王星：论统一裁判尺度在刑事诉讼领域的实现路径｜至正研究
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——以刑事指导性案例规范适用为研究主线
王星，广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审判员
作者简介内容提要：
指导性案例由于其本身所具有的“指导性”功能，是统一裁判尺度在诉讼领域中得以实现的最佳路径。然而，检视司法实践，已发布刑事指导性案例数量少, 指导区域受限；内容过于精简导致释法说理功能减弱，指导力不足；各级法院主动参照援引刑事指导性案例指数偏低，援引缺失规范化。刑事指导性案例在司法裁判中未能形成大规模的规范性适用，未能有效发挥指导性案例对实现统一裁判尺度的路径功能，该种尴尬亦导致了刑事指导性案例有不能契合案例制度改革目标之虞。完善刑事案例指导的路径应当严把罪刑法定的遴选标准，增加“多而精”的刑事指导性案例来确保司法实践中的供需平衡；注重刑事指导性案例制度的影响力，应当着眼于回归解决法律适用疑难、解释抽象法律原则的地位；应当增强裁判文书说理，增强刑事指导性案例的“指导”功能，赋予刑事指导性案例的确定效力，完善内外部监督机制，纠正司法实务中的认知偏差，促进司法实务工作者规范性适用刑事指导性案例。
关键词刑事指导性案例 角色困境 罪刑法定 功能回归
目 录
引 言
一、现状透视：差强人意的刑事指导案例制度实然运行概况
（一）最高人民法院发布的指导性案例概况
（二）刑事指导性案例的具体情况
二、问题剖析：指导性案例在刑事诉讼中规范性适用的实践检视
（一）刑事指导性案例在司法实践中的适用概况
（二）刑事指导性案例在刑事诉讼中的运行困境
（三）刑事指导性案例司法实践效果不彰之原因探析
三、治理优化：制度重构下的刑事指导性案例应然走向
（一）实现供需平衡，在严格控制案例遴选标准的基础上大量增加“多而精”的刑事指导性案例
（二）刑事指导性案例应当着眼于回归解决法律适用疑难、解释抽象法律原则的地位和功能
（三）增强裁判文书说理，增强刑事指导性案例的“指导”功能
（四）赋予刑事指导性案例的确定效力，完善内外部监督机制
（五）纠正认知偏差，促进司法实务工作者规范性适用刑事指导性案例
结 语
引 言
同案同判、统一法律适用、较高的司法公信力是社会公众对司法审判的要求及期待。在法律规定较为原则或模糊的情况下，法官手中握着极大的自由裁量权，为尽量避免滥用自由裁量权，确保类案统一法律适用及基本相同的裁判尺度，在司法实践中亟需具有从“抽象到具体，从具体到具体”的法律适用指导制度，具有典型指导意义的案例指导制度就在这样的呼唤与期待中破土而出。作为对司法裁判结果社会公众关注度最高、反应最强烈的刑事司法领域，更需要一套科学且规范的刑事案例指导制度。自2011年12月最高人民法院发布第一批指导性案例伊始，刑事指导性案例对罪刑法定原则的贯彻落实、法官审判水平的提高发挥着毋庸置疑的积极作用。然而受限于刑事指导性案例数量偏少、范围狭窄，案例说理简单，司法适用援引率偏低，刑事法官对参照适用热情不高等原因，指导性案例制度在司法实践中并未达到最初的设计预期，其制度本身的优越性与积极性未能充分有效发挥，与社会公众及司法实践者对案例指导制度寄于的较高期许背道而驰。
一、现状透视：差强人意的刑事指导案例制度实然运行概况
（一）最高人民法院发布的指导性案例概况图一：最高人民法院发布的24批次指导性案例概况
自2011年12月2020年7月，最高人民法院一共发布了24批次共139个指导性案例（见图一），囊括的案件类型包括民商事、行政、刑事、执行、国家赔偿及海事纠纷等，其中民商事指导性案例所占的比重最大，为76件，所占的比重为55%，而刑事指导性案例只有22件，所占比重仅为16%，刑事指导性案例数量在最高人民法院发布的指导性案例数量中偏低。
（二）刑事指导性案例的具体情况序号 | 所属批次 | 案例号 | 标题 | 所涉罪名 | 关键词 | 涉及的相关刑法法条 |
1 | 1 | 案例3号 | 潘玉梅、陈宁受贿案 | 受贿罪 | 刑事/受贿罪/“合办”公司受贿/低价购房受贿承诺谋利/受贿数额计算/掩饰受贿退赃 | 《刑法》第385条第1款 |
2 | 1 | 案例4号 | 王志才故意杀人案 | 故意杀人罪 | 刑事/故意杀人罪/婚恋纠纷引发/坦白悔罪/死刑缓期执行/限制减刑 | 《刑法》第50条第2款 |
3 | 3 | 案例11号 | 杨延虎等贪污案 | 贪污罪、受贿罪 | 刑事/贪污罪/职务便利/骗取土地使用权 | 《刑法》第382条第1款 |
4 | 3 | 案例12号 | 李飞故意杀人案 | 故意杀人罪 | 刑事/故意杀人罪/民间矛盾引发/亲属协助抓捕/累犯/死刑缓期执行/限制减刑 | 《刑法》第50条第2款 |
5 | 4 | 案例13号 | 王召成等非法买卖、储存危险物质案 | 非法买卖、储存危险物质罪 | 刑事/非法买卖、储存危险物质/毒害性物质 | 《刑法》第125条第2款 |
6 | 4 | 案例14号 | 董某某、宋某某抢劫案 | 抢劫罪 | 刑事/抢劫罪/未成年人犯罪/禁止令 | 《刑法》第72条第2款 |
7 | 7 | 案例27号 | 臧进泉等盗窃、诈骗案 | 盗窃罪、诈骗罪 | 刑事/盗窃/诈骗/利用信息网络 | 《刑法》第264条、第266条 |
8 | 7 | 案例28号 | 胡克金拒不支付劳动报酬案 | 拒不支付劳动报酬罪 | 刑事/拒不支付劳动报酬罪/不具备用工主体资格的单位或者个人 | 《刑法》第276条第1款 |
