陈樱、张曦：员工履职过程中企业发生的损失于劳动关系内部责任界分之再审视｜至正研究
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——郑某某诉某印刷设备（上海）有限公司劳动合同纠纷案
陈樱，上海市第二中级人民法院民事审判庭劳动争议纠纷审判团队协助负责人，三级高级法官
张曦，上海市第二中级人民法院民事审判庭劳动争议纠纷审判团队法官助理
作者简介【裁判要旨】
对于员工履职过程中发生的与履职行为有因果关系的企业直接损失，若企业主张属员工履职过错，应对员工主观过错程度加以举证。员工履职过程中，若存在故意或重大过失，属于履职过错，原则上应承担全部责任；若存在一般过失，属于企业经营风险，由企业承担主要责任，员工酌情承担次要责任；若存在轻微过失或无法证明存在过失，属于企业经营风险，员工不承担责任。对于主观过错程度，应结合员工个人认知、职位高低、个人能力、工作经验、一贯表现、岗位性质及工作危险性等主客观标准综合判断。
【案 情】
郑某某任某印刷设备（上海）有限公司（下称某公司）质量经理，2020年11月23日，某公司向郑某某发送解除通知，基于（包括但不限于）《劳动合同法》第三十九条的规定，决定解除劳动关系。
2020年12月28日，郑某某申请仲裁，要求某公司支付违法解除赔偿金689,760元等，仲裁裁决某公司支付郑某某违法解除赔偿金229,920元等。双方均不服，诉至法院。
一审中，某公司主张，郑某某作为质量经理，负责质量系统运行和监督，2019年5月以前，公司每年仅有2到3台设备发生质量问题，2019年却有30台设备因质量问题返修，主要为台面脱镍、发黑等，公司损失达22万余元。郑某某因工作失误给公司造成巨大损失，公司系合法解除，不应支付违法解除赔偿金。
一审判决某公司不支付违法解除赔偿金，郑某某不服，提起上诉。
二审中，郑某某主张，镀镍过程中，镀镍时间长短、镍层厚度、水的配置都会影响质量。若供应商加工过程完全按照要求，镍的附着力会更好；若偷工减料，可能几个月镍就会脱落。故需跟踪监测，以防可能的隐蔽质量瑕疵。质检部门遵守公司一直沿用的“白纸擦拭检测”，这仅是外观检测，不是对设备的“耐久性测试”。该方式无法判断潜在瑕疵。部分产品短时间被退回公司，是应代理商要求召回，而非退货。
某公司主张，质检员用擦拭方式检查工作台黑与白，如擦拭纸片发黑，属不合格产品，要退给供应商，质量经理不应让步接收，将不合格产品发给客户。脱镍问题也可被质检出来，应拒收，以有效避免产品质量问题，跟踪监测镀镍过程并不能避免脱镍现象。
二审查明，2019年7月24日，某公司前任总经理Markus向郑某某发送邮件：“b.关于工作台镍脱落：是的，你是对的，是我决定中止大家去那里视察流程……几周前，我改变了主意（不是因为你的担忧，而是因为Heidelberg告知我），认为我们需要再派人去那里视察该流程……c.关于工作台发黑：……如果没有你的参与和经验，这个问题可能不会这么快解决……在过去几个月里，我们有段时间遇到过很多发黑的问题，但有时又没有遇到过发黑的问题，情况并不稳定……但这主要取决于我们对工作台的检查有多严格，以及对供应商的流程检查有多严格。”郑某某回复：“关于工作台镍脱落问题，过去几年，我都派人视察电镀流程，从未发生这类问题。对于中止派人去那里视察的决定，这与我无关(there was not my decision)……工作台发黑，从我们的测试报告（试纸）来看，他们没有问题。我们把测试报告（试纸）放在了文件夹里，你下次来的时候可以进行查看。客户的投诉，为何会发生？如何解决？我们催促供应商，并向Hofheim寻求帮助，但一无所获，在没有找到解决办法之前，这种情况可能一直持续……”
