朱志磊、段夏：新冠疫情不可抗力事件免责规则探析｜至正研究
朱志磊，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事合同纠纷第二审判团队审判员，四级高级法官
段夏，上海市第二中级人民法院商事审判庭商事合同纠纷第二审判团队法官助理
文章思维导图（左右滑动查看图片）
——某供货公司诉某采购公司买卖合同纠纷案
【裁判要旨】
当事人因疫情发生履行迟延而主张免责时，应区分具体情况，考量疫情或者疫情防控措施对义务履行的具体影响，不能一概因疫情或疫情防控措施而免责。新冠疫情不可抗力事件免责并非全有全无，受影响方是否履行通知义务、止损义务，以及对新冠疫情不可抗力事件造成合同履行障碍的举证情况，将影响其免责或违约责任的程度。同时，法院还应依据过失与责任比例原则考量守约方的行为，合理酌定违约责任。
【案 情】
原告某供货公司诉称：某供货公司与某采购公司签署《服务器采购合同》（以下简称案涉合同）一份，约定某供货公司向某采购公司供货。因当时处于疫情高峰，某供货公司供应商的上家不能按时交货，某供货公司供应商通知某采购公司。后某供货公司于2020年9月全部完成交货，但某采购公司并未按约付款，故某供货公司为维护自身利益诉至法院。
被告某采购公司辩称：某供货公司逾期交付服务器并非不可抗力造成，不符合不可抗力的构成要件。某供货公司未举证证明不可抗力与本案之间的因果关系，亦未按案涉合同约定尽到书面通知义务，因此某供货公司应当承担违约责任。为此某采购公司提出反诉，请求判令某供货公司向某采购公司支付逾期交付违约金600万元。
法院经审理查明：某供货公司与某采购公司于2020年3月6日签订案涉合同，约定某采购公司向某供货公司采购服务器970台，总价款为6,256万元，某供货公司应于2020年4月20日前交货。案涉合同明确约定了不可抗力发生时，受影响方应负通知义务并及时采取补救措施，且可暂缓履行直至不可抗力事件消除。
某供货公司供应商的上家为国外的生产商。2020年4月，受新冠疫情影响，某国政府出台禁令，某供货公司供应商称其无法按时供货，并将此事件通知某采购公司，案涉项目因此发生交付延迟。2020年5月6日前，某供货公司已向某采购公司出货650台，其中20台被替代更换为其他品牌。后某采购公司多次催促某供货公司交付剩余320台案涉产品，某供货公司因其供应商未给出明确的交付时间而无法按约供应。2020年8月15日，某供货公司逾期交货完毕。某采购公司于2020年11月5日支付26,275,200元，于2021年2月8日支付30,284,800元，尚欠货款600万元。
【审 判】
一审法院作出判决：一、某采购公司应于判决生效之日起十日内支付某供货公司货款600万元；二、某采购公司于判决生效之日起十日内偿付某供货公司利息损失，以36,284,800为本金，自2020年11月6日起至2021年2月8日止；以6,000,000元为本金，自2021年2月9日起至2021年9月20日止，利率均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；三、某供货公司于判决生效之日起十日内偿付某采购公司逾期违约金2,000,000元；四、驳回某供货公司的其他本诉请求；五、驳回某采购公司其他反诉请求。
宣判后，某供货公司与某采购公司均提出上诉。上海市第二中级人民法院作出判决：一、维持一审判决第一项、第三项；二、撤销一审判决第二项、第四项、第五项；三、某采购公司于判决生效之日起十日内偿付某供货公司利息损失，以30,284,800为本金，自2020年11月6日起至2021年2月8日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；四、驳回某供货公司的其他诉讼请求；五、驳回某采购公司的其他反诉请求。