9 | 8 | 案例32号 | 张某某、金某危险驾驶案 | 危险驾驶罪 | 刑事/危险驾驶罪/追逐竞驶/情节恶劣 | 《刑法》第133条第1款 |
10 | 13 | 案例61号 | 马乐利用未公开信息交易案 | 利用未公开信息交易罪 | 刑事/利用未公开信息交易罪/援引法定刑/情节特别严重 | 《刑法》第180条 |
11 | 13 | 案例62号 | 王新明合同诈骗案 | 合同诈骗罪 | 刑事/合同诈骗/数额犯/既遂/未遂 | 《刑法》第23条 |
12 | 13 | 案例63号 | 徐加富强制医疗案 | 强制医疗 | 刑事诉讼/强制医疗/有继续危害社会可能 | 《刑法》第18条第1款；《刑事诉讼法》第284条 |
13 | 15 | 案例70号 | 北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案 | 生产、销售有毒、有害食品罪 | 刑事/生产、销售有毒、有害食品罪/有毒有害的非食品原料 | 《刑法》第144条 |
14 | 15 | 案例71号 | 毛建文拒不执行判决、裁定案 | 拒不执行判决罪 | 刑事/拒不执行判决、裁定罪/起算时间 | 《刑法》第313条 |
15 | 16 | 案例87号 | 郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案 | 假冒注册商标罪 | 刑事/假冒注册商标罪/非法经营数额/网络销售/刷信誉 | 《刑法》第213条 |
16 | 18 | 案例93号 | 于欢故意伤害案 | 故意伤害罪 | 刑事/故意伤害罪/非法限制人身自由/正当防卫/防卫过当 | 《刑法》第20条 |
17 | 19 | 案例97号 | 王力军非法经营再审改判无罪案 | 非法经营罪 | 刑事/非法经营罪/严重扰乱市场秩序/社会危害性/刑事违法性/刑事处罚必要性 | 《刑法》第225条 |
18 | 20 | 案例102号 | 付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案 | 破坏计算机信息系统罪 | 刑事/破坏计算机信息系统罪/DNS劫持/后果严重/后果特别严重 | 《刑法》第286条 |
19 | 20 | 案例103号 | 徐强破坏计算机信息系统案 | 破坏计算机信息系统罪 | 刑事/破坏计算机信息系统罪/机械远程监控系统 | 《中华人民共和国刑法》第286条第1款、第2款 |
20 | 20 | 案例104号 | 李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案 | 破坏计算机信息系统罪 | 刑事/破坏计算机信息系统罪/干扰环境质量监测 | 《刑法》第286条第1款 |
21 | 20 | 案例105号 | 洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案 | 开设赌场罪 | 刑事/开设赌场罪/网络赌博/微信群 | 《刑法》第303条第2款 |
22 | 20 | 案例106号 | 谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案 | 开设赌场罪 | 刑事/开设赌场罪/网络赌博/微信群/微信群抢红包 | 《刑法》第303条第2款 |
表一：刑事指导性案例的数量、类型、所涉罪名、案件性质情况
从上述表一可以看出，最高人民法院分别于第1、3、4、7、8、13、15、16、18、19、20批次中发布了22个刑事指导案例。刑事指导性案例较之民商事指导性案例而言，其数量较少，内容较为单薄，上述已发布的刑事指导性案例具有如下特点：
1.案例涉及的领域及范围相对而言较广，不仅涉及刑法条文的法律适用问题，还涉及到了刑事诉讼法的法律条文适用问题。这些指导性案例涉及了十八个刑法罪名，囊括了刑法分则中的六大类罪。在已经发布的刑事指导性案例中，侵犯财产类犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪类案件所占的比重较高，可以说目前发布的刑事指导性案例已涉及到了社会生活中刑事案件多发领域。同时，指导性案例第63号在上述案例中具有特殊性，其并非涉及具体的罪名，而是强制医疗案，且涉及到了刑法及刑事诉讼法的相关法律条文适用问题。
2.案例法律适用类型较为固定，主要包括宣示法律、回应社会、量刑指导、具体法律条文解释等类型。在上述已发布的案例中，第3、11、14、28、63、71、97号指导性案例的法律适用类型为宣示法律，回应社会；第4、12号指导性案例涉及的法律适用类型为量刑指导；第13、27、32、61、62、70、87、93、102、103、104、105、106号指导性案例涉及到的法律适用类型为具体法律条文的解释。
3.刑事指导性案例由最高人民法院案例指导办公室统一编撰、发布，其格式相对固定统一，样式规范。指导性案例并非是对原案件裁判文书的原样呈现，而是经过归纳概括、压缩、修订、提炼原裁判文书后编写为指导性案例，刑事指导性案例一般包含标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由、生效裁判审判人员等八部分内容。
