吕曼菲：新自然法学派研究对司法的启示｜至正研究
吕曼菲，上海市第二中级人民法院刑事审判庭法官助理
内容提要：
新自然法学派试图复兴自然法学的思想，就必须回应分析法学派对于传统自然法观点的质疑和批评，并且论证法律和道德之间存在密不可分的关系。新自然法学派通过重构自然法学基本概念和逻辑体系、阐释法律价值的多元可变性以及将“法律”与“道德”纳入抽象哲学体系等方法，进一步论证法律与道德的不可分命题。最近20年，新自然法学的代表人物是马克·墨菲，墨菲批评了新自然法学派菲尼斯的核心情形论点，并通过功能主义路径和言语行为理论来论证了道德与法律的不可分性。由此，法院在司法过程中考虑公序良俗，以及关注案件结果可能产生的道德评价，具有必要性和正当性。关注道德，并且使道德共识影响自己对于案件的审判结果，对于司法来说并非是偏离法律的航向，而是从司法根本的功能性和目的性上来回应司法的需求。如果司法工作者并不在意案件中的道德元素，缺失对法律条文核心目的和根本功能的感知，只是教条式适用法律，就难以作出令人满意的判决。
关键词新自然法学 法律与道德 基本善与共同善
目 录
一、新自然法学派的研究概述
（一）新自然法学兴起的背景介绍
（二）新自然法学派的主要观点与研究方法概述
二、新自然法学派近20年研究分析
（一）菲尼斯的核心情形理论
（二）马克·墨菲对自然法的论证
三、新自然法学对司法的启示
一、新自然法学派的研究概述
（一）新自然法学兴起的背景介绍自19世纪中期到20世纪初，自然法学在实证主义法学发展的背景下，几乎销声匿迹。但是，在二战后，随着社会历史环境的变迁，自然法学开始复兴。自然法学的复兴有其深刻的社会文化原因，学界一般认为的原因大致包括以下几个方面：
1.社会经济结构发生了变化，资本主义从自由资本主义时代发展到垄断阶段，这一经济结构的变化导致了新的社会问题出现并且激化了社会矛盾。社会矛盾的计划需要人们做出新的价值判断，并从法律上做出新的规定。然而当时占主导地位的实证主义法学是反对法学介入价值领域和做出价值判断的，这就意味着实证主义法学已不再能满足社会发展的需要。新出现的社会问题需要高于实在法的原则作为指导，因此人们开始寻求正义理想的哲学思考。
2.两次世界大战的爆发，纳粹与法西斯主义独裁的兴起，极权主义的猖獗，促使人们反思法律制度，并引发了人们对于“善法”与“恶法”的思考。有学者指出，“自然法复兴主要是针对德国纳粹立法的反应。在纳粹立法中，西方文明传统中的人道主义价值以及公法和私法的基本原则遭到践踏。人们认为，只有接受一种超越专横权力之上的自然法，才能防止今后再出现这种法的衰败。”尤其是在纽伦堡审判中，纳粹战犯对自己犯下的罪行是“遵守法律和其职责”的辩护，进一步引发了法学界学者对于实证主义法学思想的批判与反思。人们重新意识到自然法学的价值，认识到应当对实在法的价值和法律的目的等命题进行讨论，这也促使了人们从自然法学中寻找新的思想原料。
3.美国20世纪五六十年代发生的一系列社会实践，进一步促进了自然法学思想的复兴。自20世纪50年代开始，黑人运动，反种族歧视运动，反对越南战争运动，女性平权运动，学生运动，反军备竞赛运动等等，都引发了人们对于现代资本主义制度的反思与批判，并且促使人们去寻找新的思想来支持这些社会运动与变革。而自然法学所宣扬的自由、平等，人权、正义等观念给予了他们思想武器。
（二）新自然法学派的主要观点与研究方法概述新自然法学派没有统一的学术纲领和学术观点，而是呈现出一种多元化的典型特点。研究新自然法学的学者们分别提出了相异的对新自然法学流派的分类方法：有学者认为新自然法学复兴主要是沿着三条脉络开始复兴；有些学者则认为新自然法流派可以划分为新托马斯主义自然法学和世俗自然法学；还有些学者将新自然法学划分为新经院主义自然法学和现代世俗自然法学两类。由于学者们对于新自然法学的分类不同，因此在这里只选取新自然法学的代表人物并分析他们的观点与研究方法。