【审 判】
一审法院作出判决：某公司不支付郑某某违法解除劳动合同赔偿金229,920元等。
上海市第二中级人民法院作出判决：某公司支付郑某某违法解除劳动合同赔偿金人民币689,760元等。
法院生效判决认为，某公司基于（包括但不限于）《劳动合同法》第三十九条解除双方劳动关系，然，其并未明确郑某某因何种违纪行为违反何种制度而被解除。审理中，某公司补充陈述系依据《员工守则》以“员工因工作失误给公司造成巨大损失或带来严重灾难或伤害”等理由解除劳动合同。其具体解释为，郑某某作为质量经理，严重失职，导致2019年被退回30台产品，5台脱镍、25台发黑，直接损失227,237.66元。
关于脱镍问题，首先，郑某某任职期间，会不定期派员全程跟踪供应商加工台面过程，后，前任总经理Markus中止了该跟踪监测流程。其次，2019年7月24日，Markus于邮件中自认，关于工作台镍脱落，你（郑某某）是对的，是我决定中止了跟踪监测流程，并在海德堡公司的告知下恢复了该流程。郑某某回复“过去几年，我都派人视察电镀流程，从未发生这类问题”。二审中，郑某某进一步陈述“我提醒他（Markus）了，但是做决定是他做的”与邮件中Markus称“不是因为你的担忧”亦有呼应。最后，对于恢复跟踪监测流程之效果，在2019年7月之后质量问题鲜有发生。综上，郑某某作为质量经理，在提醒、劝说总经理未果后，必须服从公司决策。而某公司亦应对自身决策发生的风险有充分预估并加以承担，然，其决策时对可能引发的隐蔽的质量风险未引起重视，对产生的后果也并未有所预见。对于产品脱镍，究其原因，系公司盲目中止跟踪监测流程所引发，此间责任不应归咎于郑某某。
关于发黑问题，双方均认可台面发黑系用测试纸擦拭方式进行检验。首先，某公司陈述，按惯例需全白没有指印才能发货。然，相关验收报告载明的清洁度标准与公司之陈述不一，公司亦无相应规章制度或书面流程予以印证。其次，Markus于邮件中称，发黑是一直存在的问题，且不够稳定。其在邮件中肯定了郑某某，表示“没有你的参与和经验，这个问题可能不会这么快解决”。郑某某回应称“工作台发黑，从我们的测试报告（试纸）来看，他们没有问题。我们把测试报告（试纸）放在了文件夹里，你下次来的时候可以进行查看。”郑某某并称“我们催促供应商，并向Hofheim寻求帮助，但一无所获，在没有找到解决办法之前，这种情况可能一直持续。”最后，二审中，某公司认可因供应商调整了溶剂配比，不再产生发黑问题。综上，产品发黑系技术能力限制所致，溶液配比调整后方得解决。质检部门以试纸擦拭检验显然不能解决，郑某某正常履职情形下对此难以掌控，某公司以结果为导向，不问原因，不区分责任，全部归咎于郑某某，过于牵强。
用人单位单方解除劳动合同时应当对解除理由进行充分举证，理由必须真实、明确和客观。为维护处于弱势地位的劳动者之合法权益，解除理由一经作出，不得在事后任意增加或变更。首先，规章制度适用于严重违纪解雇条款时，必须对劳动者的行为有明确指向，否则不能作为处罚依据。某公司对何谓“巨大”与“严重”，未有明确规定，劳动者无法明确得知可预估的后果。其次，未有证据显示郑某某未按照质检流程操作导致问题产品送达客户，反而系因某公司减少流程、技术不达所致，公司直接将产品质量问题全部归咎于郑某某，系转接企业经营风险，显属不当。综上，某公司未秉持审慎和善意，对已工作十余年的老员工径行解雇，过于严苛，理当承担赔偿金之责，一审对此认定不当，本院予以纠正。
【评 析】
一、劳动关系内部责任界分实质：企业经营风险/员工履职过错
