姜英超、王蓉：商业特许经营模式中特许人对第三人承担侵权责任的法律问题研究｜至正研究
姜英超，上海市第二中级人民法院民事审判庭侵权责任纠纷审判团队法官助理
王蓉，上海市第二中级人民法院民事审判庭侵权责任纠纷审判团队法官助理
——陈某诉万某、B公司、A公司非机动车交通事故责任纠纷案
裁判要旨 ：
特许经营模式本质上是特许人和被特许人以合同形式对经营资源和经营费用的一种交换，其具有独特的侵权法特征，如主体独立性、外观一致性、经营权的附属性及利益共通性等。无论是基于特许经营模式的侵权法特征考量，还是基于权责一致理论及合同相对性原理，当被特许人雇员产生对外侵权行为时，特许人均具有承担侵权责任的必要性。在被特许人雇员对外侵权的情形下，侵权责任的形态应以被特许人自己责任为原则，特许人补充责任为补充，法院在衡量特许人责任比例时，可根据特许人对被特许人的控制程度是否超过合理必要限度进行判断。
【案 情】
2019年11月22日7时23分许，万某驾驶电动自行车与骑自行车的陈某发生碰撞，致使陈某倒地受伤。经交警部门认定，万某负事故全部责任，陈某无责任。本案交通事故发生后，陈某就医治疗，产生费用若干。
一审审理中，陈某提供以下证据材料，旨在证明万某系杭州A网络技术有限公司（以下简称A公司）员工，事故发生时系为A公司履行职务：1.录音光盘一张及录音文字稿，内容为陈某拨打了A快递的客服电话后确认万某为该A快递营业部的业务员；2.路线图一份，陈某从万某处获得的由万某根据当时配送快递的起点和终点绘制，证明事故发生地点是万某配送快递的必经之路；3.A快递运单号查询记录单手机截屏打印件，万某当时是在配送两个订单；4.微信聊天记录截屏打印件（万某所在的A快递黄浦承包区的微信工作群），系陈某从万某处获取，证明万某为群成员，在事故发生后的几小时，即2019年11月22日上午11时44分和14时52分群内有两次催促万某送件的微信记录，间接证明A快递与万某之间存在管理和被管理的关系；5.事故现场照片打印件，证明陈某受伤的场景以及万某驾驶车辆尾部挂满了正在配送的A快递包裹。
万某提供以下证据材料：1.某APP手机截屏打印件，显示员工名称万某和相应的员工编号及事故当天的快递派单数据；2.手绘路线图，证明事故发生地点是万某当时配送快递的必经之路。
A公司提供了《快递行业特许经营（加盟）合同》一份，系A公司与上海B速递有限公司（以下简称B公司）于2017年6月18日签订，其中第3.5条约定“被特许人经营过程中产生的债权债务纠纷、人事劳资纠纷及任何相关风险，违反国家法律法规产生的法律责任均由被特许人自行承担。”第8.2条约定“被特许人应当按照特许人订立的费用结算标准，按日与特许人以及特许人的其他被特许人进行费用结算。”第8.6条约定“未经特许人同意，被特许人不将特许人授予的特许经营权转让给第三方。”A公司旨在证明双方的特许经营关系并非内部关系，两者之间经营独立、风险和损益各担。
B公司提供了《A快递区域服务承包协议》一份，甲方储某，乙方项某，2018年6月6日签订，其中第1.1条约定“甲方将根据乙方的实际投递能力委托乙方在黄浦地区进行全年365天无休的如下第1.2条的服务。”第9.9条约定“如由于乙方自身原因与用户发生争议、纠纷，无论是否造成用户或乙方员工人身或财产损失的。由乙方负责解决并赔偿由此造成的所有损失。”B公司旨在证明万某实际是受案外人项某雇佣，且B公司已将黄浦站点的A快递配送业务发包给项某，故应当由项某承担雇主赔偿责任。
【审 判】
一审法院作出判决：一、上海B速递有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陈某各项费用共计188,180.05元；二、陈某应于本判决生效之日起十日内返还被告万某5,500元；三、陈某的其他诉讼请求，不予支持。