1.菲尼斯的自然法思想。菲尼斯提出了“基本善”和“共同善”这两个概念以论证自然法的具体内容。菲尼斯主张，自然法首先就是标明人类幸福的基本实践原则，而基本善就是每个人实现幸福所共有的重要因素，基本善包括生命、知识、游戏、审美体验、社交、实践理性与宗教。菲尼斯特别注重实践理性，他认为实践理性不仅是关于人类幸福的重要方面，也是一种基本的方法论，菲尼斯将这一方法界定为自然法方法。
菲尼斯进而认为，一个人的善有赖于共同善的成全，参与七种基本善的人需要结成共同体来获得幸福；然而，个人之善往往彼此冲突，需要相互协调，这就需要权威和法度，需要权利和义务，需要正义的尺度和标准。因此，在基本善的基础上，菲尼斯又提出了共同善，基本善是共同善所追求的目标，而共同善因取向于人们彼此合作、消除纷争、形成秩序而符合并践行基本善。在这一推论的基础上，菲尼斯指出，人们制定法律的目的和价值就在于促进共同善，法律和道德存在着密不可分的联系。除此之外，菲尼斯还提出，自然法相对于实证法而言，是评价性的而非构成性的。
2.马里旦的新托马斯主义自然法。马里旦的自然法思想渊源自阿奎那的自然法思想，其思想具有着阿奎那思想的神学色彩。与阿奎那一样，马里旦将法律分为阶梯式的四类：永恒法、自然法、实在法和万民法。马里旦之所以对法律进行这样的划分，是为了给自然法找到本体论上的基础：马里旦提出，自然法的渊源并非人自身的理性，而是来自于上帝永恒指挥和神圣本质的“永恒法”，自然法是人运用理性对上帝永恒法的参悟，因此永恒法是第一因，自然法是第二因。而对于自然法和实在法的关系，马里旦则认为，自然法中的某些原则需要得到实在法的尊重，但是实在法中的很多内容也不来自于自然法。
马里旦进一步提出，自然是通过人的本能而被感知和了解的。马里旦采用了阿奎那的一个基本区分，提出人类判断事物具有道德价值的方法有两种，一种是通过理性推论而获得关于道德的知识，一种则是以自身的本能和意志来获得关于美德的知识并将其内化。在这个划分的基础上，马里旦认为，自然法只有通过第二种方法才能够真正地被认识。也就是说，在认识自然法时，人类理性听从本能的安排。正是因为自然法只有通过人类本能的理性才能予以认识，因此马里旦主张自然法包含了两个要素，即本体论要素和认识论要素。本体论要素就是自然法的实质问题。从本体论上看，马里旦认为存在着一种人性，这一人性对所有人来讲都是共同的，因为每个人都具有这种共同的人性，人必然拥有于其本质性构造相一致的目的。人的选择与人性所要求的目的一致，这种将人的选择合乎人性之目的的未被铭文写出的规定便是自然法。任何事物都有其本身的自然法则，人类自然法则是人类理性的一种体现，是人的道德原则。而自然法的认识论要素，在很大程度上是关于人的认识与社会发展的问题。马里旦认为，人们对于自然法的知识是在随着人的道德良知发展而一点一点增加的。
3.富勒的程序自然法思想。对于美国的新自由主义思想家富勒、德沃金以及罗尔斯等，是否能将其归类为新自然法学家，该问题是有一些争议的。这些思想家吸取了自然法学的一些思想，并且也承认法律与道德之间存在密切关系，但是他们的思想总体上和自然法学的基本观点相差甚远。在这里讨论富勒关于程序自然法的思想。富勒首先批评了实证主义法学家将事实与价值分离的错误。富勒提出，事实和价值时统一于人类行动当中的：每个人从事的社会实践，背后都有某种明确的或者暗含的目的，这种目的也包含了价值尺度。在这一论断的基础上，富勒提出，人类交往的过程类似于一种目的相同的合作，人们通过持续的合作和协调彼此对于价值和目的的理解，从而实现了人类社会的秩序。因此，富勒认为，法律实践也反映了这样的过程，即在历史中不断改进和更新对规则的适用。