法院生效判决认为，某供货公司应当承担迟延交货的违约责任，理由在于：一方面，疫情属于不可抗力，疫情期间发生履行迟延，当事人以不可抗力主张免责时应区分具体情况，考量疫情或者疫情防控措施对义务履行的具体影响，不能一概因疫情或疫情防控措施而免责。本案中，案涉合同签订时疫情已全面爆发，某供货公司与某采购公司在磋商合同细节（包括交货、付款、违约责任等）时理应将疫情因素考虑在内。即使如某供货公司所称，国外政府因疫情发布了禁令，但该禁令无法证明案涉服务器所需物料的工厂因禁令而停产，况且案涉服务器是否只能在某国工厂生产，某供货公司也未提供证据证明。此外，根据案涉合同的约定，受不可抗力影响方因不可抗力事件无法按照合同规定履行其在本合同项下的义务，该方应立即以书面形式通知另一方说明受影响方无法按时履行合同，并且应在通知发出后10日内提供适当合理的相关书面证明，但某供货公司并未提供证据证明其及时将受疫情影响的情况以及相关书面证明通知某采购公司。另一方面，从某供货公司与某采购公司在完成交货后的沟通往来情况看，某供货公司起初提出以提供等值产品及服务的方式弥补迟延交货给某采购公司造成的损失，后又提出某采购公司可以在应付货款中留存合理部分。从中可以看出，某供货公司认可迟延交货给某采购公司造成了损失，也同意承担迟延交货的责任。因此，虽然某供货公司迟延交货受到了疫情因素的影响，但疫情因素并未根本影响案涉合同的履行，某供货公司于2020年5月6日前交付了650台服务器后，直到2020年8月15日才将剩余320台服务器交付完毕，明显存在逾期，某供货公司以不可抗力主张免责，依据并不充分。鉴于某供货公司于2020年10月29日向某采购公司发送了《有关DELL延迟交货的补偿方案》，明确同意就迟延交货向某采购公司提供补偿236万元等值产品及服务。考虑到案涉合同履行受到疫情影响，一审法院综合上述情况，酌情确定某供货公司支付某采购公司迟延交货违约金200万元，并无明显不当。
关于利息损失，鉴于某供货公司同意某采购公司从应付货款中暂留存其认为合理部分，该合理部分不应计算逾期利息损失。某采购公司于2021年1月18日明确告知某供货公司留存6,000,000元，则在裁决确认某供货公司应当支付的违约金金额前，该6,000,000元货款均不应计算利息损失，故某供货公司主张自2021年2月9日至2021年9月20日以6,000,000元为基数计算利息损失，法院不应支持。
【评 析】
一、新冠疫情不可抗力事件的界定
对于不可抗力事件的理解，理论上存在三种学说：主观说、客观说以及折中说。主观说强调双方当事人未在合同中预先安排，且尽最大注意仍不能预见，则构成不可抗力事件。客观说强调不可抗力事件的发生完全基于非因当事人原因的客观因素，不可抗力事件的发生不可避免，且当事人穷尽合理义务仍然不能克服。折中说结合当事人的主观无法预见与客观的不可避免且无法克服。从我国法律规定来看，《民法典》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”由此看出，我国民事立法对不可抗力明确采取折中说，兼顾外部客观条件与主观上的不能预见。
新冠疫情爆发后，各地法院相继发布司法意见，对涉新冠疫情民事案件的法律适用问题作出指导。例如，2020年2月10日，北京市第一中级人民法院发文《北京市第一中级人民法院关于新冠肺炎疫情下民营企业法律风险防范及建议》，明确“新冠肺炎疫情原则上可构成不可抗力”“在自身义务之履行与疫情具有因果关系的前提下，当事人可以部分或者全部免除民事责任”。又如，2020年2月17日，上海市高级人民法院发文《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》，指明“对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。
笔者认为，新冠疫情是否构成不可抗力事件，应比较不可抗力要件进行严格审查。世界卫生组织已将新冠疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”，新冠疫情发生之突然、传播速度之快，符合不可抗力事件不可避免的条件。新冠疫情具有动态性、地域性的特点，发生与管控超出当事人合理预期，满足不可抗力事件不能预见的条件。然而，新冠疫情并非一定对合同履行造成不良后果，即使造成不良后果，也不一定无法克服。因此，新冠疫情是否构成不可抗力事件，应结合新冠疫情具体事件进行考量：其一，新冠疫情事件的发生对合同履行造成不良后果。其二，上述不良后果经合同当事人穷尽合理救济仍无法克服。
二、新冠疫情不可抗力免责要素