4.刑事指导性案例严格贯彻罪刑法定原则。罪刑法定是刑事司法领域的基本要求，是司法裁判人员心中必须划定的基本红线。从已发布的刑事指导性案例中的裁判要点可以看出，其严格贯彻了罪刑法定的基本原则。与民商事指导性案例可以变通创造新法律规范以弥补法律漏洞与裁判规则缺失问题不同，刑事指导性案例必须严格贯彻罪刑法定原则，刑事指导性案例仅能对抽象性的法律原则在法律规定的含义及限度内进行解释，其不能创设法律规则，否则将可能会造成被告人因法官的创设规则而获罪受刑，违背了罪刑法定原则，也不利于公民人权的保障。
二、问题剖析：指导性案例在刑事诉讼中规范性适用的实践检视
（一）刑事指导性案例在司法实践中的适用概况指导性案例的规范适用是统一裁判尺度在刑事诉讼领域中的有效实现路径，作为对司法实践经验最为浓缩的表达方式，中国裁判文书网上所载的文书最能客观真实地反映司法实践的状况。以关键词为“指导性案例”在刑事案件中搜索，裁判文书网上显示从全国各地三级法院2013年至2020年7月5日涉及到指导性案例的刑事裁判文书数量为118份，其中高级法院的7份，中级法院的49份，基层法院的62份，包括判决书77份，裁定书30份，通知书11份。
基于中国裁判文书网所示的118份文书的实证分析，为了深入探究“指导性案例”在刑事审判实践中运用的具体情况，笔者在上述裁判文书中随机抽取了54份裁判文书进行详细阅读与研判,目前刑事指导性案例在司法实践中的适用概况如下所示：
图二：随机抽取的54份裁判文书中全国各级法院刑事裁判中援引案例情况分布图
序号 | 案号 | 当事人 援引 | 法院主动援引 | 法院 是否 回应 | 回应情况 |
1 | （2016）晋04刑终322号刑事附带民事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 不是最高人民法院发布的指导性案例，本案不能参照适用。 |
2 | （2015）河市刑二终字第59号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 仅属于参考性案例而不是指导性案例，对本案不具有强制适用性。 |
3 | (2015)海南一中刑二终字第86号刑事判决书 | 否 | 是 | 最高人民法院的指导性案例《刑事审判参考》2016第102期刊登的《习海珠等抢劫案》，该案例对本案的启示是：事出有因不是抢劫罪与敲诈勒索罪的区别。 | |
4 | （2017）京03刑终799号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 所举案例并非最高人民法院发布的指导性案例，主张参照处理没有法律依据。 |
5 | （2016）桂09刑终406号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 不属最高人民法院发布的指导性案例。 |
6 | （2017）粤08刑终59号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 当事人援引的是最高检察院公布的第二批第七号指导性案例。 |
7 | (2017)皖13刑终77号刑事判决书 | 是 | 否 | 是 | 该类案例并非指导性案例，不能作为对本案上诉人量刑的依据。 |
8 | （2017）皖12刑终456号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 并非最高人民法院公布的指导性案例，对本案不具有指导意义。 |
9 | （2015）烟刑监字第39号驳回申诉通知书 | 是 | 否 | 是 | 提交的两份案例并非最高人民法院颁布的指导性案例，不具有指导意义。 |
10 | （2015）淮中刑终字第00056号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 非指导性案例，不具有参照性。 |
11 | (2017）皖10刑终69号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 并非指导性案例，对本案不具有指导性。 |
12 | （2015）河中法刑二终字第105号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 上诉人提交的案例与本案的案情存在较大差异，也不属最高法院发布的指导性案例。 |
13 | （2015）渝二中法刑终字第00179号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 非指导性案例，故不具可比性。 |
14 | （2016）内05刑终27号刑事裁定书 | 否 | 是 | 最高人民法院《刑事审判参考》第45集第354号指导案例：王春明犯盗窃罪—犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己罪行的，能否认定为自首，该指导性案例明确应以自首处罚。 | |
15 | （2017）黑0281刑初87号刑事判决书 | 是 | 否 | 是 | 该案例不是我国刑法的正式法律渊源，亦非指导性案例，故该报道对本案没有法律适用性 |
16 | （2014）焦刑再一终字第4号刑事判决书 | 是 | 否 | 否 | |
17 | （2017）青01刑申3号驳回申诉通知书 | 是 | 否 | 是 | 该判例不属于最高人民法院公布的指导性案例，对本案的定罪量刑没有指导作用。 |