在上述观点的基础上，富勒提出了两种意义上的道德，一种是愿望的道德，是“善的生活的道德，卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。”这种道德是一种理想主义的道德，是关于人应当如何完善安排生活的标准。另一种道德是义务的道德，这种道德旨在“确立使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本原则。”义务的道德是秩序的底线，具有着不可违反的强制性。富勒进一步提出，法律更接近于义务的道德，因为两者都具有一种不可违反的底线性质。但是现代法律又包含着追求愿望道德的原则和目的。因此，富勒认为，法律与道德是相关的，法律将一部分义务的道德其中，并且体现出追求愿望道德的倾向，这种实体内容上的道德性是法律的“外在道德”。除此之外，富勒还创造性地提出了法律的“内在道德”，即法律应当满足的八项程序要件，富勒将这八项程序要件称为“程序的自然法”。
4.新自然法学派研究方法概述。根据以上分析可见，新自然法学派的一个核心任务，就是回应实证主义法学对传统自然法学的批评并论证“法律与道德的密不可分”这一命题。传统自然法学的研究方法是一种典型的价值分析方法，即从一种价值入手，对法律进行评价和价值判断的方法。传统自然法学预设了一种永恒的，绝对正确的，符合自然秩序的，能够被理性认识的法律，也就是自然法。传统的自然法学家力图通过自然科学的逻辑必然性来说明道德必然性,通过科学和技术理性的自明性和确定性来说明自然法和正义准则的普遍性和绝对有效性。传统自然法学家认为，自然法是根植于自然界的必然性中的，是世界的本质规律，具有绝对性和不可变性。
对于自然法学的质疑始于休谟。休谟分析了理性的三重含义，并指出在人们进行价值判断时，发挥作用的实质上是情感而非纯粹的理性。休谟因此认为，自由正义等价值问题，不可能成为严格意义上的理性法则，这些价值问题实质上取决于人类的动机和爱好。也就是说，并不存在所谓的根本意义上的，纯粹理性的，不可变的自然法。除此之外，实证主义法学否认了价值术语的客观性，认为价值反映的不过是批判主体与某些对象之间的联系，因此破除了人性论和价值论的科学基础。面对实证主义的质疑和价值相对论、价值多元论的兴起, 当代西方新自然法学家改变了认识路径，由自然法的科学论证转向合理性论证。
从上述列举的新自然法学派思想家的观点中，可以粗略地总结新自然法学拍思想家所采用的研究方法。新自然法学派虽然没有统一的思想纲领，但是他们都致力于论证“法律与道德的不可分性”。菲尼斯承认价值判断的主观性和多元性。然而菲尼斯又进一步强调，人们在制定和运用法律的过程中，一直在进行价值判断，而人们的价值判断虽然存在着差异，但是每个人所追求的价值的组成元素基本上是相同的，那就是基本善。人们在追求基本善的过程中，对于基本善各个元素所赋予的重要性不同，导致了他们的价值判断有所差异，但是处于社会共同体中的每个人势必要追求同一个目标，那就是共同善。法律作为协调社会生活和社会秩序的工具，也必然要反映人们的价值目标，从而实现这种共同善。因此，菲尼斯通过创建新概念和哲学推演，论证了“法律与道德密不可分”这一命题。
此外，值得注意的是，菲尼斯通过实践理性对人类社会生活和现实利益关系的直觉、经验和反思来说明自然法的正当性，这一方法是对传统自然法学方法论的改进。传统自然法理论力图通过思辨理性对人的自然本性进行先验推导,来论证自然法和正义原则是必然性真理。在实证主义的质疑下,当代新自然法学家将思辨理性与实践理性区别开来：菲尼斯明确承认，自然法学是实践理性的新命令，自然法学家应当着眼于生活于社会中的具有种种社会道德情感和利益需要的现实的人。这说明，新自然法学派开始从社会实践的现实入手，认为自然法体现在人们的社会行为和实践中。
