徐蔚青、库娅芳：达到法定退休年龄人员用工关系的认定｜至正研究
徐蔚青，上海市第二中级人民法院民事审判庭副庭长，三级高级法官
库娅芳，上海市第二中级人民法院民事审判庭执裁案件审判团队法官助理
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——周某某诉某某医药用品厂劳动合同纠纷案
【裁判要旨】
法定退休年龄不应作为合同关系终止的年龄界限。对于劳动者在达到法定退休年龄后因社保缴费年限不足而选择继续就业，并与用人单位签订劳务合同的现象，如果劳动者遵守用人单位规章制度，接受用人单位管理，用人单位支付其劳动报酬并为其代缴社会保险，则双方形成事实劳动关系。双方虽签订劳务合同但因符合从属性标准仍应认定为劳动关系，用人单位违反法律规定侵害劳动者合法权益的，应当承担赔偿责任。
【案 情】
原告周某某诉求：要求被告某某医药用品厂支付：1.2020年10月1日至12月22日期间停工留薪期工资13,851元（4,617×3）；2.经济补偿金80,797.50元（4,617×17.5）。事实和理由：原告于2003年10月8日入职被告处输液部门担任操作工，2019年3月10日达到退休年龄，但被告并未与原告解除劳动关系，原告仍在被告处从事原岗位工作，被告继续为原告缴纳社会保险。2020年7月13日，原告在工作中打扫卫生时受伤，后于2020年9月30日被认定工伤，于2020年12月8日经鉴定为因工致残程度十级。2020年10月起，被告停发工资。
被告某某医药用品厂（以下简称“某某厂”）辩称，不同于原告的诉讼请求。关于诉讼请求1，被告已于2020年9月30日关停，与所有员工依法解除劳动关系、办理退工退保手续。原告于2020年7月13日发生工伤，2020年12月8日经鉴定为因工致残程度十级。原告在被告关停时，还处于工伤认定阶段，被告管理人员咨询后得知如停止缴纳社会保险会造成后续医疗费无法报销，建议与原告沟通在解除劳动关系的情况下，劳动能力鉴定期间继续缴纳社会保险，至鉴定及报销完成。被告考虑原告的实际情况后，与原告协商后签署确认书。因被告于2020年10月1日起关停，无需支付原告工资。关于诉讼请求2，原告于2003年10月8日入职被告，2019年3月10日到达退休年龄，因原告户籍性质问题，未满足办理退休条件，原告向被告提出继续留用申请及继续缴纳社会保险。被告经咨询后同意继续留用原告，但不应支付经济补偿金。
法院经审理查明，周某某出生于1969年3月10日，2003年10月8日入职某某厂工作，担任操作工。2019年3月10日，周某某达到退休年龄，但因自身缴费年限不足15年导致其未能享受养老保险待遇。周某某便向某某厂申请继续工作，自愿服从遵守某某厂规章制度，接受某某厂管理。某某厂同意并继续为周某某缴纳社会保险费。双方签订期限为2019年3月11日至2020年12月31日的劳务合同，确定某某厂聘用周某某为劳务合同工。2020年7月13日，周某某在工作中打扫卫生时摔倒受伤，工伤鉴定结论为因工致残程度十级。2020年9月7日，周某某在某某厂提供的确认书上签字，确认书载明：某某厂于2020年9月30日关闭，因周某某与单位之间非劳动关系，不享受经济补偿金。考虑周某某工作多年表现良好，某某厂决定补偿其两个月工资9,234元。由于周某某仍在工伤认定期间，公司为其代缴10月—12月社会保险至工伤认定结束。双方协商一致就劳动争议并无其他劳动争议事项。双方根据确认书内容已履行完毕。2021年1月15日，周某某从工伤保险基金获得医疗费用3,333.21元、一次性伤残补助金40,628.70元、劳动能力鉴定费350元。2021年3月10日，周某某申请劳动仲裁，要求某某厂支付停工留薪期工资及经济补偿金。仲裁委对周某某的请求不予支持。周某某不服该裁决，诉至法院。
【审 判】
上海市嘉定区人民法院作出判决：某某厂支付周某某2020年10月1日至2020年12月22日期间工资11,843.60元；对周某某要求某某厂支付经济补偿金80,797.50元的诉讼请求不予支持。周某某、某某厂均不服一审判决，提起上诉，周某某要求某某厂支付2020年10月1日至2020年12月22日期间停工留薪期工资13,851元和经济补偿金80,797.50元，某某厂要求无需向周某某支付工资11,843.60元。上海市第二中级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。