18 | (2016)豫14刑再1号刑事判决书 | 是 | 否 | 否 | |
19 | （2016）内05刑终9号刑事裁定书 | 否 | 是 | 最高人民法院《刑事审判参考》第45集第354号指导案例：王春明犯盗窃罪—犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己罪行的，能否认定为自首，该指导性案例明确应以自首处罚。故张某某、唐某某属于自首。 | |
20 | （2017）京03刑终492号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 辩护人所举案例并非最高人民法院发布的指导性案例，主张参照处理没有法律依据。 |
21 | （2015）长刑初重字第00006号刑事附带民事判决书 | 是 | 否 | 是 | 该两份判决书不是最高人民法院发布的指导性案例，本案不能参照适用，故本院不予采信。 |
22 | (2017)云0502刑初296号刑事附带民事判决书 | 是 | 否 | 是 | 对附民原告人提交的隆阳区法院判决书，因当事人非本案件的当事人，且该判决书不是指导性案例，本院不作为定案证据使用。 |
23 | （2015）梅刑初字第143号刑事附带民事判决书 | 否 | 是 | 最高人民法院于2013年12月12日在《人民法院报》第6版发布了该问题的“案例指导”，其裁判要旨明确指出，车上人员在交通事故中被甩出车外遭受伤害，由于事故发生时已处于车外且失去车厢的保护，应当认定该伤害人员已由本车人员转化为第三者，保险公司应在交强险限额内予以赔偿。本案与该指导性案例相类似。本院依法认定本案受害人张某某乙已由本车人员转化为第三者责任强制保险中的“第三者”。 | |
24 | （2015）伊刑重初字第1号刑事判决书 | 是 | 否 | 否 | |
25 | (2018)赣1103刑初8号刑事判决书 | 是 | 否 | 是 | 辩护人提出的判例，因我国不是判例法国家，其提供的案例不是最高法院的指导性案例，且也与本案情况不尽相同，无法参考。 |
26 | （2016）川1524刑初124号刑事判决书 | 是 | 否 | 是 | 最高人民法院2013年公布的指导性案例第895号被告人唐浩彬危险驾驶罪案，本案犯罪事实与该案差异较大，不宜做出相同判决。 |
表二：随机抽取的54份裁判文书中援引的非指导性案例情况
序号 | 案号 | 当事人 援引 | 法院主 动援引 | 法院 是否 回应 | 参照内容 |
1 | （2017）甘11刑终120号刑事附带民事裁定书 | 否 | 是 | 最高人民法院以公布案例的形式规定残疾辅助器具费的赔偿年限为二十年。最高人民法院的案例指导制度作为制定法的补充，具有其内容的统一性、确定性、安定性及其保持法律适用的协调性，可维护法律规则在不同法院之间、不同审判组织之间尽力追求适用结果的一致性，具备指导性案例的适用效力。 | |
2 | （2017）青22刑终1号刑事裁定书 | 是 | 否 | 否 | |
3 | （2018）粤20刑终81号刑事裁定书 | 是 | 否 | 是 | 最高人民法院32号指导性案例是摩托车追逐竞驶构成危险驾驶罪，与本案可比性不大。 |
4 | （2016）内05刑初10号刑事裁定书 | 否 | 是 | 被告人苗占作案手段极其残忍，情节极其恶劣，后果极其严重，论罪应处以极刑，援引最高人民法院指导性案例12号，考量本案系因民间债务纠纷而引发，苗占有自首情节，可不予判处死刑立即执行。 | |
5 | （2015）宿中刑终字第00357号刑事裁定书 | 否 | 是 | 未涉及到具体指导性案例,只是中院发给下级法院的发回重审意见 | |
6 | （2017）内07刑终7号刑事裁定书 | 否 | 是 | 根据最高人民法院发布的指导性案例62号裁判要点为，在数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存，二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。 | |
7 | （2014）赤刑二终字第100号刑事裁定书 | 否 | 是 | 根据《最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知》规定，不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令仍不支付的，应以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。 | |
8 | （2016）粤刑终340号刑事判决书 | 是 | 否 | 否 | |
9 | (2014）黔南刑一终字第77号刑事判决书 | 是 | 否 | 否 | |
10 | （2015）钢城刑重字第1号刑事判决书 | 是 | 否 | 是 | 当庭提交的最高法院刑事审判两份指导性案例，与本案莱钢三区内不允许社会车辆通行是不同事实，不具有参考性 |
11 | （2017）桂0331刑初27号刑事判决书 | 否 | 是 | 最高人民法院发布的第15批指导性案例中的71号指导案例毛建文拒不执行判决、裁定案中认定，有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。 | |
