李杰文、李凤：公证员出具虚假公证书行为的定性｜至正研究
李杰文，上海市第二中级人民法院刑事审判庭市场秩序犯罪案件审判团队负责人，四级高级法官
李凤，上海市第二中级人民法院刑事审判庭市场秩序犯罪案件审判团队法官助理
文章思维导图（左右滑动查看图片）
——张某某提供虚假证明文件案
裁判要旨：
公证处属于《中华人民共和国刑法》第229条提供虚假证明文件罪所规定的承担法律服务的中介组织，公证员属于该罪的犯罪主体。公证书在本质上属于一种证明文件，合法的公证书应当形式完备、内容真实、程序合法，不合法的公证书可以被认定为刑法中的虚假证明文件。公证员故意出具不合法的公证书，应以提供虚假证明文件罪定罪处罚。
【案 情】
被告人张某某于2010年12月27日被任命为东方公证处公证员。谈某、洪某、马某某（均已判刑）三人合伙从事抵押贷款业务，并于2013年初与张某某熟识。2013年12月17日，周某、韩某夫妇在谈某的陪同下至东方公证处签订了借款合同、抵押担保合同及委托书，约定周某、韩某向谈某借款人民币35万元（以下均为人民币），以周某名下上海市闵行区青年路房屋为抵押，抵押房产协议价值为80万元，并委托胡某某在借款到期后出售该房屋。双方就上述借款合同、抵押担保合同办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，就委托书办理了《公证书》。2014年3月18日，周某、韩某因无力偿还上述借款，按谈某的要求向洪某借款55万元，并约定将周某名下的青年路房屋抵押给洪某作为担保，抵押房产协议价值为95万元，并委托马某某在借款到期后出售该房屋。双方于当日签订借款合同、抵押合同、委托书，并向东方公证处申请公证。在办理上述公证的过程中，张某某未当场见证，未核实公证事项的合法性及当事人意思表示的真实性，指使公证员助理曹某某出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》和《公证书》，分别对上述借款合同、抵押合同、委托书进行公证并赋予强制执行效力。2015年1月9日，马某某代周某将青年路房屋以95万元的价格出售给他人，并将上述房款95万元交给洪某。经价格认定，涉案青年路房屋价格179.15万元。2017年9月19日，东方公证处撤销了上述《公证书》。嗣后，张某某为掩盖上述事实，指使其助理曹某某篡改公证档案。
【审 判】
一审法院认为，被告人张某某作为承担法律服务职责的中介组织人员，故意提供虚假证明文件，情节严重，其行为已构成提供虚假证明文件罪。以提供虚假证明文件罪判处被告人张某某有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。
一审宣判后，张某某不服，提出上诉。其辩称，其不构成提供虚假证明文件罪。辩护人认为张某某不构成提供虚假证明文件罪，主要理由是：（1）本案客观上不存在虚假的证明文件，虚假应指公证书的内容不真实，证明的事项是否合法不影响公证书的真伪判断。涉案的借款合同、抵押合同和委托书均由被害人周某亲自签署，故涉案公证书不是虚假的。（2）涉案房屋评估价格虚高，本案未达到犯罪追诉标准。（3）上诉人张某某的行为与被害人的损失之间没有刑法上的因果关系。（4）涉案公证书以东方公证处名义出具，体现东方公证处的意志，本案应认定为单位犯罪。综上，请求宣告上诉人张某某无罪。
上海市第二中级人民法院经审理后认为，上诉人张某某故意提供虚假证明文件，情节严重，其行为已构成提供虚假证明文件罪。原判根据张某某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法。遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评 析】
本案主要涉及公证员是否属于提供虚假证明文件罪的犯罪主体、虚假公证书是否属于虚假证明文件、虚假公证书的认定标准、单位犯罪的认定等争议焦点。
一、公证员是否属于提供虚假证明文件罪的犯罪主体
《中华人民共和国刑法》（简称刑法）第229条规定，“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”对于公证处是否属于该罪规定的“承担法律服务职责的中介组织”，否定的观点认为，根据我国公证处的编制设置，公证处系由原司法行政机关的内设机构转制为事业单位，但仍受司法行政机关的监督指导，在人员编制、资金保障等方面具有较为浓厚的行政色彩，且公证是以国家公信力为保障，部分公证文书还具有强制执行效力，故难以将公证处认定为“中介组织”。生效裁判采纳肯定的观点，即公证处属于该罪规定的“承担法律服务职责的中介组织”，公证员属于该罪的犯罪主体。理由是：
（一）符合我国公证行业的改革方向。早在1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，就首次将公证机构定义为“市场中介组织”；2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》又将公证机构定义为“社会组织”；2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确了公证业、律师业属于“法律服务业”。因此，我国公证行业的改革方向具有去行政化特征，公证机构属于承担法律服务的中介组织。