上海市第二中级人民法院作出判决：一、维持一审判决主文第一、二项；二、撤销一审判决主文第三项；三、杭州A网络技术有限公司对一审判决主文第一项上海B速递有限公司应赔偿款项人民币188,180.05元中的人民币56,454.02元承担补充赔偿责任；四、对陈某的其他诉讼请求不予支持。
法院生效判决认为，根据本案中各方当事人的陈述及提供的证据，可确认A公司将事故发生区域的快递服务通过特许经营权的形式授予B公司。万某与B公司之间的关系符合雇佣的特征，法院依法确认万某与B公司之间存在雇佣关系。根据法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，即B公司承担。B公司虽主张其与案外人项某之间系承包关系，万某系受雇于项某，但对此并未提供证据予以证明，法院对其主张不予采信。对于A公司的责任，法院认为，A公司与B之间系商业特许经营关系，A公司将“A快递”的注册商标权、企业标记权、专利权在内的特许经营权授予B公司使用，B公司按照合同约定从事快递经营。虽然特许经营双方的本质上系相互独立的民事主体，但由于特许经营双方共同的外部特征，往往被特许人在经营活动中造成他人损害，第三人难以区分特许人和被特许人。且特许人在转让特许经营权的过程中，也会获得相应商业利益。因此，特许人也应当对被特许人对外产生的侵权行为承担适当的责任，故法院确定A公司对B公司应承担的赔偿责任承担30％的补充赔偿责任。二审对一审予以改判。
【评 析】
随着市场经济的发展及大中型企业经营的逐步成熟，特许经营模式越来越成为企业谋求品牌影响力及市场规模扩张的热门选择，在制造业、餐饮业、零售业、物流行业等，特许经营模式逐步成为推动经济增长、拉动就业的主力军。自《商业特许经营管理条例》发布以来，理论界及实务界对商业特许经营模式的探讨多集中在合同纠纷及知识产权纠纷领域，鲜有针对侵权责任，尤其是人格权侵权行为发生后，特许人对第三人是否应承担责任、应承担何种责任、如何衡量特许人责任的探讨。本文以被特许人雇员对外侵权时的责任为视角，对商业特许经营模式中特许人对第三人承担侵权责任的相关法律问题进行探讨。
一、商业特许经营模式概述
（一）商业特许经营的概念特许经营作为一种常见的商业模式，对其外部侵权责任的研究应以对其概念和特征建立足够的认知为基础。我国法律目前对特许经营的概念并无规定，仅有作为行政法规的《商业特许经营管理条例》规定：商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。该条例对特许经营活动中从事特许经营的条件、行政备案要求、特许经营合同的主要内容及期限、双方权利义务、信息披露、法律责任等进行了规定。从上述概念不难看出，特许经营模式实际上是特许人和被特许人以合同形式对经营资源和经营费用的一种交换。如下图所示:
在司法实践中，特许经营合同的命名往往不拘一格：加盟合同、连锁经营合同、品牌专营合同等，也有的特许经营合同被命名为项目合作协议、专柜经营协议、特约经销协议等。无论特许经营合同的形式如何，其法律特征通常集中在如下几个方面：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源；（二）被特许人在特许人授权的特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人应向特许人支付特许经营费。通过特许经营的方式，形成并维系一个具有统一外观形象的特许经营体系，从而实现特许人与被特许人的经济双赢，推进特许经营体系进一步发展。
（二）商业特许经营模式的侵权法特征鉴于本文旨在对被特许人雇员对外侵权时的特许人责任进行探讨，因此，除却上述合同层面的法律特征，笔者认为，在审理此类侵权案件时，特许经营模式在侵权法层面的如下几点特征亦应值得注意：