12 | （2018）内0304刑初10号刑事判决书 | 否 | 是 | 根据最高人民法院发布的指导性案例13号关于"国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和危险性，属于刑法第一百二十五条第二款规定的'毒害性'物质"的裁判要点。 | |
13 | (2015)长刑初字第239号刑事判决书 | 是 | 否 | 否 | |
14 | （2017）内07刑终7号刑事裁定书 | 否 | 是 | 根据最高人民法院发布的指导性案例62号裁判要点为，在数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存，二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。 | |
15 | （2017）豫0923刑初307号刑事判决书 | 否 | 是 | 是 | 按照最高人民法院公布的62号指导性案例“王新明合同诈骗案”所确定的原则，“在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。” |
16 | （2016）新40刑终247号刑事裁定书 | 是 | 否 | 否 | |
17 | （2014）绵刑终字第225号刑事裁定书 | 否 | 是 | 2012年9月18日最高人民法院发布了第三批指导性案例第11号《杨延虎等贪污犯罪案》案例，将贪污罪的对象从“财产”扩大到“财产性权益”，故土地使用权能够作为贪污罪的对象。 | |
18 | （2016）青2221刑初34号刑事裁定书 | 是 | 否 | 否 | |
19 | （2017）内0724刑初79号刑事判决书 | 否 | 是 | 根据最高人民法院发布的指导性案例62号裁判要点为，在数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存，二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。 | |
20 | （2017）内0724刑初37号刑事判决书 | 否 | 是 | 根据最高人民法院发布的指导性案例71号裁判要点为，具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，负有执行义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行，情节严重的，应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。 | |
21 | (2017)闽0430刑初64号刑事判决书 | 是 | 否 | 否 | |
22 | （2014）鄂下陆刑初字第00011号号刑事判决书 | 否 | 是 | 依据最高人民法院《关于发布第一批指导性案例的通知》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。 | |
23 | （2015）鄂温克刑初字第00099号刑事判决书 | 否 | 是 | 根据最高人民法院发布的指导性案例62号裁判要点为，在数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存，二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。 | |
24 | （2017）吉0381刑初285号刑事判决书 | 否 | 是 | 根据2016年最高人民法院《关于发布第13批指导性案例通知》在数额犯中，犯罪既遂部分与犯罪未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。 | |
25 | （2016）黑0124刑初103号刑事判决书 | 是 | 否 | 否 | |
26 | （2016）粤1283刑初108号刑事判决书 | 否 | 是 | 根据最高院第四批指导性案例13号被告人王召成等非法买卖、储存危险物质罪一案中的指导性意见，氰化钠是属于刑法上规定的危险物质，但该案例中并未认定案中几名被告人的行为属于“情节严重”。 | |
27 | （2013）东二法刑初字第1390号刑事判决书 | 是 | 否 | 否 | |
28 | （2017）豫0923刑初308号刑事判决书 | 否 | 是 | 按照最高人民法院公布的62号指导性案例“王新明合同诈骗案”所确定的原则，“在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。 |
表三：随机抽取的54份裁判文书中援引的指导性案例情况
如上图表所示，上述随机抽取的54份裁判文书中都涉及到“指导性案例”的关键词，但其中26份文书中涉及到的“指导性案例”无论是当事人提出的或者是法院主动援引的，几乎有一半都是普通案例或者是最高人民法院发布的参考性案例，这并非是本文所重点讨论的真正指导性案例。在文书中真正涉及到指导性案例的只有28份，在这28份中，法院主动援引指导性案例的只有17份，在这17份的引用中，仅有少数几份在裁判中援引指导性案例时能真正按照《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第十一条的规定在裁判文书中引述相关指导性案例时引述了相关指导性案例的编号和裁判要点。
