范围，不能随意扩大。征收补偿利益原则上应在产权人之间按照产权份额分割。问题之十私房征收中，因存在非居住部分及营业执照而取得的征收利益如何分割？裁判观点私房被征收时，部分房屋被用于非居住用途，在对基于非居住因素而获得的征收补偿利益进行分割时，仍应兼顾私房征收产权平移基本原则。非居住部分面积源于私有房屋产权面积，而非居住部分的房屋补偿单价又往往远高于居住部分，故在分割时不宜将非居住部分的全部房屋补偿价格、相关奖励补贴均给予营业执照上明确的经营者。对因基于营业执照而获得的停产停业损失补偿、执照补贴等款项，则可由持照经营者获得。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：房屋租赁类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：人身损害类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：治安管理纠纷类改发案件裁判要点｜至正研究

编者按：上海二中院“改发案件类案裁判要点”是对特定类型改发案件中常见问题及裁判规则的归纳提炼。裁判要点以我院审委会通报的形式呈现，并下发辖区法院，以促进类案同判和适法统一。本期刊发的“治安管理纠纷类改发案件裁判要点”，由我院行政审判庭李金刚审判团队整理而成，对我院近年审结的涉治安管理纠纷类改发案件中常见的涉及公安机关办案期限、证据采纳、行政裁量权的行使等问题做出梳理和回应。供稿人：李金刚、翁碧悦治安管理纠纷类改发案件裁判要点问题之一当事人自行委托鉴定的期间是否计入公安机关办理案件期限？裁判观点《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第九十九条的规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”该条规定的鉴定系指公安机关为了查明案情委托鉴定机构对案件当事人伤情或物损等进行鉴定，此种情形下鉴定期间不计入办理案件的期限。如果公安机关未委托鉴定机构进行司法鉴定，而是案件当事人自行委托鉴定机构进行司法鉴定，则该鉴定期间对公安机关办理案件的期限不产生影响。申言之，公安机关作出的行政行为认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，影响当事人实体权利的行政程序合法，仅因超过法定办案期限，对当事人权利不产生实际影响的，属于程序轻微违法，法院应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认该行政行为违法。问题之二当事人不配合调查致使办案期限超期是否属于程序违法？裁判观点《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条第三款规定：“对因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法做出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。”公安机关主张其办案超期系存在客观原因的，应查明该客观原因是否属于法律规定的“违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因”。如果相关涉案当事人身份业已明确，且工作单位地址、户籍地址及住所地都为公安机关所掌握，公安机关依职权能够在法定期限内完成对当事人的调查取证工作，则公安机关关于当事人不配合调查致使未能在法定期限内办结案件的主张，法院不予支持。此种情形的超期应认定为行政程序违法（裁判方式参照“问题之一”）。问题之三公安机关就报案事项作出行政行为，未将此告知报案人的，报案人起诉要求履行法定职责，法院如何审理和裁判？裁判观点公安机关就报案事项作出行政行为，未将此告知报案人，报案人诉至法院要求公安机关履行法定职责的，法院在审查时，首先应当审查请求事项是否属于公安机关法定职责范围，其次，应当向当事人释明并确认其诉讼请求,若当事人坚持起诉公安机关不作为的，法院经审理查明，公安机关在收到当事人的履行法定职责申请后，进行了受案、调查，并在法定期限内作出行政处理决定，即使在实体上未支持原告的申请，也属于已经履行了法定职责，法院应判决驳回当事人的诉讼请求。若当事人对已作出的行政处理决定不服，则应针对行政处理决定提起另案诉讼。