马里旦则采用了历史主义的方法，他选择性地复活了阿奎那的神学思想，主张永恒法的存在，从而为自然法的存在提供本体论基础。但是马里旦改进了阿奎那的神学思想，他通过区分本体论要素和认识论要素，区分了自然法本体与人们对自然法的认识这两个概念，并由此提出人们对于自然法的认识是随着实践发展不断深入，该认识趋向于本体，但不能完全认识自然法本体的全貌。马里旦提出了一种发展中的认识论，他通过重新定义现实中自然法的概念，以论证为何自然法看似是可变的，为何历史上各阶段人们对于自然法的认识有所不同。由此可见，马里旦坚持了科学理性的自然法的存在，但是他提出了认识论要素来回避“为何绝对科学理性的自然法会导致现实中的价值多元性和多变性”这一问题。
富勒的论证方法与菲尼斯的颇为相似。对于古典自然法学的一个致命攻击就是“价值和事实应当是分离的”这一哲学命题。而富勒同样从哲学推理的角度来论证，人的社会实践和价值判断具有不可分离性。富勒提出，人们从事活动不可能是盲目自发的，其背后必然存在着目的，而人们在行动时必然要确定自己行为的目的和动机，这实质上就是在作价值判断，因此很难以将事实与价值截然分开。富勒运用了哲学推理的方法以讨论法律中必然存在价值判断，而法律需要具备正当性基础，这是实证主义法学家也不能否认的，因此法律中必然存在正当性价值判断，也就是说，法律中必然有道德的存在。
二、新自然法学派近20年研究分析
最近20年新自然法学的代表人物是马克·墨菲。在方法论上，马克·墨菲认识到菲尼斯核心情形理论的不足之处，并在批判马克·墨菲理论的基础上，从功能主义方法和言语行为理论来研究和论证自然法。
（一）菲尼斯的核心情形理论菲尼斯通过核心情形理论，从方法论角度论证了“法律与道德的不可分性”这一命题。菲尼斯认为，如果要对社会事实进行理论分析，那么必须同时进行价值分析。他进一步提出，法律是由人类活动和实践所构成的一种社会现象，只有理解了那些实施和参与这些活动和实践的人们所设想的这些活动和实践的意义，这种活动、实践才能被人们充分理解。根据菲尼斯的这一论证，对法律本质的认识和分析，必须要从人类实践的目标中进行探讨，这也就是菲尼斯所主张的实践理性。菲尼斯进一步提出，想要了解人类的本质或本性，就先要研究人类的活动，人类的本质或本性是通过人类的实践活动而揭示出来的；而研究人类的实践活动，就需要分析人类人们实践背后的目的和意图；如果想要理解这种人类活动的目的和意图，就必须首先了解人们通过这一活动所要实现的某种价值或者说善。因此，菲尼斯通过这一逻辑链条，把人类本质，人类活动和人类所想要追求的价值联系了起来。根据上述菲尼斯所得出的结论，如果要分析和认识人类从事法律的实践活动，就必须首先了解人们通过这一活动所要实现的价值和目的，也就是人们通过法律活动所想要实现的善。然而，由于价值的多元性和变化性，人们从事法律实践活动的目的和想要实现的善往往是不同的，因此每一个社会中的法律形态和本质似乎也就是不同的。然而，菲尼斯又指出，由于人类的本质是相同的，不同时代和不同社会的人们所想要实现的根本目标不存在实质性差异，也就是说存在一个人们从事法律活动所要实现的“共同善”。
除此之外，为了在方法论的意义上论证法律与道德必然联系，菲尼斯指出，法学家作为观察者，也需要站在行动者的视角或立场上来理解法律活动的目的和价值，也就要求法学家自身认识到法律活动所要实现价值的重要性和意义。如果法学家无法认同法律实践活动所要实现的善的重要性，那么他也就无法从法律活动参与者的立场上认识和分析法律活动。因此，法学家和法律活动参与者能够相互理解，说明他们共享一种对于人类而言的客观价值或善的理解。