（二）刑事指导性案例在刑事诉讼中的运行困境1.刑事指导性案例在司法实践中遭遇未能形成规模效应适用的现实尴尬。2013年至2019年，全国各级法院一审刑事案件共审结798.4万件（其中2013年95.4万件、2014年102.3万件、2015年109.9万件、2016年111.6万件、2017年129.7万件、2018年119.8万、2019年129.7万），而与之不成正比的是，自2011年12月最高人民法院发布第一批指导性案例至今，在刑事裁判中指导性案例被参照引用的数量却寥寥无几，援引率低得令人震惊。如上图表所示，中国裁判文书网中所公开的几百万刑事裁判文书，仅仅只有118份文书涉及到了指导性案例，更不用说前述随机抽取中法院真正援引了刑事指导性案例的区区不足20篇。刑事指导性案例在司法实践中未能达到指导性案例制度最初所设想的可以形成规模适用的效果。
2.刑事指导性案例类型太过相似、集中而导致指导区域受限，在司法实践中被大量虚置。刑事指导性案例不仅较之刑事案件总数而言供需关系严重不足，而且对数量庞大的刑事成文法律规范而言其供需关系也严重不足。刑事指导性案例制度的意义在于在司法实践中着眼于“具体到具体”的指导作用，但刑事指导性案例的类型过多集中于宣示法律、回应社会等。从上述涉及到刑事指导性案例的裁判文书的具体内容来看，文书中援引了指导性案例中裁判要点的，只涉及到了最高人民法院发布的第3、11、13、14、61 号指导性案例，在22个指导性案例中仅占了23%，其他未被参照援引适用的刑事指导性案例躺在通知里冬眠，刑事指导性案例被援引率低反映了刑事指导性案例指导区域有限，其未能有效发挥对司法审判的指导功能。
3.刑事指导性案例在司法实践中的援引缺失规范化。根据《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》的规定，“在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”上述随机抽取的54份裁判文书中，属于真正的指导性案例有28份，有11份文书中当事人引述了指导性案例作为控（诉）辩理由，但却仅有2份文书中显示有案件承办人员对是否参照及理由进行了回应和说明，另外9份文书对当事人在控（诉）辩理由中提到的指导性案例在裁判理由中只字不提，对是否参照不予回应。而在法院主动援引了指导性案例的17份裁判文书中，部分裁判文书仅粗略的表述该案例裁判要点中的主要意思，但并不清楚其引述的是哪一个案号中的哪一个裁判要点。例如：在（2017）甘11刑终120号案中，法官对援引的指导性案例表述为“最高人民法院以公布案例的形式规定残疾辅助器具费的赔偿年限……”；在（2014）赤刑二终字第100号案中，法官对援引的指导性案例表述为“根据《最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知》规定，不具备用工主体资格的单位或者个人……”；在（2014）鄂下陆刑初字第00011号案中，法官对援引的指导性案例表述为“依据最高人民法院《关于发布第一批指导性案例的通知》的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益……”。在上述表述中可以看出刑事指导性案例在司法实践中的援引缺失规范化。
4.刑事指导性案例对刑事法官的吸引力严重不足。虽然最高人民法院有“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例”的相关要求，然而在司法实践中，刑事法官很少参照及主动去援引刑事指导性案例是不争的事实。笔者随机对G省N市部分法院的刑事法官是否在办理案件过程中主动查询相关指导案例进行了问卷调查，有的法官回答（8%）“承办的案件太多，忙于结案而无暇顾及是否有相关指导性案例”；有的回答（6%）“因对指导性案例不了解，很少查询”；有的回答（23%）“在不大确定的时候会查询，特别是此罪与彼罪，是否够罪的时候”；而更多的刑事法官（62%）坦言因其承办的具体案件已有较为明确的司法解释规定或较为统一的裁判尺度，指导性案例很多也仅是对其的重复与宣示，对案件的具体指导作用有限，且指导性案例的裁判要点过于简短，说理不足，因而在遭遇疑难复杂案件的时候，在指导性案例中并不能寻找到其想要的指导意见，因此对其吸引力不足。
（三）刑事指导性案例司法实践效果不彰之原因探析指导性案例数量与司法实践需要之间的供需关系紧张，指导性案例指导力不足、效力模糊、受限的监督渠道、司法人员认知存在偏差等内部瓶颈及外部忽略是刑事指导性案例在刑事诉讼中实践效果不佳的原因所在，其制约了刑事指导性案例的长足进步发展。
1.指导性案例数量与司法实践需要之间的供需关系紧张。如前所述，刑事指导性案例仅有22例，其数量之少与司法实践中日益增长的庞大刑事案件总量不成正比，数量偏少与类型过于集中的指导性案例导致刑事裁判中指导性案例的指导作用非常有限。而已发布的22个指导性案例中，其涉及的罪名与现行刑法中的几百个罪名相比较而言，杯水车薪，对司法实践中的疑难复杂案件难以起到有效的指导作用。指导性案例对法官的吸引力不足的原因也在于数量实在有限，在处理案件时难以找到甚至找不到对其有指导作用的案例。而在司法实务中，更为奇怪的一种情况是，不论是当事人还是法官，对于最高人民法院发布的参考性案例及典型案例的青睐远超于对指导性案例的程度。这也可以从侧面反映出，典型案例、参考性案例数量更多，涵盖的领域更广阔，其在一定程度上也能起到指导性案例的指导作用，因此其更容易受到司法实务的另眼相看。