第一，主体独立性。特许人和被特许人是独立的民事主体，换言之，特许人和被特许人不具有所有权上的隶属关系。被特许人作为独立的民事主体，以自己的名义向行政部门申请营业执照、对外与其他民事主体签订合同、向消费者开具发票，并对其资产享有独立的所有权。
第二，外观一致性。在外观特征上，特许人和被特许人对外保持统一的外部形象，如注册商标、企业标志、店面装修、员工服饰等，使得消费者同被特许人交易与同特许人交易的主观感受并无差别，亦使得被侵权人通过外观标识认定特许人即侵权人。外观特征上的一致性使得特许人能够进一步扩大品牌效应、市场影响力和企业规模，同时被特许人也能够更好地利用特许人的品牌效应及成熟的经营模式赚取利润。
第三，经营权的附属性，即被特许人在经营权上对特许人具有依附性。换言之，特许人对被特许人有相当程度的影响力。这个特征主要体现在特许人可以对被特许人的经营活动进行指导和监督，包括为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等经营上的支持和监督。这也意味着被特许人即便作为独立民事主体，但在经营上仍受到特许人的控制，不具有完全独立的经营权。
第四，利益共通性，即特许人和被特许人均从特许经营模式中获有利益。被特许人可从特许经营模式成熟的经营体系中节约成本、获取经营利润。特许人的获利途径除了向被特许人收取特许经营费、推广宣传费用等直接利益以外，还有品牌效应的提升、市场规模及经营区域的扩大等潜在利益。
二、特许人对第三人承担侵权责任的必要性论证
当被特许人雇员发生对外侵权行为时，被特许人作为雇主，承担相应的雇主责任，自不待言。但是，特许人是否应当承担赔偿责任，鉴于法律并无明文规定，理论界和司法实践对此争议较多。笔者认为，特许人在此种情形下承担责任具有一定的必要性，除却前述特许经营模式的侵权法特征之外，特许人承担责任亦具有相应的理论基础。
（一）权责一致理论有观点认为，特许人与被特许人互为独立的民事主体，即便其在外观标识上具有一致性，亦不能在法律地位上将两者予以混同，特许人承担责任有悖于侵权赔偿的直接责任原则，此类案件应由被特许人就其雇员的侵权行为承担替代责任。事实上，前述案例中A快递公司即在审理中提出上述抗辩。笔者对此不能认同，原因在于该观点有悖权责一致的基本法理。特许人在特许经营模式中的权利主要体现在如下几个方面：第一，直接的经济利益，如特许经营费、推广、宣传费用等。第二，因外观标识上的一致性而享有品牌影响力、企业或市场规模扩大的权益。第三，对被特许人的经营活动进行指导、监督的权利。特许人在特许经营模式中受有相应利益的同时，即应当负担该利益所带来的相应风险。另外，在外观标识一致的情况下，第三人难以区分侵权主体系被特许人还是特许人，完全剔除特许人责任不利于保护第三人信赖利益，会给第三人受偿带来相应困难。可以想见，若完全由被特许人承担责任，则会放松特许人对被特许人进行考察和监督的责任，在一定程度上放任特许人对被特许人的选择，长期看来并不利于特许经营模式的发展。
（二）合同相对性原理根据合同相对性原理，特许经营合同仅限于特许人和被特许人之间，不具有对第三人的外部约束效力。因此，即便双方在特许经营合同中约定，因特许经营模式所致的一切外部责任均由被特许人承担，在本文探讨的侵权类案件中，该约定也不具有对抗善意第三人的效力，不能排除特许人在此类案件中的侵权责任。至于特许人承担责任后是否可依据合同约定向被特许人进行追偿，则不属于侵权法律关系探讨的范畴。此举一来可有利于被侵权人受偿权的实现，不致使其在被特许人无清偿能力时难以受偿，二来可督促特许人在选任、指导乃至监督被特许人时尽到更多谨慎注意义务，促进特许经营模式良性健康发展。
三、特许人对第三人承担侵权责任的裁判思路