菲尼斯认为，法理学的任务应当是把法律当成是一种人的实践理性的要求来看待，找出所有具有实践理性的人都会认同的法律所应当实现的价值和目的，并把那些事实上实现了这种价值和目的的法律体系当作是法律的核心情形予以研究和分析。而那些没有实现实践理性所要求法律应当发挥的作用和价值的规范性体系，虽然也可以被称为法律体系，但是仅是一种非核心或者有缺陷意义上的法律。这样一来，菲尼斯就在方法论的意义上论证了法律与道德必然联系，因为根据菲尼斯的推论，要认识法律是什么，就必须认识人们从事法律活动的目的和价值。
但是，对于菲尼斯这种关于核心情形的理论，不少学者提出了批评意见。最近20年出现的马克·墨菲提出，实证主义法学家有理由相信从分析法理学研究任务的充分性角度上来看，坚持内在观点或法律观点已经足以揭示法律的本质，而不需要继续进一步讨论法律所追求的共同善。马克·墨菲认为，实证主义法学家已经提出了周密的观点将法律与法律所追求的目标相区分并在其基础上进行法律研究，这也就证明了菲尼斯提出的“必须从法律目的和价值入手才能认识法律”的方法论观点并不成立。
同时，对于菲尼斯的观点，还有另一种从认识论上展开的批评：菲尼斯认为从方法论和认识论上，对于法律“实然”和“应然”的问题是不可分的，因为想要认识法律这一实践活动，就必须认识该实践活动的目标和价值。但是，根据菲尼斯的认识论逻辑，分析法理学本身也是一种人类实践活动，这一实践活动的价值不同于法律实践活动的价值，这一事件活动是为了从旁观者的角度而非法律的参与者的角度来研究和分析法律，因此分析法理学家应当注意在一定程度上分离与参与者自己的规范性信念和观点。也就是说，分析法理学家不必完全站在道德的立场上对法律实践活动进行分析论证，而可以站在一个旁观者的价值无涉的立场上对法律研究分析。即使在这个过程中，分析法理学家必须理解法律参与者所要实现的善良目标和道德价值，这并不代表着分析法理学家不能将这种道德与法律剥离开来研究和分析法律。并且，根据菲尼斯的认识论观点，分析法律学家所坚持的这种价值无涉的立场，以及分离道德和法律的观点，作为一种社会实践，是在实践理性的指引下所开展的，这种立场和观点本身就具有道德价值。
（二）马克·墨菲对自然法的论证马克·墨菲是近20年间出现的新一代自然法学家，他在思想上受到格里塞茨和菲尼斯所建构的新自然法理论的影响。为了回应对新自然法学思想的批评，马克·墨菲对菲尼斯的观点做出了一定的修正：马克·墨菲不赞同菲尼斯从方法论角度上论证“道德和法律具有不可分离性”这一命题，墨菲从功能主义角度和言语行为理论重新论证了不可分离命题。
1.马克·墨菲对于自然法学不可分离命题的定义重构。马克·墨菲首先重构了自然法学的“法律与道德不可分离”这一命题。一方面，他提出使用“理性”而非“道德”来定义自然法学的核心概念；另一方面，马克·墨菲提出了“法律与道德不可分离”这一命题存在强立场和弱立场，而自然法学最好支持弱立场。就第一方面来说，墨菲认为，应当把法律和道德不可分离这一命题描述为法律与理性的不可分离，即法律的本质就是提供一些标准，而理性的人们应当把这些标准当作自己行动的指导。在这一论断的基础上，墨菲提出，由于法律的本质是为向人们提供理性的行为指导，因此法律所要求的服从应当是有决定性的理由来支持的。也就是说，因为真正的法律是符合绝对理性的，所有人们具有决定性的理由去服从这种绝对理性的法律。但是如果人们没有决定性的理由去服从某种法律时，则意味着这种规范没有资格被称为典型的法律，人们服从这种法律就是不理性的行为。
从自然法学重构的另一方面来看，墨菲又提出“法律和道德不可分离”这一命题存在强立场和弱立场。墨菲认为，不可分离命题的强立场含义是，任何没有决定性理由支持的法律就不是法律，人们没有必要去服从这样的法律。而不可分离命题的弱立场指的是，法律最本质的价值和功能就是为人们提供服从其要求的决定性理由和绝对理性的行为指导，只有为人们服从提供了决定性理由的法律才是没有任何瑕疵的；然而，那些没有达到这一要求的法律，并没有丧失作为法律的资格，但是这些法律却是有瑕疵的法律。墨菲提出的强立场和弱立场，旨在修正传统自然法学中“恶法非法”这一过于绝对性的观点，并由此弥合基本道德和实在法律之间存在的断裂。