2.刑事指导性案例指导力、说服力不足。已发布的22个刑事指导性案例中，更多的都是一种法律宣示及回应社会的热点期待，没有体现出对某些原则性法律规定及司法解释进行拓展与阐释的功能，而某些具有“释法”意义的案例，其裁判要点的释法也过于简洁与原则，大多没有确立有能效化解法律适用争议与量刑争议的司法规则。部分刑事指导性案例中裁判理由论证不充分，阐述的理由也过于单薄，导致了裁判要点中的指导力、说服力均不够充足，影响了其在司法实践中被接受和被援引的效果，而刑事指导性案例应当是对现行法律与司法解释存在适用不明情况的一种补足，其起到的是“具体到具体”的作用。此外，指导性案例均经过缩减与精炼，这导致其公开性不足，部分案件存在基本案情或重要案情交代不明，公开内容过于狭窄，容易引发公众的猜疑与误解，对刑事指导性案例也容易有质量不佳的误解。
3.刑事指导性案例效力待定。《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”。然而，指导性案例在司法实践中被参照援引的比例是非常低的，刑事指导性案例的“应当参照”的法律效力在实践中效力待定，对于应当参照而未参照的，对其并没有相关规定，因此缺乏约束力的指导性案例并不十分受司法实务界的待见。如何推广以及参照指导性案例，参照的程度如何，不参照有何法律效果，参照了是否会因自身理解不同而造成冤假错案，是否因参照而被上级法院发回或改判？上述种种这些因指导性案例效力待定而导致的担忧，是刑事指导性案例不被刑事法官所青睐的原因之一。
4. 监督渠道受限于内部监督。目前对于刑事指导性案例的选取与监督都只限于人民法院的内部推荐与自我监督，尤其在监督方面，大部分都要依赖于最高人民法院。如上所述，目前刑事指导性案例的效力是处于待定的状态，对于审理类似案件时，是否参照指导性案例实质上最终是由法官来自由裁量的。虽然规则要求其对类似的案件应当参照，对于当事人要求适用的其对是否适用应当说明理由，然而，由于法官对是否适用具有绝对的优势地位，对其不参照不适用的法律后果并无规定，亦无外部监督，因此这也是刑事指导性案例适用率偏低的原因。
5.司法人员对于刑事指导性案例制度存在认知偏差。相对于不断增长的案件数，入额法官的数量是固定的，结案数总是很难跑赢收案数。以G省N市X法院为例，近几年该院每年新收的刑事案件为一千多件，员额法官数量仅为5人，刑事法官每年人均办案数为200件以上，且很多为新类型案件，为确保收结案之间能保持平衡，很多法官疲于应付结案的状态导致法官无暇学习指导性案例，也无法拥有宽裕的时间搜集和参照指导性案例。此外，在错案追究制度的压力下，案件请示制度由于其具有显著减少错案追究几率的概率，在案件法律适用不明的情况下，法官更倾向于向本院审委会及上级法院请示案件而不会去主动参照适用指导性案例。同时，由于指导性案例制度确立的时间不长，基层法院对于指导性案例制度推广不足，相关的配套制度和相应机制也未建设，导致很多法官们对于指导性案例认识不够、重视不足，很多法官对于如何适用指导性案例的技术与方法也并不知悉，在实践中也未有适用指导性案例的一套成熟的技术或方法。
三、治理优化：制度重构下的刑事指导性案例应然走向
（一）实现供需平衡，在严格控制案例遴选标准的基础上大量增加“多而精”的刑事指导性案例
1.刑事指导性案例的遴选标准必须是现行法律规定下的一个发现法律的案例，即该案例同时具备罪刑法定是其最低限度要求，而该案例又具有发现法律的功能。严格受限于“罪刑法定”原则，刑事指导性案例的选取与发布应当具有严格的遴选标准。这标准主要体现于：刑事指导性案例杜绝法官造法，刑事指导性案例是对法律经验法则的总结，是释法而非造法。其不能是创造法律经验法则来弥补法律漏洞，其仅是对规定较为抽象、原则的相关法律或司法解释进行具体的解释、明确和细化，其着眼的是通过具体的案例来明确、具体的指导和弥补在相关法律条文过于原则、模糊甚或是疏漏时的法律适用问题，是一种着眼于具体到具体的指导作用。
2.增加“多而精”的刑事指导性案例来确保司法实践中的供需平衡。可以从以下几方面着手：第一，最高人民法院针对当前各级人民法院在刑事司法审判当中所面临的疑难问题，可以在自行确定刑事指导性案例范围和内容后向全国各级人民法院发布征集通知，由各级人民法院在此范围内发现和选取案例进行报送，改变目前由各级人民法院自行发现指导性案例后再层层上报、遴选的现状，避免当下各级法院对于案例报送范围混乱、类型过于集中、适用领域过于狭窄的局面。第二，取消层层上报制度，改由地方各级法院直接向最高人民法院报送指导性案例，由最高人民法院的指导案例办公室进行汇总、审核并进行最终的选取与编辑。第三，实行定期报送制度。最高人民法院应当要求各级人民法院定期报送指导性案例制度，保证指导性案例定期发布时数量的稳定性。第四，各级人民法院应当树立指导性案例培育制度。在司法实践中有意识的发现和培养指导性案例，在进行具体裁判时应当有意识的对具有成为指导性案例价值的具体案件进行精心培育和审慎裁判。第五，最高人民法院及各高级人民法院应当重视对如何发现和撰写指导性案例的培训与指导，应当建立相应成熟的激励机制，为编写指导性案例的法官提供时间和制度上的保障，鼓励刑事法官在平时的司法裁判中不断提高发现和编写指导性案例的能力，增加指导性案例备选数量和获选数量。
（二）刑事指导性案例应当着眼于回归解决法律适用疑难、解释抽象法律原则的地位和功能