法院生效判决认为：法定退休年龄不应作为劳动者退出劳动合同关系的年龄界限，劳动者达到法定退休年龄后未办理退休手续，但劳动者仍从事原单位工作且遵守原单位规章制度，接受原单位管理，用人单位为其缴纳社会保险的，双方之间仍应认定为劳动关系。
某某厂以周某某达到退休年龄后，双方签订了劳务合同，并未实际建立劳动关系为由不予支付停工留薪期工资和经济补偿金。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，如果用人单位与劳动者完全之间符合劳动关系从属性这一根本属性，则应认定为劳动关系。周某某遵守某某厂各项规章制度，从事某某厂安排的操作工工作，某某厂为周某某缴纳社会保险且操作工工作系某某厂业务的组成部分。周某某受伤后，某某厂申请工伤认定，并由工伤保险基金支付了周某某相应工伤保险待遇。由此，可推定某某厂非基于劳务关系承担雇主责任，而是基于劳动关系承担单位责任，故双方应认定为劳动关系。某某厂应支付周某某停工留薪期工资以及病假工资。双方就经济补偿金事宜已经协商一致签订确认书且履行完毕，某某厂不应再次支付周某某经济补偿金。
【评 析】
本案的争议焦点在于劳动关系的认定是否受法定退休年龄、享受养老保险待遇及书面用工协议的影响。
根据国家统计局公布的2017-2021人口数据可知，我国人口老龄化、社会城镇化程度不断加深（详见图1，图2），劳动者选择到城镇就业已成为社会普遍现象，一部分劳动者在达到法定退休年龄后因社保缴费年限不足无法享受养老保险待遇而选择继续就业。法律、行政法规和部门答复间对于达到法定退休年龄的劳动者继续就业所形成用工关系的规定不尽一致。由于不同地区的法院在审理此类案件时所依据的法律规范不同，致使同案不同判现象频发。
图1 2017-2021年中国60岁及以上人口数据统计图（数据来源：国家统计局）
图2 2017-2021年中国城镇人口数据统计图（数据来源：国家统计局）
一、达到法定退休年龄劳动者的内涵界定及用工关系制度规定
（一）达到法定退休年龄劳动者的内涵界定《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》是我国最早关于退休年龄的规定。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》在2001年5月对法定退休年龄同样作出说明，将我国的退休年龄明确为男职工60周岁，女职工50周岁，女干部55周岁。退休指“职工因年老或因公致残而离开岗位，按月领取生活费用”。由此，劳动者退休的条件之一是达到法定退休年龄，但达到法定退休年龄的人员并不一定都可享受退休条件。有些劳动者虽然达到退休年龄，但因社保缴费年限不足或因经济困难而选择继续就业是社会常见现象。这类人员不同于退休再就业人员。
（二）达到法定退休年龄劳动者参与劳动的制度规范《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但《劳动合同法》第44条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释》）第32条规定劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。依据《社会保险法》第16条可知，按月领取基本养老金条件为参加基本养老保险的个人达到法定退休年龄且累计缴费满十五年。由于以上法律法规对达到法定退休年龄再就业所形成的用工关系的规定存在冲突，劳动者达到法定退休年龄继续就业所形成的用工关系如果依据《实施条例》21条规定，只能成立劳务关系；但如果依据《劳动合同法》44条及《司法解释》32条的规定，可能成立劳动关系。人社部和最高人民法院民一庭亦作出不同的答复。人社部在《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字[2019]37号）中表示劳动者一旦达到法定退休年龄，便不再符合劳动法规定的劳动主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。最高院民一庭在《关于达到或者达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）中将劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金确定为判断劳动关系是否终止的标准。这些冲突规定难以为达到法定退休年龄劳动者再就业提供保障。