为了论证自然法学不可分离命题的弱立场，马克·墨菲提出了三条论证该立场的途径，第一条是菲尼斯的方法论途径，但是如前所述，墨菲对这条路径持批判态度；第二条是功能主义的论证；第三条是言语主义的论证。下面就简要介绍莫非的这两条论证路径。
2.马克·墨菲对不可分离命题的论证
（1）功能主义论证。功能主义论证就是把法律理解为一种功能性概念，从而主张法律的本质特征就是发挥某种功能，并由此证明法律的这种功能一定会发挥某种道德意义。简言之，这种论证方法就是论证法律的本质功能是发挥积极的道德作用，以此来证明法律与道德密不可分。为了把发挥道德作用这一功能性特征归结给法律，墨菲指出了认定“某物（A）具有某种功能（B）”的思想认定条件：第一，典型的本质活动，即A可以用来做B；第二，A做B可以帮助实现目标S；第三，用A来做B是因为可以帮助实现S目标；第四，S具有某种价值。墨菲认为只有这四项条件综合起来，才能作为充分条件以证明“A具有B这个本质功能”这一命题。
为此，墨菲要论证的就是以下四个命题：第一，法律的典型本质活动就是制定具有决定性理由使人服从的规则；第二，法律制定绝对理性的规则可以实现积极的目标，比如协调社会关系，维护社会秩序；第三，之所以要求法律制定具有决定性理由使人服从的规则，是因为有助于实现积极的目标；第四，制定法律所要实现的目标，如协调社会关系，维护社会秩序等具有道德价值。墨菲认为，对于这四个命题，第一个命题需要通过语言行为来论证，而剩下三个命题则需要诉诸人们对于法律在日常运作中的特点和作用的经验和认识来予以论证。并且墨菲还指出，不论是拉兹所强调的法律必然宣称自身具有合法性权威、还是富勒关于法治的形式原则体现了法律的内在道德的观点，都表明了法律的特征满足上述所说的这些条件。由上可得，马克·墨菲从功能主义对法律与道德不可分离命题的论证，主要是通过建构概念，以及这些概念进行经验与事实论证，从而证明该命题的。
（2）言语行为论证。言语行为方法的论证，主要就是把法律当做一个说话者，在研究法律作为一种语言所要实现的效果。自然法学者通常认为，从言语行为的角度看，法律话语实际上渗透着道德话语，法律话语就是道德话语的一种。言语行为理论认为人们通过说话或说出一个句子是希望完成某种事情，说一种语言就是在实施言语行动，如给出命题，提出问题等。区分不同的言语行为种类的主要依据就是说话者的意图。说话者想要完成某种意图，就必须使自己的言语行为符合特定的“使用规则”，假如这些规则没有被满足，那么言语行为就不能成功的实行。这主要是因为，言语行为是一种在特定规范性背景下实施才有意义的行动，特定的规范性背景可以赋予言语行为通常所理解的含义。这也就是说，如果一个人做出了言语行为并且想让对方理解自己的言语，那么需要两个条件：一是做出言语行为的人需要了解该言语的使用规则和特定背景；二是对方也需要了解该言语的使用规则和特定规范性背景。而另外一种更为重要的使得言语行为规则成功的条件是说话者自己的真诚性，说话者应当相信自己所说的言语是真的，是具有规范性的。如果把法律当成一个说话者，那么其施加言语行为的对象就是受到法律管辖的人们，而法律所施加的言语行为具有强制性，法律要求人们必须按照它的规则去行动。
言语行为理论主要用于解释法律的规范性问题。新自然法学家认为，法律宣称自己具有正当性权威，这也就意味着，人们通过遵从法律的判断而行动能够比按照自己的判断而行动更好的符合理性的要求。因而法律必然把自身的要求视作是一种道德要求，因为只有满足道德的要求的行动才可能是完全理性的。只不过这是法律观点眼中的道德要求。而法官在依法做出判决时，只是在作为法律的代言人而直接表达法律的要求。也就是说，法律作为说话者，要求接受方服从自己的权威，而这种权威来源于法律和接收方都理解该言语行为的规则并相信该语言行为的真诚性。而所有的法律都宣称自己是符合道德并且具有正义基础的，那么法律作为说话者，必然自己相信自身具有这种道德权威。