前文对特许人对第三人承担侵权责任的必要性进行了论述，那么，是否意味着在类似侵权行为发生时，特许人就必须承担侵权责任呢？答案是否定的，盖因必要性不等于必然性，特许人对第三人承担相应侵权责任确有一定必要性，但这并不意味着特许人必然在此类案件中承担责任。必要性论证解决的是特许人作为此类案件被告的适格性问题，但对于特许人在此类案件中应当承担何种责任、承担的责任比例，笔者认为，法院可从如下几个方面进行考量。
（一）责任形态：以被特许人自己责任为原则，以特许人补充责任为补充
有观点认为，在某些特定情形下，如特许人知识产权侵权或产品侵权，可能由特许人承担直接责任，笔者对此予以认同。但当被特许人雇员发生对外侵权行为时，笔者认为，对责任形态较适宜的划分，应以被特许人自己责任为原则，以特许人补充责任为补充，理由详述如下：
一方面，之所以要以被特许人自己责任为原则，原因之一在于，被特许人作为直接侵权人的雇主，对因其雇员侵权行为遭受损失的第三人承担赔偿责任，系侵权法中雇主责任的要求，是替代责任或代负责任的体现。原因之二在于，特许人和被特许人不具有所有权上的隶属关系，其在商业上的紧密联系，不改变其在民事主体资格上的独立性，一味排除被特许人责任，扩大特许人责任，不符合侵权法的自己责任原则，亦势必给意图选择特许经营模式的民事主体带来负面的示范效应，给特许经营模式的发展带来负面影响。
另一方面，之所以要求特许人承担补充责任，除却前述特许人应承担相应责任的原因外，还在于特许人负有不使其所在特许经营体系的风险不合理地向公众转移的义务，尤其在本文所述被特许人雇员侵权的情形下，根据《商业特许经营管理条例》第七条规定，特许人负有对被特许人进行业务培训的义务，笔者认为，雇员培训应为业务培训的重要内容，在特许人未尽到行政法规规定的培训、指导、监督义务时，其应承担相应补充责任。之所以不要求特许人承担连带责任，原因在于，在特许人和别特许人不具有共同侵权的故意时，对特许人课以连带责任过于严苛，此举既不符合侵权法的自己责任原则，又不利于特许经营模式的发展。鉴于补充责任能够很好地规避连带责任或替代责任模式所带来的问题，因此，补充责任便成为价值衡量之下的最优选择，在被特许人财产不足清偿其所涉赔偿责任时，由特许人予以补充清偿。
（二）责任程度：结合特许人控制程度是否超过必要限度进行判断
在解决了特许人责任形态问题之后，随之而来的便是特许人承担何种程度的补充责任问题。笔者认为，关于此处补充责任的比例，可借鉴英美法系代负理论中的“控制程度理论”进行判断，根据特许人对被特许人的控制程度来对第三人信赖利益进行保护，特许人对被特许人的控制程度越强，则其承担的责任程度越重，反之则越轻。
当然，特许人为了维持其特许经营体系同一性的需要，对被特许人的经营管理施加一定的控制，属此类商业模式中不可避免的情形。因此，特许人的此种“控制”是否超过必要限度，便成为此类案件中考虑特许人补充责任比例的重要因素。笔者认为，特许人为维护其特许经营体系而实施的控制，如保持对外品牌形象的一致性、产品或服务的统一合规等，属其维护特许经营体系基本特征之必须所为，应认定为具有必要性的控制，在此情形下不应对其课以过重的责任比例，此时特许人承担补充责任的程度应参考一般侵权的轻微责任程度为宜；反之，特许人实施的超越特许经营模式运转所必须的控制，例如日常经营管理中对被特许人资金、雇员奖惩、决策等方面细节控制，可认定为其超过必要限度，法院可酌情根据其控制行为超过合理限度的程度，结合在案证据，如特许经营合同等，对责任比例进行判断。需要强调的是，此处的责任比例是对特许人承担的补充责任比例予以酌定，实质上是对特许人和被特许人利益的一种衡量，案件本身的责任比例仍需根据侵权法的相关规定，按照一般侵权责任或特殊侵权责任的归责原则予以判定。
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