《民法典》第一百八十条第一款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”第五百九十条第一款规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。”《民法典》第五百六十三条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。因此，不可抗力规则的适用所产生的法律效果有二：其一为全部或部分的违约赔偿责任免除，其二为合同解除。因不可抗力事件而解除合同忽视了系列合同的履行和交易的整体展开，造成交易阻滞，应当受到限制。就本案而言，本文着重探讨新冠疫情不可抗力产生的免责效果。不可抗力又被称为“免责条款”或“免责事由”，被视为正当的免责抗辩理由。不可抗力免责，其实质是指履行瑕疵方无需向对方承担违约损害赔偿责任。新冠疫情不可抗力并非必然成为免责事由，是否因新冠疫情不可抗力免责，应当从合同履行状态以及因果关系两个方面进行考量。
（一）合同“不能履行”态样《民法典》第五百九十条明确规定了免责标准，将免责后果赋于“不能履行”的条件。从主客观角度来讲，不可抗力造成的合同不能履行应为客观给付不能，系合同当事人主观积极履行但存在客观上的给付障碍，同时该客观因素不可归责于合同当事人。对于“不能履行”的程度，理论上存在严格解释与宽泛解释。严格解释未对迟延履行与不能履行、全部不能履行及部分不能履行进行区分，存在明显的法律漏洞。宽泛解释则将“不能履行”合理理解为“阻碍履行”，对不可抗力之下的履行不能提供更多的救济进路，迟延履行和部分不能履行亦可以不可抗力进行抗辩。就新冠疫情不可抗力而言，法院应遵循“信守合同，促进发展”、“共担风险、利益平衡”的裁判原则，法院裁判应更多考虑促成当事人履行合同，维护合同的稳定性，积极引导当事人共克时坚。因此，宜对新冠疫情不可抗力造成合同“不能履行”进行宽泛解释，为不可抗力提供更多的可用空间。
（二）对因果关系的检视不可抗力事件为原因，合同履行障碍为结果，不可抗力事件与合同履行障碍构成因果关系。因此，不可抗力事件并非完整的免责事由，仅为免责事由的原因力。《民法典》第五百九十条第二款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”该条法律规定突出了不可抗力事件的发生时间，即合同履行障碍的发生应以不可抗力事件发生之时作为时间界限，属于嗣后不能。换言之，不可抗力事件不应构成履行不能原因的加入，而应自始产生。
不可抗力事件不应限定为合同义务履行受阻的唯一原因，不能当然以其他因素的加入为由否认不可抗力对合同履行造成的不利影响。原因在于，从事物的发展逻辑来看，多因一果导致合同履行障碍尚属合理，不可抗力作为介入因素而非唯一因素并非不可。但应要求，合同义务履行的所有阻碍因素完全客观，避免不可抗力成为积极侵犯债务的手段。从“部分原因应当引起部分责任”角度出发，不可抗力作为合同义务受阻的因素之一，可产生部分免责的效果。
本案中，某采购公司以国外政府发布禁令为由主张不可抗力免责，此类政府禁令是否得以不可抗力产生免责效果？除应满足不可抗力的基本要件之外，还需要具体分析政府禁令与合同不能履行之间是否存在相当因果关系。本案因果关系证据匮乏，并不能得出某国政府禁令必然导致案涉服务器所需物料无法供应的后果，因此某采购公司以某国政府禁令作为不可抗力进行免责抗辩依据不足，难以得到法院支持。
三、新冠疫情不可抗力免责的衡量
新冠疫情不可抗力产生的免责效果，不可机械的认定为全有全无。王泽鉴先生提出，损害赔偿应依当事人的与有责任，分配各自应承担的损害。不可抗力关联规则的考量以及过失与责任比例原则的应用，一方面可以在不可抗力达到免责效果时，合理衡量免责程度，避免不可抗力免责义务的滥用。另一方面，也可以在当事人以不可抗力抗辩失败而承担违约责任时，合理限缩违约赔偿责任，使得判决更趋向于公正。
（一）新冠疫情不可抗力的关联规则1.通知义务的履行
《民法典》第五百九十条规定，不可抗力受影响方应当及时通知对方以减轻损失。从义务性质来看，不可抗力事件发生后的通知义务应属不真正义务。理论认为，受影响人违反该不真正义务可能产生的法律后果有二：利益减损与损害赔偿。利益减损说认为，不可抗力受影响方可得利益因通知义务未履行而减少，不利益自负。损害赔偿说认为，不可抗力受影响方因通知义务未履行而使对方遭受损失，则未尽通知义务的受影响人应赔偿其损失。笔者认为，利益减损说与损害赔偿说责任并非互相排斥，其区别在于因不可抗力事件的发生直接承担不利益的主体不同，共同点在于不可抗力受影响方均将因通知义务的不履行而发生免责阻碍。与之相反，在不可抗力受影响方尚不足以不可抗力为由免责时，通知义务的及时行使，一定程度上减少了合同相对方可能遭受的损失，违约责任的承担也应酌情减少。通知内容是否应尽其数？不可抗力受影响人无需将所有事项告知对方，以必要地保护对方权利为限即可，否则将无故增加通知义务，显失公平亦非善法。