问题之四在殴打他人或故意伤害他人身体的治安行政处罚类案件中，如何衡量行政处罚是否适当？裁判观点《治安管理处罚法》第十九条是关于可予减轻或者不予处罚的原则性规定；第四十三条第一款是对“殴打他人或者故意伤害他人身体的”违法行为的一般规定；第四十三条第二款则是对违法情节严重或者侵害对象弱势时的特别处罚规定，符合该款情形的，往往损害后果更为严重，故法律规定的处罚幅度明显重于第一款。一般情况下的裁量。公安机关认定当事人实施殴打他人或故意伤害他人身体的违法行为，并作出行政处罚决定，当事人不服提起行政诉讼。法院在衡量处罚是否适当时，应当综合考量全案案情，如涉案当事人之间的社会关系、引发纠纷的原因、当事人的行为方式及行为造成的后果、当事人在公安机关调查中的认错表现等。除此之外，还应当考虑对同一纠纷其他涉案人员的处理是否体现了公平原则。经综合考量，对处罚适当的，法院可以判决维持；对处罚明显不当的，可以判决撤销或者变更。特别情况下的裁量。如果当事人存在《治安管理处罚法》第四十三条第二款规定的情节，则应当依法加重处罚。如果当事人的违法情节既符合第四十三条第二款的规定，又符合第十九条的规定的，裁量时不能仅适用前者而忽视第十九条的原则性规定。但需要注意的是，在同时适用《治安管理处罚法》第四十三条第二款与第十九条时，不可有所偏废，应全面考量纠纷起因、事发经过、双方过错程度、主观故意、违法行为、损害后果及因果关系等因素，作出适当而衡平的决定。问题之五法院是否能够采纳原告或第三人在行政过程中未提供而在诉讼过程中提供的证据？裁判观点《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《行诉法解释》）第四十五条规定：“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或第三人提供证据，原告或第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”对于原告或第三人在行政过程中未提供而在诉讼过程中提供的证据，应首先审查是否属于《行诉法解释》第四十五条规定的情形。不属于该情形的，按照证据采纳的通常规则进行处理；属于该情形的，人民法院一般不予采纳。在个案中是否采纳此种证据，可遵循法理情统一原则，对全案证据综合审查，结合具体案情，从关注特殊情形与个案正义，尊重客观真实和保障当事人实体权利的角度作出判断。例如对于影响案件基本事实的证据、影响当事人重大权利义务的证据等可以采纳，但同时，对于无正当理由逾期提供证据的当事人，应当根据情节依法予以警告、训诫等。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼适法统一：房屋租赁类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：人身损害类改发案件裁判要点｜至正研究适法统一：执行裁判类改发案件裁判要点｜至正研究

编者按“我为群众办实事”是党史学习教育活动的重要内容，是践行全心全意为人民服务宗旨的重要举措。作为专研司法实务研究的公众号，“至正研究”致力于把党史学习同司法为民、公正司法结合起来，特开设#我为群众办实事话题，聚焦人民群众关心的法律问题，通过推送系列案例解析和法学文章，把实事办好，把好事办实。作者简介沈言，上海市第二中级人民法院刑事审判庭沈言审判团队负责人，审判长。焦舒，上海市第二中级人民法院实习助理，上海财经大学在读研究生。数字经济时代下侵犯公民个人信息的防控路径【摘要】随着数字经济时代的到来，公民个人信息具有重要价值。根据全国人大2020年10月发布的《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》的说明，截至2020年3月，我国互联网用户高达9亿多，互联网网站超过400万个，应用程序数量超过300万个，个人信息的收集、使用更为广泛，个人信息安全风险也大幅增加。统计分析上海法院近年审理的侵犯公民个人信息犯罪案件，该类案件呈现出被侵犯的信息种类繁多、数量庞大，“内鬼”成为重要犯罪主体，高科技手段不断涌现，侵犯公民个人信息已成为网络犯罪黑灰产业的关键环节等特征。针对侵犯公民个人信息罪在实践中的应用现状，结合《民法典》《个人信息保护法（草案）》的规定，对侵犯公民个人信息罪的入罪标准、数量认定等法律适用问题进行讨论。通过分析侵犯公民个人信息行为屡禁不止的原因，尝试提出侵犯公民个人信息的规制措施，谋求公民个人信息保护与数据经济发展的利益平衡。关键词数字经济