二、达到法定退休年龄用工关系的司法实践分析
对达到法定退休年龄劳动者再就业所形成的用工关系是否认定为劳动关系，司法实践中一般将法定退休年龄、享受养老保险待遇和从属性标准等因素作为重要审理依据。劳动关系和劳务关系法律性质有较大差异，劳动关系具有长期稳定的特点，劳动关系中劳动者作为弱势一方受法律保护力度更强，理清达到法定退休年龄再就业是否系劳动关系，对劳动者保护具有十分重要的意义。分析司法实践中对达到法定退休年龄用工关系的不同判定观点，对此类用工关系的认定具有重要参考意义。
观点一：以超过法定退休年龄为由不认定劳动关系
重庆市第二中级人民法院发布的2019年劳动争议典型案例中，《黄某与重庆某某超市有限公司劳动争议案》裁判理由为因劳动者超过法定退休年龄不认定劳动关系。本案中，黄某于2015年达到法定退休年龄后，选择继续在重庆某某超市有限公司工作并与之签订了劳动合同。2018年9月30日，黄某请求该公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金和失业保险损失。法院依据《实施条例》第21条规定，认为黄某已经达到了法定退休年龄,即便黄某与该公司签订了劳动合同，双方也不能认定为劳动关系。因此，黄某的请求不具有事实和法律依据，法院不应予以支持。
观点二：以享受养老保险待遇为由不认定劳动关系
昆明市西山区人民法院于2020年4月16日发布了第一批劳动争议十大典型案例。《夏某与A公司确认劳动关系纠纷案——已到法定退休年龄的劳动者能与单位建立劳动关系吗》一案中，年满55周岁的夏某已达退休年龄，于2018年7月开始享受养老保险待遇，但夏某选择继续在A公司从事道路清扫工作并签订了劳务协议，A公司为夏某购买了意外伤害保险。2018年8月，夏某在工作中被一货车撞伤，后经抢救无效死亡。夏某家属诉至法院，要求A公司承担工伤赔偿责任。法院依据《司法解释》相关规定，认为夏某已经依法享受养老保险待遇，不论与A公司签订劳务合同还是劳动合同，与A公司的用工关系都应当按劳务关系处理。故不认定夏某与A公司劳动关系成立，A公司不承担工伤赔偿责任。
观点三：以符合从属性标准为由认定劳动关系
(2021)苏0684民初5170号一案中，已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇的谢某在某公司工作，公司法定代表人通过其个人账户为谢某发放工资。2020年10月，谢某在工作时手被卷入工作机器。2021年6月，谢某就劳动关系的确认纠纷申请劳动仲裁。仲裁委裁决双方的用工关系为劳动关系。后公司不服，诉至法院。法院审理后认为，谢某与公司未签订劳动合同，但综合考虑谢某遵守公司规章制度，受用人单位管理，经济上主要依赖于公司发放的劳动报酬，完全符合劳动关系从属性特征，认定双方存在劳动关系。
三、达到法定退休年龄用工关系的确定路径
法律家长主义原则在《实施条例》第21条得以体现。但在如今经济快速发展的时代，劳动权的实现应当充分保护当事人的意思自治，维护社会公平，不应因年龄原因而限制当事人自由意思的表达。劳动者因满足一定条件在劳动关系解除后的结果之一是享受养老保险待遇，但享受养老保险待遇并不应该成为劳动合同终止的原因。经济从属性意味着劳动者付出劳动，等价获得用人单位给付的劳动报酬。但劳动者获得收入的途径有许多，并非仅有工作。劳动者享受养老保险待遇即劳动者凭借养老保险待遇可自给自足生活，不能因此就否认劳动者与用人单位之间的经济从属性。达到法定退休年龄劳动者因自身年龄限制，就业可选择性较小，就业难度更大，对用人单位的依附性更强。如果达到法定退休年龄劳动者在继续就业过程中自觉接受单位的管理，遵守单位的规章制度，并按单位要求执行工作任务，获得劳动报酬，那么应认定双方符合劳动关系从属性特征，即构成劳动关系。
（一）达到法定退休年龄并不丧失劳动主体资格劳动关系的解除与终止性质不同，二者区别在于是否存在意思表示。事实导致劳动关系终止，行为导致劳动关系解除。《实施条例》第21条字面含义是指劳动者达到法令退休年龄，无需经劳动者或用人单位主张，劳动关系便不复存在。该条文限制了当事人的意思表达，违背了平等自愿原则。我国《宪法》将劳动权规定为公民的基本权利。《劳动法》并未规定禁止用人单位招收达到法定退休年龄的劳动者。因此，达到法定退休年龄劳动者应具有劳动主体资格。