（二）符合法律的逻辑解释规则。2009年，最高人民检察院《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》规定，公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。根据逻辑解释规则，刑法第229条分别规定了提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪两个罪名，法条之间的逻辑关系说明了两罪中的犯罪主体应为同类主体，故公证员亦可以作为提供虚假证明文件罪的犯罪主体。
二、虚假公证书是否属于虚假证明文件
生效裁判认为，不合法公证书属于虚假证明文件。主要理由是：
（一）公证书属于一种证明文件，证据效力是其基本法律效力。公证制度是一种预防性的证明制度。公证法第2条规定，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”公证书一般以纸质文件为载体，以公证文本所记载的内容来证明客观事实，在证据种类中应属于书证范畴。虽然根据法律规定，有些公证文书还具有强制执行效力、提存效力等其他效力，但证据效力仍是其基本法律效力。公证活动的本质是证明，而不是裁判，具有强制执行效力的公证书，也是对债权合法性和债务人愿意接受强制执行意思表示真实性的证明活动，其本质上并非裁判行为。公证法第36条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。” 可见，公证书的证据效力高于其他证据。
（二）公证书在本质上属于一种证明文件，则虚假的公证书理应属于虚假证明文件。司法实践中需要进一步解决的是虚假公证书的认定标准问题。生效裁判认为，不合法的公证书即为虚假公证书。因为不合法的公证书，其记载的公证词本质上不具有证据效力，但又冠以公证书的文书形式，对外承担着形式上真实，但内容上无效的证明责任，故从本质上讲，不合法的公证书属于虚假证明文件。需要说明的是，如果行为人通过私刻公章、仿冒公证书样式等手段伪造“公证书”的，则该“公证书”当然属于虚假公证书。只不过，刑法第229条所规定的“提供虚假证明文件罪”，其规范的重点并非伪造公证书的行为，而是公证员、会计人员、审计人员等故意出具形式上真实但内容上虚假的证明文件的行为，这也是司法实践中的难点问题。作为对照，该条第三款规定了“出具证明文件重大失实罪”，对上述人员因过失而出具了形式上真实但内容上虚假的证明文件的行为进行规制。
三、虚假公证书的审查判断标准
公证制度以国家信用为基础，客观性、真实性、合法性是公证书的生命线。司法实践中，虚假公证书除了上述伪造的公证书以外，对于形式上真实但内容上虚假的公证书，可以从以下方面判断：
（一）公证程序是否合法公证书系效力较高的证明材料，有些还具有强制执行效力。因此，公证法、《公证程序规则》（简称规则）等法律法规对办理公证业务规定了严格的程序。这些程序性规定包括公证业务的当事人、公证的申请、受理、审查、出具公证书等各方面内容。若行为人违反法定程序，导致公证书不具备相应的法律效力，可认定为虚假公证文书。司法实践中，较为典型的程序性违法情形主要包括：
1.公证员未亲自、全程办理公证事项
根据公证法、规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。司法部《关于严格规范公证员助理管理有关问题的通知》规定，公证员必须亲自办理公证事务，无权委托公证员助理履行公证员职责。公证员助理不得独立开展公证业务、出具公证文书。公证员助理只能在公证员的指导下从事一些辅助性工作。因此，公证员必须亲自参与公证事项的受理、审查和出具公证书的全过程，否则将违背“亲历性原则”，导致公证程序违法，从而影响公证文书的效力。
本案中，张某某并未亲自到场见证上述签约过程，也未亲自办理公证事项，而是指使其助理曹某某办理涉案公证事务，包括填写表格、审核材料、见证签字及制作询问笔录等，但其却在相关谈话笔录等公证材料上签字，并在公证书中记载其已经告知了双方相关法律规定和后果等。因此，张某某未亲自、全程办理公证的行为，违反了亲历性原则。
2.公证机构或公证员未尽实质性审查义务
审查作为公证程序中最重要、最基本的程序之一，是公证活动的中心环节，它连接着受理与出证，直接关系到公证行为有效性和公证文书的真实性、合法性。公证法、规则利用十余个条款规定了公证机构和公证员的审查义务，足见其重要性。关于公证审查的内容，历来存在形式审查与实质审查之争议。形式审查仅对文件、文书、表格的签名、印鉴的真实性和影印本与原本一致、材料完备等进行证明，原则上不对内容是否真实、合法负审查责任。实质审查是指对公证材料的真实性合法性、充分性予以审查。根据规则的规定，公证机构应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：当事人的人数、身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利；当事人的意思表示是否真实；申请公证的文书的内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；提供的证明材料是否真实、合法、充分等等。故公证业务中的审查应当是实质性审查，若公证机构或公证员违背实质审查义务，则属于程序违法。