作者简介张晓菁，上海市第二中级人民法院商事审判庭张晓菁审判团队负责人、审判长柳洋，上海市第二中级人民法院商事审判庭张晓菁审判团队法官助理演艺经纪合同中未成年人父母的代理权限内容提要：未成年人参与到演艺经纪合同中，属于特殊的主体与特殊的合同相结合，父母的代理权限对合同效力的影响，是探讨解除或违约问题的前提，应成为未成年人退出演艺经纪合同的一种选择路径。父母有权代理无民事行为能力人与限制民事行为能力人缔结演艺经纪合同，对于十六周岁以上的未成年人，原则上应由父母代理或者经父母同意、追认，人民法院应当审查劳动收入是否实际作为未成年人的主要生活来源、从严把握“视为完全民事行为能力人”的情形。父母的代理权限可以涉及成年以后的时间，但应按照《民法典》第三十五条第一款中“最有利于被监护人的原则”履行监护职责。在缺乏相关立法及司法解释的情况下，父母代理未成年人签订演艺经纪合同的最长期限，宜限定在8－10年。关键词未成年人

作者简介张华，上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭未成年人犯罪案件审判团队审判长刘芸志，上海市第二中级法院实习助理刑法修正案第十七条“刑事责任年龄”的适用初解——修正案涉儿童条款解读之二2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》修改了第十七条关于刑事责任年龄的规定，调整为：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”虽然该条款修改在审议过程中饱受争议，但正如有学者所言，法律不是被嘲笑的对象，而是用来解释的工具。所以，秉持着法教义学理念，谈谈司法实践中如何理解和适用相关的修改条款。一、关于故意杀人罪、故意伤害罪的理解这次刑法修正，作了有限降责，只有犯故意杀人罪、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的两种情况：一是故意杀人，致人死亡，仅限于此，且必须有死亡结果；二是故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。例如实践中，出现的采用泼洒硫酸毁容等手段造成严重残疾的情形。至于故意杀人或故意伤害，是具体罪名还是行为事实，我们认为，从文义解释而言，仅限于罪名。权威观点认为，仍然可以参照全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2002年7月24日法工委复[2002]12号《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，即《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任，而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。司法实践中，已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人；拐卖妇女、儿童且造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，应当依据刑法规定追究其刑事责任。对此，我们认为既然是有限降责，对已满十二周岁未满十四周岁的更低龄人，应参照举重以明轻的出罪理念，不宜采用具体行为认定说，但既然权威观点已有，故而依此执行。同时，可参照最高人民法院2006年1月23日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《未成年人解释》)第五条关于《刑法》第十七条第二款适用问题的规定。该条主要针对司法实践中已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，而这些行为与该款所列举行为的性质和危害程度相当甚至更为严重时，是否应当追究刑事责任以及认定何种罪名。典型的是绑架撕票（故意杀人）的；抢劫致人死亡的；强奸过程中以残忍的手段致人重伤或死亡的。我们认为，在绑架、抢劫、强奸团伙中致人死亡或以残忍的手段致人残疾的结果，必须是修正案规定的这一阶段年龄的人直接行为所致，若不存在直接因果关系或者行为人系团伙从犯及胁从犯，则难以认定为“情节恶劣”，那么追诉存疑，故应排除在外。