（二）享受养老保险待遇并不影响劳动关系的确认《劳动合同法》第44条和《司法解释》第32条规定，劳动者开始享受养老保险待遇，劳动关系终止。首先，规定肯定了达到法定退休年龄劳动者可以成为劳动关系的适格主体。其次，为达到法定退休年龄但因社保缴费年限不足而继续就业的劳动者提供了法律保护。最后，规定考虑了劳动者法定退休年龄后基本生活需得到保障。但是，这种观点忽略了劳动关系所具有的经济从属性的内涵。经济从属性是指用人单位应当对劳动者付出的劳动，给予相应的报酬，这是法律公平正义原则的体现。养老保险制度是未达到法定退休年龄的劳动者缴纳不少于15年的社会保险费，达到法定退休年龄后可依法享受养老保险待遇。从逻辑上看，劳动者依法享受养老保险待遇系劳动关系终止的结果，而不是原因。如果因为劳动者享受了养老保险待遇而否认劳动者的经济从属性，那么如果劳动者从其他渠道满足生活需求亦不得认定与用人单位存在经济从属性，显然与经济从属性的法律内涵不符。
（三）劳动关系的认定需符合从属性标准根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，若劳动者和用人单位均具有主体资格，劳动者为公司提供劳动，且符合从属性特征，则不管是否具有劳动合同，均构成劳动关系。达到法定退休年龄劳动者因社保缴费年限不足而选择继续就业时，由于其择业难度更大，对用人单位依赖性更强。劳动者为使用人单位为其代缴社会保险，表面上多与用人单位签订劳务合同，实则按用人单位要求从事劳动，接受用人单位管理。当双方存在管理与被管理，监督与被监督的事实劳动关系时，应认定为劳动关系，不应以双方签订的书面协议为标准判断双方的劳动关系。
四、对达到法定退休年龄劳动者用工关系的立法完善建议
达到法定退休年龄劳动者与用人单位存在从属性关系时，用人单位不能因“法定退休年龄”或“享受养老保险待遇”而终止劳动关系，法院也不能据此判决双方不存在劳动关系。建议立法上承认达到法定退休年龄劳动者的劳动关系主体地位并规范社保缴纳、劳动关系解除等方面问题，才能保障达到法定退休年龄劳动者的合法权益，激发其劳动积极性，减轻社会养老压力，进一步推动社会的稳定发展。
（一）立法上承认劳动关系主体地位第七次人口普查显示，我国劳动力老龄化程度愈发严重，达到法定退休年龄的劳动者再就业现象越来越普遍。但我国现行的《劳动合同法》和《实施条例》都尚未确定这一群体劳动关系的主体地位。对比英美法系和大陆法系主要国家相关法律规范，劳动者主体资格不受退休年龄影响已成为主流做法（详见表1）。立足于我国达到法定退休年龄劳动者普遍再就业的现实情况，立法上承认其劳动关系主体地位且对一般劳动者倾斜性保护法律规范对其无差别适用，才能为其继续就业过程中所产生的纠纷提供制度保障。考虑到这一劳动群体的年龄特殊性，可以选择适用除外的方式制定相关规则，如：“劳动者达到法定退休年龄的，应当退休。但是劳动者达到法定退休年龄时，用人单位与劳动者约定继续劳动合同关系的除外。”
表1 主要国家相关法律规范对比
达到法定退休再就业人员中，有些因社保缴费年限不足而申请用人单位为其代缴社保，有些已享受养老保险待遇，对于不同类型的劳动者如何进行社保缴纳是亟待解决的问题。一方面，对于社保缴费年限不足的劳动者，建议规定用人单位应按照正常劳动关系中社保缴纳标准缴纳至十五年。另一方面，对于已享受养老保险待遇的劳动者，建议规定劳动者暂缓领取养老金或降低其所享受的养老保险数额。因用人单位客观上不能继续为劳动者缴纳社保，应当将正常劳动关系中企业缴纳社保部分直接发放给劳动者。
（三）细化劳动关系解除条件当前，法律对我国不同地区、不同职业、不同岗位的劳动者设定了统一的退休年龄，不同地区经济发展程度不同，不同岗位对劳动者职业要求不同，如果规定统一的退休年龄难以实现劳动力资源的最优配置。法律应当根据劳动者行业性质、地区差异等现实情况，对退休条件进行具体化规范。劳动者达到法定退休年龄时可根据自身实际情况自由选择是否退出劳动关系。为平衡劳动者与用人单位双方的利益，防止劳动者达到退休年龄后长期持续工作，增加用人单位的用人成本，《劳动法》可有限适用一般劳动合同解除时经济补偿金相关规定。
*为方便网络发布，已删除脚注