对模糊性、抽象性、原则性的法律适用进行具体化解释与指导是刑事指导性案例制度的设计初衷。刑事指导性案例制度没有必要也无需承载宣示法律、回应社会公共议题的政治功能，指导性案例的规范适用是统一裁判尺度在刑事诉讼领域中的有效实现路径，案例应当要回归于解释既定刑法及刑法修正案等刑事法律规范，对其进行明确与细化。最高人民法院应当较多选取对能揭示法律适用疑难问题的案例作为指导性案例，使该制度回归其本应具有的“指导”地位。
（三）增强裁判文书说理，增强刑事指导性案例的“指导”功能
刑事指导性案例需要裁判文书有较强的说理性，刑事指导性案例在司法实践中适用率低的原因之一在于部分指导性案例中的裁判文书说理不足，而恰恰也是由于说理性不足导致了大量的刑事案件难以成为指导性案例。目前刑事裁判文书中存在的说理性不足体现于：第一，没有仔细阐述说理部分，没有演绎案件的具体过程和法官心证过程；第二，对被告人及辩护人所提出的辩论及定性疑虑没有进行回应。说理不足导致其能成为指导性案例的概率微乎其微，即使由于该案例具有别的作用而成为指导性案例，也会由于其说理性不足而导致指导功能不足。
如何做到加强刑事裁判文书说理，笔者认为应当从针对性、逻辑性、充分性来着手。刑事裁判文书应当对被告人的辩解意见及公诉机关的公诉意见，尤其是对案件定性具有争议的双方当事人的意见进行针对性的说理和回应；在裁判文书中应当要有层次分明的逻辑结构，其裁判结论应当要有清晰分明的逻辑推理，能体现出这一结论能经得起正当性的论证；此外，刑事裁判文书的说理还应当具有充分的深度和广度，应当具有说理透彻、明白的充分性论证，不仅只涉及到法律适用和定罪说理，更应当要涉及到证据分析、证据排除以及如何量刑的说理。
增强刑事指导性案例的指导功能还需要案例中应当保留裁判文书的完整性。虽然受限于指导性案例本身所需要的凝练与简洁，指导性案例中的裁判文书都需要进行剪裁，但是不当的剪裁可能会影响指导性案例中的说理能力和指导功能，案例中的裁判要点逻辑不明容易导致在司法适用中对裁判要点的理解和适用存在偏差和误解。
（四）赋予刑事指导性案例的确定效力，完善内外部监督机制
效力待定导致刑事指导性案例的规范性适用大打折扣，容易被司法实务界所轻视与忽略，因而，应当赋予刑事指导性案例具有事实和法律上的强制约束力。应当明确刑事法官在审理类似案件时，应当参照相关指导性案例而不参照以及应当回应而不回应的法律后果。以及应当主动搜索是否具有指导性案例，应当主动分析待审案件与刑事指导性案例在基本案情和法律适用方面是否具有相似点，对上述两方面具有相似点的，在裁判理由中应当必须适用指导性案例的裁判要点来做出裁判；对公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由时，对其是否适用都应当进行详尽的回应与说明。只有效力确定的刑事指导性案例，才能激发案件当事人及法官主动参照援引适用的积极性，才会改变刑事指导性案例躺在通知里呼呼入睡而被外界所遗忘的局面。
应当采用多元化内外部监督机制来拓展和保障监督机制的有效实施。除最高人民法院及地方各级人民法院的内部监督外，还应当构建以人大对合法性进行监督、检察机关对实效性进行监督的外部监督机制。第一，对于刑事指导性案例中确立的司法规则是否超出了现行刑法及修正案等刑事法律规范的规定，是否违背罪刑法定原则，是否超越了相关职责权限等合法性问题应当交由全国人大常委会进行合法性审查并作出确认，其可以参照司法解释中的备案审查机制来建立相应的对案例进行备案审查的机制，建立相应的刑事指导性案例备案审查工作室。第二，检察机关对于刑事指导性案例的监督体现于实效性的监督，例如，法院在参照指导性案例时对类似案件的判断是否正确，其在裁判理由中参照裁判要点是否有超越了要点本身所确定的规则范围，是否在裁判中实现了指导性案例与类似案件中的同案同判功能等等。
（五）纠正认知偏差，促进司法实务工作者规范性适用刑事指导性案例
最高人民法院及各地高级人民法院应当大力推广刑事指导性案例在诉讼中规范性适用的制度，应当纠正刑事法官在司法实践中的认知偏差。可通过举办专题学习、视频培训学习等形式来推广刑事指导性案例在司法实践中的适用与普及，帮助法官在刑事裁判中学会去寻找以及习惯性寻找指导性案例的裁判思维。在刑事裁判中，法官一般习惯于遵循先从现行刑法及修正案中的刑事法律规范与司法解释中的法律条文到具体案件的过程，是一般都具体的过程，而刑事指导性案例的参照是一种从具体到具体的过程，刑事法官的思维习惯于法律条文到具体案件，而参照适用刑事指导性案例则要求再增加案件到案件、案件到条文的二次思考过程，这第二次思考过程是刑事法官很少启动的一个过程。因此，应当要培养法官参照适用指导性案例的裁判思维，主动搜集和适用参考性案例，提高法官的释法能力与说理能力。
最高人民法院及各地高级人民法院应当在法院系统的培训中加强对法官适用指导性案例技能和方法的培训，例如，如何识别类似案例，如何区别案例，如何寻找及适用案例，这些都应当成为案例培训必修的内容之一。同时，应当通过建立考核制度来倒逼法官学习和掌握应用指导性案例的技能与方法，激发法官在刑事裁判中参照适用的积极性。
结 语
指导性案例的规范适用是统一裁判尺度在刑事诉讼领域中的有效实现路径，刑事指导性案例制度对实现同案同判及类似裁判规则的统一具有不可言喻的重要价值。指导性案例制度在目前的司法改革实践中仍是一个崭新的制度设计，对其进行完善不是一蹴而就便能完成，它需要司法工作者在法律实践中不断进行甄别与积累经验，从而为指导性案例制度如何发挥最优价值提供更丰富的理论基础与更具可操作性的实践机制。
*为方便网络发布，已删除脚注