二、关于“情节恶劣”的理解修正案中的“情节恶劣”，是已满十二周岁不满十四周岁的人负刑事责任的必备要件。在故意杀人罪或故意伤害罪中，首先，必须“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，这是行为客观结果，是犯罪既遂标准。“情节恶劣”并不影响两罪的犯罪构成，本应属于犯罪动机和目的，系具体的量刑情节，但因涉及“以罚代教”的惩治和低龄未成年人入罪与否的认定，我们认为，犯故意杀人罪、故意伤害罪产生致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，本身包含手段和结果的恶劣程度，“情节恶劣”的附加，不再是对前述文字内涵的重复，而应当是在此基础上讨论“情节”的加持，体现了立法者确立该年龄段未成年人需要担负刑事责任的审慎态度。刑法规定构成要件反映的是行为严重社会危害性，其体现在行为的质和量两个方面，分别表明行为的本质和行为的程度。情节恶劣应属于“行为的量”层面问题，是低龄未成年人承担刑事责任之要求和社会危险性程度的内在规定，“情节恶劣”应当从主客观相一致原则予以考量，客观方面考察低龄未成年人实施犯罪行为的手段、对象以及行为后果等因素；主观方面考虑低龄未成年人的主观恶意、行为动机、目的、事后悔过程度等情况。已满十二周岁不满十四周岁的人只有在主观上具有强烈恶意，并实施故意杀人或故意伤害的行为，且致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾情况下才能适用，使其被纳入刑罚制裁范围。相对而言，不满十四周岁人的认知、辨别能力更加弱于已满十四周岁不满十六周岁的人，而年岁长于十四岁以下的只对八种严重犯罪承担刑事责任，且还应当从轻或者减轻处罚。那么，对于不满十四周岁人来说，认定情节是否恶劣更应审查判断其主观恶意，而这种恶意是通过其行为凸显的，且系行为人一种内在的顽劣性及日积月累的人身危险性，而非行为实施后外在的社会负面评价。未成年人本身不具有人身危险性，其涉罪后人身危险性是在不断犯罪中逐步积累的。三、核准追诉的认定首先，核准追诉的性质。刑事追诉权在我国刑事诉讼框架中，法律规定是由检察机关行使的，是公诉权的一个组成部分。《刑法》第八十七条第四项的时效规定，法定刑最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。该规定是针对已过追诉时效的案件，因存在特殊情形而需要追诉，行为人承担刑事责任的情况，并须报请最高人民检察院核准。最高人民检察院2019年《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《刑事诉讼规则》）第三百二十二条规定，报请核准追诉的案件必须符合证据、刑罚、追诉必要性和可能性四个要件。而对于已满十二周岁不满十四周岁的人追究刑事责任，不涉及追诉时效问题，仅属于特殊情形下，有必要追究刑事责任的审查，是作为确认低龄未成年人涉嫌触法后，是否承担刑事责任的核准追诉程序，其本质是诉权行使而非裁决权的判定。在坚持该条概括性原则对应的基本理念基础上，应当明确其追诉条件的特定内涵。1.实体法方面，低龄未成年人实施的犯罪限定在故意杀人和故意伤害罪，至于是罪名还是行为，前面已作评述。2.证据方面，应当有证据证明事实存在，且是低龄未成年人实施的，且实施犯罪的低龄未成年人符合已满十二周岁不满十四周岁的年龄区间。根据最高人民法院2021年3月实施《关于适用的解释》第一百四十六条规定：审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄，应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合判断。证明被告人已满十二周岁、十四周岁、十六周岁、十八周岁或者不满七十五周岁的证据不足的，应当作出有利于被告人的认定。3.追诉必要性方面，应当审查涉嫌的犯罪性质、情节和后果。符合“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”的标准，这也是最高人民检察院需严加审核，并亟待以司法解释明确的内容。4.追诉可能性上，低龄未成年犯罪嫌疑人能够及时到案接受审查。关于核准程序是层报还是直报最高人民检察院核准问题。