而马克·墨菲则提出了一种新的言语行为论证方式。为他明确说明了各种不同类型的法律规范对应种何种具体类型的言语行为。施加义务的法律规范对应的是“要求”，授予权利的法律规范对应的是“承诺”，而运用权力的法律规范对应的则是“宣布与要求”或者“宣布与承诺”的结合。并且墨菲还认为“要求”、“承诺”以及“宣布结合要求或结合承诺”的言语行为最重要的成功条件都是有充分的理由的支持。马克·墨菲提出，想一个人提出要求，就是向这个人表示他必须要按照要求来行动，而如果这种强制性的话语想要成功实施，就必须暗示被要求的人具有决定性的理由来按照要求行事。而如前所述，墨菲论证法律与道德不可分离的论点就是“法律所要求的服从有决定性理由支持”，根据言语行为理论正好能够论证这一观点：法律提出要求就说明法律暗示被要求的人具有决定性的理由来按照要求行事，而且法律也认同并相信自己提出的要求具有这种决定性理由。
在论证了法律作为言语者，其提出的要求需要具有决定性理由之后，马克·墨菲还需要论证另一个问题，即论证服从法律要求的决定性理由必然是一种道德理由。在这一论证中，墨菲采用了菲尼斯的观点，主张人类的实践活动都有其意图和目的，而人类采取任何行动的目的都是为了促进某种善的目标实现。人类采取任何行动的理由都是为了促进人类福祉和利益，或者避免人类福祉和利益受到伤害。在此基础上，有时候作为行动理由的人类福祉和利益仅仅是行动者自身的福祉和利益，墨菲认为这种只涉及行为者自身的理由使审慎理由；有时候作为行动理由的人类福祉和利益是涉及到他人的，墨菲认为这种理由才能被称为道德理由。在人们的社会实践中，随处可见各种道德理由相互间的冲突、各种审慎理由相互间的冲突以及各种道德理由与各种审慎理由之间的冲突。而所谓的人类行动的决定性理由，就是在这相互冲突的理由中最重要的、应当具有优先性的理由。
在提出这些概念后，墨菲分析了道德理由和人们服从法律的决定性理由之间的关系。墨菲认为，任何能被称为决定性的理由都必须不能违反某种道德理由，即基于重要的道德义务而产生的道德理由，道德义务在义务性上优先于道德理由，一个人有道德理由做某事不一定意味着这个人有道德义务去做此事。但是，有些道德义务相比起审慎理由来说，是比较轻微的，因此道德义务并不一定优先于审慎理由。审慎理由优先于因道德义务而产生的道德理由的前提是该道德义务并不是非常重要的，换言之，重要的道德义务必然优先于审慎理由以及审慎理由所代表的个人利益。马克·墨菲进一步提出，法律所提出的义务要求必然是基于重要的道德理由和道德义务，而非基于被要求的人的审慎理由。这主要是因为，法律提出的义务要求如果是基于人的审慎理由，那么该要求必然是符合个人的利益，这是法律不需要将这种审慎理由特意进行规定。因此，法律提出的义务要求只可能是基于道德理由的，也就是说法律作为言语者，要求一个人做出违背审慎理由和个人利益的事情，就必须符合道德理由。
综上可得，马克·墨菲从言语行为的路径论证法律与道德必然相联系的路径如下：法律的话语是一种向人们提出要求的言语行为，而如果想要成功的实施“要求”这种言语行为，那么说话者就必然暗示被要求的人有决定性理由来服从要求。而任何决定性理由都不能违背重要道德义务而产生的道德理由，因此法律暗示人们必须服从的决定性理由就是以重要的道德义务为基础而产生的道德理由。从这一角度上，法律和道德是必然联系的。
三、新自然法学对司法的启示