企业经营风险，指在商品生产和营销过程中，作为商品生产者之企业所面临的由商品经济关系自身运行所产生的不能实现经营目标、资金折损以及破产抵偿等风险，是商品经济关系导致的企业前景之不确定性。企业经营风险是所有企业必然要面临的，与企业自身的经营行为、经营状况等密切相关。企业经营风险实际发生后，通常会直接造成企业财产增量之减少，进而导致企业财产存量减少。企业承担经营风险既是对自身经营行为之约束，也是对自身合理从事经营、管理等之保证。
劳动者履职过错，指劳动者在履行劳动给付义务过程中存在违反相应的法定或约定义务等不当履职行为。对于劳动者如何履职以及履职过程中应负担何种注意义务，法律并无明文规定。学界和实务界则普遍认为，劳动者在提供劳动过程中负有忠实义务和勤勉义务。其中，勤勉义务指劳动者在履职过程中应遵守企业规章制度、劳动守则及合法合理指示的前提下，善意维护企业利益，尽到谨慎、合理注意义务及合理运用技能义务等。笔者认为，劳动者履职过错主要指违反勤勉义务情形。因为勤勉义务具有包容性，弹性较强，能容纳可以列举的劳动者不当履职导致其提供的劳动给付不符合企业期待之诸多情形。
通常情形下，企业应承担合理经营风险；但员工履职过程中，企业相应资产处于员工支配之下，故员工应勤勉履职，避免企业产生损失，否则应承担相应不利后果。讨论企业损失之劳动关系内部责任界分，实质是讨论企业与员工在劳动关系内部对不利法律后果之责任分配问题，即企业损失属于企业经营风险还是员工履职过错，也即企业发生损失情形下员工履职过错责任承担之问题。《劳动法》《劳动合同法》仅对合同无效、违法解除、双重劳动关系、违反保密义务及违反竞业限制义务情形下劳动者过错予以规制，对于员工履职过错责任未有规定。实践中，多数观点将法律依据指向《工资支付暂行条例》第16条，然该条文之适用以劳动合同中存在约定为前提，考察该条文之本意，亦可见此处约定系指对损害赔偿数额或计算方式之约定，即对责任范围之规定，并非解决劳动者履职过错责任承担之问题。
鉴于劳动立法于此存在空白，有学者认为可运用法学方法论填补漏洞，借助“法内续造”类推适用民事规则、民法理念。基于此，《民法典》第1191条规定的企业对员工致第三人损害之追偿权与企业要求员工承担履职过错责任因在法理上具相似性而可予相同评价。同时，劳动法脱胎于民法，属于广义上之民法范畴，民事规则及民法理念的介入并不违背劳动法立法目的。部门法之划分仅具有形式意义而非实质意义，在劳动立法存在空白之地带，司法实践援引一般性民事规则或民法理念并无不可。当前，对于员工履职过错责任承担问题，为避免企业利用强势地位将经营风险转嫁给员工，审判实践已初步达成共识，多采“雇员责任限制原则”，对劳动者履职过错予以审慎认定。但相应裁判说理缺乏系统性，不利于法之安定性，故有必要对员工履职过错认定中适用“雇员责任限制原则”之法理依据进行研究。
二、限制员工责任之内在法理正当性
对于企业损失之责任，属于企业经营风险抑或员工履职过错，审判实践多倾向于对劳动者履职过错审慎认定，采“雇员责任限制原则”。“雇员责任限制原则”源于德国联邦劳动法院，该原则认为员工通常应对企业因经营活动所引发之损失承担有限责任。具体而言，应根据员工主观过错程度确定责任承担：在故意和重大过失情形，员工承担全部责任；在一般过失情形，员工与企业按比例分摊责任；在轻微过失情形，员工不承担责任。该原则有机融合了民法归责原则和劳动关系特殊性，使得员工履职过错责任认定更具系统性和科学性，其内在法理正当性体现如下：