本案中，双方当事人对于不可抗力事件发生后的书面通知义务有明确的约定。某供货公司在不可抗力事件发生后，通过其供应商将不可抗力事项通知某采购公司，虽未按照案涉合同约定进行书面通知而有瑕疵，但不能因此否认通知义务的履行对减轻某采购公司损失存有裨益。因此，某供货公司履行了通知义务成为法院酌定减轻其违约责任的考量因素之一。
2.止损义务的履行
《民法典》第五百九十一条规定，非违约方当事人应当采取适当措施防止损失扩大。止损义务与通知义务类似，均应由不可抗力事件受影响方承担。从不可抗力事件本身性质来看，笔者认为该义务的完成应仅以积极采取合理行为为限。理由如下：首先，不可抗力事件本身具有不能避免且不能克服的性质，且新冠疫情不可抗力持续性存在。因此，对于损害结果扩大的预防，相较于一般的避险行为难度更大。其次，新冠疫情期间，防疫政策限制加上特殊的市场背景，合同当事人通过替换供应商的手段减少对方损失较之于正常市场环境难度更大。因此从公平原则出发，只要采取了积极并且合理的止损行为，即可视为止损义务履行完毕。
3.举证责任配置
《民法典》第五百九十条第一款规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第二条规定：“当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。”上述规定均指向于对不可抗力事件导致民事义务履行障碍事实的证明，而非不可抗力发生的事实。如前文所述，不可抗力事件仅仅为免责事由发生的原因力，其真正影响到当事人的权利义务关系，才能发生违约责任免除的效果。免责事由的真正构成为不可抗力事件与合同履行障碍的完整因果关系。综上，不可抗力事件待证事实应包括以下三点：1.不可抗力事件导致合同履行障碍的事实；2.通知义务的行使；3.止损义务的行使。
举证义务履行瑕疵同样可导致不可抗力免责阻碍。本案中，某供货公司应当提供证据证明某国政府禁令导致案涉货物交付延迟，并提供证据证明其已按照案涉合同约定向某采购公司履行了书面通知义务，但某供货公司对以上事项均未能提供证据加以证明，故应当承担相应不利后果，其免责抗辩无法得到法院支持。
（二）过失与责任比例原则的应用过失与责任比例原则体现于瑞士与奥地利民法，又被称为赔偿数额与责任相符原则，指义务人的赔偿数额应当与其过失程度相符。从该原则考虑，不可抗力受影响方的违约责任承担不应仅局限于其一方过失，守约方对于不可抗力事件的风险负担、守约方与有过失等因素，均将成为法院酌定不可抗力受影响方违约赔偿责任承担的准据。关于不可抗力事件的风险负担，不可抗力事件非基于受影响方的意志而发生，同样亦非守约方所能预见。新冠疫情不可抗力事件的发生影响范围较广，该不可抗力事件发生后，并非守约方无从知晓。案涉合同亦存在不可抗力条款，说明合同双方已形成风险负担规则。因此，守约方应在新冠疫情不可抗力事件发生后对合同履行阻碍有风险负担预期，受影响方的违约赔偿责任得以因风险负担而减轻。关于守约方与有过失，应当具体考虑守约方在不可抗力事件发生以后，是否实施促成损害扩大的行为。非基于受影响方原因而发生的损害扩大，应当免除受影响方与之相当的违约责任。
本案中，某采购公司虽为合同的守约方，但在2020年4月3日某供货公司的客户以邮件形式通知某采购公司，告知某采购公司因疫情原因会迟延交货，某采购公司对此未明确表示反对，也未告知迟延交货将给某采购公司造成巨大损失，一定程度上表明某采购公司对迟延交货存有风险预期。另外，某采购公司在某供货公司积极提出货品替代及补偿方案时，始终怠于回应。某供货公司虽逾期供货，但仍达到案涉合同约定的供货数量，某采购公司未明确拒绝某供货公司替代供应的货品，对于其遭受的损失亦存在过失。基于以上考虑，法院酌情减轻了某供货公司承担的违约责任。
四、结论
国外政府发布禁令虽然属于新冠疫情不可抗力事件，案涉合同亦发生迟延履行的情状，但某供货公司未能提供证据证明国外政府发布禁令与案涉合同迟延履行之间存在因果关系。因此，某供货公司以新冠疫情不可抗力主张免责不能被支持。某供货公司在不可抗力事件发生后，通过其客户履行了通知义务，也积极提出补偿方案。同时，某采购公司怠于对某供货公司止损的方案作出回应，也未明确拒绝某供货公司供应的替代货品，其对风险存在预期，对损失的扩大存有过失。综上，某供货公司应承担部分责任。该案紧扣疫情热点法律问题，对新冠疫情不可抗力事件的认定及免责规则具有良好的借鉴意义。
*为方便网络发布，已删除脚注