我们认为，核准追诉程序属于逐级上报，并层层审核的司法程序，而非行政审批程序，应当等同于时效追诉程序的上报核准规则，上一级检察院在审查过程中，认为不符合核准追诉四个基本要件，可以直接作出不予核准决定，从而将案件直接退回下级检察院，不需要再上报最高人民检察院。有观点提出，检察机关在提出和追诉核准层报时，可同时提出量刑建议。对此，我们并不认同。因为在尚未核准追诉涉罪低龄未成年人之前提出量刑建议，似有未审先判之嫌。该层报程序不仅未必100%会被核准，而且基于对未成年人的各项诉讼权利保障，也应先适用未成年人刑事诉讼特别程序，再论及认罪认罚从宽制度的适用与否。四、核准追诉的程序问题（一）强制措施的适用根据《刑事诉讼规则》第三百二十一条规定：“须报请最高人民检察院核准追诉的案件在核准之前，公安机关可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。公安机关报请核准追诉并提请逮捕犯罪嫌疑人，人民检察院经审查认为必须追诉而且符合法定逮捕条件的，可以依法批准逮捕，同时要求公安机关在报请核准追诉期间不停止对案件的侦查”。上述规定说明在最高人民检察院案件核准期间，公安机关可以对犯罪嫌疑人采取强制措施，根据《刑事诉讼规则》第四百六十二条规定，人民检察院对未成年犯罪嫌疑人审查逮捕，应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、情节、主观恶性、有无监护与社会帮教条件、认罪认罚等情况，综合衡量其社会危险性，严格限制适用逮捕措施。因而，基于对未成年人的“保护主义优先原则”，可以对处在最高人民检察院追核期间的未成年犯罪嫌疑人慎用或不用羁押措施。此外，人民法院行使独立审判权，为避免案件存在事实不清、证据不足的疑罪情形，公安机关和检察机关也可在审前阶段审慎适用羁押措施，避免对涉罪的低龄未成年人权利造成侵害。（二）辩护权、诉讼代理权的行使《刑事诉讼法》规定，当事人有权获得辩护；被害人及其近亲属亦有权委托诉讼代理人。没有委托的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；被害人系未成年人的，应当帮助其申请法律援助。另外在最高人民检察院核准期间，核准追诉的审查形式不应局限于书面审查，必要时应讯问犯罪嫌疑人，听取法定代理人、辩护律师；被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，保障审查的全面性、严谨性、客观性。五、核准追诉权与审判权的关系根据《刑法修正案（十一）》规定，十二至十四周岁的未成年人是否具有刑事责任能力的判断，交由最高人民检察院审查，这其实是先议权的体现。先议权是指当未成年人有触犯刑法规定之行为时，是适用刑事司法程序追究刑事责任并给予刑罚处罚，还是适用保护处分程序给予保护处分，交由少年法院（庭）审核后决定的权利。在域外国家或地区，先议权交由法院行使，但我国大陆地区先议权则由检察机关行使。2012年《刑事诉讼法》确立的附条件不起诉制度规定了，检察机关可以视情选择对未成年犯罪嫌疑人提起公诉或者适用附条件不起诉决定，这是检察机关在未成年人刑事案件中先议权的首次体现。有观点认为，由检察机关行使先议权，与其他国家和我国台湾地区由法院行使先议权同样可以达到教育、感化、挽救、保护未成年人的效果。因而，检察机关的审前调查只要保障其调查主体的专业性、内容的有效性、程序的严谨性以及报告的效力，同样可以实现控方对于未成年人刑事案件保护主义优先的原则。但应当注意，最高人民检察院核准程序的性质仅属于进入审判程序的非实体性条件，在具体罪名认定与量刑上仍需要人民法院依照刑诉法司法解释中未成年人特别程序的规定，就案件事实及证据进行具体审查判断后，依法作出判决。根据2006年《未成年人解释》规定，对于已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。根据《刑法》第十七条规定，对不满十八周岁的人追究刑事责任的，应当从轻或者减轻处罚，但对于下述三档年龄：已满十六周岁的、已满十四周岁不满十六周岁的、已满十二周岁不满十四周岁的，年龄的低幼化使得认知和辨认能力也相应减弱，因而同样的事实在具体的刑罚适用上，更低龄的儿童应当适用更加轻缓的判罚，这是法律规定的。*为方便网络发布，已删除脚注。上海市第二中级人民法院▼往期推荐▼优选论文：全面普及无纸化送达的实践困境与改革进路｜至正研究优选论文：刑法第236条修正“性侵幼女”条款的适用初解｜至正研究优选论文：行政举报答复案件司法审查标准研究｜至正研究