（一）植根于劳动关系之从属性从属性是劳动关系区别于普通民事关系的重要特征之一，是认定劳动关系之核心标准，分为人格从属性、经济从属性及组织从属性。劳动关系因兼有平等性和隶属性，不宜再由以自由、理性和平等主体为基本原型构建之民法所调整，脱胎于民法之劳动法藉此发展为独立法域。劳动者压抑了在自由市场上支配自身劳动力之自主决定权，将自身置于企业指挥、管理及监督之下，失去了独立地位。企业作为市场主体，将员工纳入其控制之生产经营组织，控制工作条件并发布约束性工作任务，在此环境下，员工缺乏抵御风险之自主调整空间，故对其履职过程之责任承担应加以适当限制。
（二）诠释企业经营风险之内涵企业经营风险是所有企业不可避免将面临之风险，可归责于企业之内涵体现在工作危险性及组织风险性两个层面。工作危险性指生产经营过程中，生产流程本身、生产环境、生产设备、生产材料和产成品等所蕴含之潜在危险性，包括易察觉和不易察觉的危险。对于不易察觉之危险，即使员工尽到合理注意义务，亦未必能避免损害发生。鉴于企业是引发并控制工作危险源头并取得经济利益之主体，根据收益风险相一致原则，企业当然应对工作危险性导致之损害承担责任。组织风险性指员工纳入企业生产经营组织，受到企业单方决定之组织体系、工作环境或工作指令制约，无法脱离企业基于雇主权限单方设定之组织环境所导致的风险。企业设定并控制了组织风险，相较于员工，更清楚采取何种模式来控制或预防此种风险。鉴于组织风险是员工为企业利益从事由企业单方设定之工作所面临之风险，故企业即使无过错亦应承担相应责任。
（三）凸显社会保护理念因劳动关系具有别于普通民事关系之特殊性，员工与企业并非完全平等之民事主体，故劳动法对劳动者予以倾斜性保障。而社会保护理念内化于劳动法，当然具有限制员工责任之内在正当性基础。社会保护理念主要从劳动者工资报酬与其在履行职务中潜在的职业风险进行比较之角度出发，认为员工往往没有能力获得足以覆盖职业风险损失的报酬，故而在经济上处于优势地位之企业理应对生产经营过程中相应风险承担责任。同时，若员工在履职过程中使用贵重设备或从事大额交易，发生损失后，数额往往极大，若要员工承担惊人赔偿额度，亦将严重威胁员工本人及其家庭之生存，故社会保护理念具有兜底保障功能。
三、界分标准之再审视：构建基于员工主观过错的三级归责体系
企业损失究竟归责于企业经营风险还是员工履职过错之问题，也是劳动者是否存在履职过错之争议，审判实践为避免企业转嫁经营风险，多采“雇员责任限制原则”，但裁判说理较为混乱，缺乏体系性，应加以重新审视，依托该原则构建基于员工主观过错的三级归责体系。该归责体系适用之前提为：其一，员工履行工作职责；其二，企业产生了实际损失，该损失应限于直接损失范畴；其三，员工履职行为与企业损失具有因果关系。在满足前提基础上，根据“谁主张谁举证”原则，考察员工主观过错程度进行界分。
（一）属员工履职过错：故意或重大过失对于企业损失的发生，若员工存在故意或重大过失，属员工履职过错，不属于企业经营风险，不适用“雇员责任限制原则”，原则上员工承担全部责任，但基于不危及生存之社会保护理念可被酌情减责。
1.故意
故意指员工脱离了为企业妥善完成劳动给付任务的目的，明知自身履职行为会给企业造成损失并有意为之，或者预见到自身履职行为可能给企业造成损失但放任其发生。员工存在故意情形下，企业经营风险并非发生损失之诱因，故不适用雇员责任限制原则。员工存在严重履职过错，属于严重违反规章制度或劳动纪律情形，可被直接合法解除劳动关系，原则上应对损失承担全部责任，但可被酌情减责。
2.重大过失
重大过失指员工在履职过程中在自身能力范围内，严重欠缺必要之注意，能够预见企业损失发生而没有预见，或者员工已经预见但轻信损失不会发生而未采取任何措施避免损失发生。实务中为谨慎认定重大过失，可采主客观标准，客观上存在严重违反义务行为，不考虑具体员工个人能力；主观上严重欠缺必要注意具有不可原谅性质，需考虑员工个人认知能力。在重大过失情形下，员工存在严重履职过错，企业损失不应归责于企业经营风险。员工属严重违纪情形，可被直接解除劳动合同，原则上应对损失承担全部赔偿责任，但亦可酌情减责。