新自然法学派试图复兴自然法学的思想，就必须回应分析法学派对于传统自然法观点的质疑和批评，并且论证法律和道德之间存在密不可分的关系。对于这一命题，传统自然法学是从论证自然规律和科学必然性的角度出发，论证自然法是一种自然界存在的根本规律，具有永恒性，绝对正确性和不变性，但是这种观点并不能回应分析法学对是否存在自然状态和绝对正确和不变的自然规则的质疑。为了论证法律与道德的不可分性，新自然法学派接受了价值多元性和可变性这一立场，并重构了新的观点来论证不可分命题，其主要方法有：一是通过提出新的概念，重建法律和道德关系的逻辑体系，以论证法律和道德是相互渗透的；二是汲取古典神学自然法的观点，并在该观点上提出新的认识论观点，以论证法律中体现的道德为什么是多元和可变的；三是引进哲学上的言语行为理论和认识论，通过哲学论证的方法将法律与道德这两个概念纳入抽象的哲学体系中，以哲学体系来论证法律与道德的不可分性。最近20年，新自然法学的代表人物是马克·墨菲，墨菲批评了新自然法学派菲尼斯的核心情形论点，并通过功能主义路径和言语行为理论来论证了道德与法律的不可分性。
一部分法律实证主义理论僵化地坚持司法过程必须严格以现行法律作为绝对信条，而无需考虑过多其他因素，这种理论割裂了道德与法律的联系，也无法回答为何司法要关注社会舆论对于司法结果的道德评价。根据现实情况，司法人员在审判过程中，大多都会考虑到案件中所涉及的道德元素，这些道德元素通常表现为公序良俗、社会评价、公理人情等。笔者在未成年人与家事案件综合审判庭工作的过程中，几乎每一个案件，合议庭在讨论过程中，均会论及其中的价值判断与道德元素，尤其该庭的案件结果总是倾向于对弱势群体作出法律许可范围内的优待或弥补。虽然这些案件的结果并未偏离法律规定，但是在赔偿数额、金钱分配、抚养权决定等问题上，均体现了法官的道德评价。
更应当关注的是，法官们的道德观念并不相同，甚至可以说是存在着极大的差异，但是他们在关注并且考虑到案件的道德元素时，更加起决定作用的往往是他们对于社会道德共识的认知。这一现象也证明了新自然法学派的观点，并不是所有道德和法律体系密不可分，只有那些在某一时代相互冲突的价值体系被公认的道德，才是整个法律体系中最核心和最密不可分的道德元素。
关注道德，并且使道德共识影响自己对于案件的审判结果，对于司法来说并非是偏离法律的航向，而是从司法根本的功能性和目的性上来回应司法的需求。但是，如果为了符合道德，而在法律允许的裁量权范围内进行适度调整正当且必要，那么另一种情况则会引发争议和思考：道德共识和现行法律发生冲突之时，司法应当如何解决这一难题？
新自然法学派在论证道德和法律的关系方面做了诸多努力，但是对这一现实问题的解答却相当匮乏。这种现象其实并不难以理解，一是自然法学理论的产生，就是为了对现行的法律进行审查，并论证恶法非法这一重要命题，对司法关注较少；二是在适用判例法的国家，法官自然能够通过新的判决对现行法律做出调整，有时这种调整甚至是彻底改变，因此也不存在这一问题。但是，在判例法无效的国家，这一问题相当明显。普遍的观点是，法官应当善于运用法律解释技术，来弥合道德和法律之间的偏离，但是这一弥合成功与否，关键在于法官自身的能力，也即对道德共识的认知能力，丰富的社会经验和知识，严密的逻辑推理能力，以及高超的法律解释技术。
除此之外，还有一项能力是在先的，可是这项能力往往被忽视，也就是司法工作者察觉到案件中道德元素的能力。一个典型的案例是彭宇案，法官在作出那份极大偏离社会道德共识的判决时，他的推理过程并不能说过于背离逻辑，但是显然他没有注意到案件中的道德元素。如果司法工作者并不关注，也不在意案件中的道德元素，缺失对法律条文核心目的和根本功能的感知，只是教条式适用法律，那么他们就难以作出令人满意的判决。
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