本案中，张某某既未审查当事人的资格、材料完备与否等，更在未全面审查公证事项的合法性及当事人意思表示真实性的情况下，便出具了涉案公证书并载明上述公证事项真实、合法，可见其违反了应尽的审查职责。
（二）公证事项是否合法有观点认为，公证事项合法性的判断是司法判断、价值判断，而公证行为的要义是证明事实真相，故公证机构对公证事项是否合法不应进行价值判断。生效裁判认为，公证事项的合法性是公证书合法性的必备要素，公证机构应当对公证事项的合法性进行实质判断。根据公证法的规定，公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证机构和公证员不得为不真实、不合法的事项、违背社会公德的事项出具公证书。因此，公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果。公证过程中，应当实质审查当事人提交的证明材料是否真实、合法、充分，以及申请公证的事项是否合法、有效等问题。
本案中，谈某、马某某等人故意设置“流押”条款，剥夺了被害人周某通过折价、变卖、拍卖等形式将抵押房产变现并履行到期债务的权利，也剥夺了被害人通过公平议价的方式确定抵押房产价值，并收回剩余价值的权利，属于民法上禁止的“流押”合同。公证机构应当实质性判断谈某、马某某等人与周某签订的借款合同、担保合同、委托书所形成的法律关系是否合法、有效，如果发现其中包含“流押”条款等法律禁止事项，则不应为其办理公证业务。
（三）公证内容是否真实公证内容真实，包括公证事项客观存在、当事人意思表示真实、公证所依据的材料真实等基本内容。
1.公证事项是否客观存在
公证法规定，公证机构可以办理的公证事项主要包括：合同，继承，委托、声明、赠与、遗嘱，财产分割，招标投标、拍卖，婚姻状况、亲属关系、收养关系，出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录，公司章程，保全证据，文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符，自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。上述事项，有些属于自然事实，有些属于法律事实，但无论何种类型的公证事项，都要求该事项客观存在。为不存在的事项进行公证，将直接导致公证书的内容不真实。
2.当事人意思表示是否真实
首先，当事人对委托公证的事项应当意思表示真实。如当事人对合同行为委托公证，合同本身应当体现当事人的真实意思；对收养关系进行公证，收养关系本身应当体现当事人的真实意思。相反的情形是，如果合同、收养等公证事项是当事人基于错误认识、被胁迫等原因产生的，则公证机构经审查后应当不予办理公证业务。其次，当事人对公证行为应当意思表示真实。公证机构开展公证业务的前提是依据当事人的自愿申请，或者当事人自愿从事依法应当进行公证的事项。当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况并提供证明材料，无民事行为能力或限制行为能力的人需由监护人代为申请公证。因此，当事人应当根据自愿原则进行公证，公证行为应当体现当事人的真实意思表示。
本案中，洪某等人让周某签订委托书的目的是防止周某到期不归还借款时，他们可以获取其房屋的出售权。但实际上周某、韩某只是按照谈某的要求走过程而已，并非真的以房抵债。从二人事后的行为也可加以印证。故涉案公证书违反了周某的真实意思表示，违背了客观事实，系虚假文书。
3.公证所依据的材料是否真实
根据公证法的规定，申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料；提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充。公证过程中，公证员应当审查当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分。公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。对于当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的，或者当事人提供的证明材料不充分又拒绝补充证明材料的，公证机构不予办理公证业务。由此可见，公证所依据的材料必须真实、有效。
四、公证员履行职务的行为是否属于单位犯罪
本案中，辩护人认为出具公证书需要经过公证处的审核，涉案公证书系以东方公证处的名义出具，并加盖单位公章，体现了东方公证处的整体意志，故本案应认定为单位犯罪。对此，生效裁判认为本案不属于单位犯罪。根据公证法的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构；公证员是在公证机构从事公证业务的执业人员。作为公证机构的公证员，应当根据公证机构的指派，依法履行公证职责，并在公证书上署名。公证机构的相关公证业务管理制度、公证质量管理制度，以及对公证员执业行为的监督管理等，不能成为公证员对其违法行为免责的理由，也不能当然作为单位承担刑事责任的根据。是否属于单位犯罪，应当从犯罪行为是否经单位集体研究决定、以单位名义实施、体现单位意志并代表单位利益等方面进行实质判断。