（二）属企业经营风险（双方分摊责任）：一般过失对于企业损失的发生，若员工存在一般过失，则企业与员工对企业损失按过错程度比例分摊责任。一般过失程度远低于严重过失，指员工在履职过程中在自身能力范围内，欠缺必要之注意，能够预见企业损失发生而没有预见，或者员工已经预见但轻信损失不会发生而未采取任何措施避免损失发生。员工存在一般过失情形，鉴于其主观过错程度仍然较低，依据限制员工责任之法理正当性，应适用“雇员责任限制规则”，损失属企业经营风险，企业应承担主要责任，不可将经营风险全部转嫁员工；员工存在履职过失，酌情承担次要责任，但尚未达到可直接解雇程度，可依据规章制度、劳动合同约定给予警告、记过、扣减绩效等处分。
（三）属企业经营风险：轻微过失或无法证明存在过失对于企业损失的发生，若员工仅存在轻微过失或无法证明员工存在过失，则损失属于企业经营风险。不同于重大、一般过失，轻微过失指员工在正常履职过程中无法预计自己的行为将产生何种后果。企业责任说认为企业有能力预见员工的轻微过失行为，所以企业有责任采取相应的风险防范或分散措施，并对员工轻微过失导致之后果承担责任。此情形下，适用“员工责任限制原则”，员工不存在履职过错。
当然，上述归责体系考量员工主观过错程度时，应结合个人认知、职位高低、个人能力、工作经验、一贯表现、岗位性质及工作危险性等主客观标准综合判断。
本案中，某公司以郑某某工作严重失职给公司造成巨大损失等为由解除劳动关系。郑某某作为质量经理，严重失职，导致2019年被退回30台产品，5台脱镍、25台发黑，直接损失227,237.66元。故，本案争议焦点在于公司发生回退损失的不利法律后果在企业与员工之间的责任分配问题，即该损失属于员工履职过错还是企业经营风险？
损失发生在郑某某负责之领域，公司认为郑某某属严重履职过错，根据“谁主张谁举证”原则，应对郑某某履职过程中存在故意或过失进行举证。
对于脱镍，郑某某执行的跟踪监测流程被前总经理中止，脱镍问题于该流程中止后出现，于流程恢复后消失。前总经理亦于邮件中自认郑某某是对的，是其决定中止跟踪监测流程，并在客户告知下恢复了该流程。故郑某某系在劝说总经理未果后服从公司决策，而公司对中止流程可能引发的隐蔽质量风险未引起重视致损失发生。郑某某不存在故意或过失情形，脱镍问题应属于企业决策失误导致的正常经营风险。
对于发黑，双方确认日常仅用试纸擦拭方式进行检验。而试纸对产品表面的物理擦拭并不能发现潜在问题，发黑问题在供应商调整了溶剂配比后得以解决。前总经理在邮件中认可发黑问题一直存在，并肯定因郑某某的参与和经验，此问题才得以快速解决。故某公司将技术及工艺所限导致之损失全部归咎郑某某，显然系转嫁经营风险。同时，相应问题原因亦无法确定，即使存在质量问题也在公司自认的容错率之内。郑某某正常履职情况下，此损失属企业正常经营风险范畴。
综上，在案证据及查明事实表明郑某某已按惯例履行了监督、检测职责，并依据自身经验为公司提供了正确的风险防范和应对建议，而某公司未能证明郑某某履职过程中存在故意或过失。根据依“雇员责任限制原则”构建之归责体系，此损失并非员工履职过错，而应属于企业经营范围。某公司将自身决策失误及技术所限导致之正常经营风险全部转嫁郑某某，据此径行解雇，明显失当，属违法解除。
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