姜翌：借款人构成非法集资犯罪时保证人的责任认定｜至正研究
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——孟某某诉陈某某保证合同纠纷案
姜翌，上海市第二中级人民法院民事审判庭民事合同纠纷审判团队法官助理
作者简介【裁判要旨】
借款人被刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪时，所涉民间借贷合同并不因此无效。分析合同效力应当追本溯源，从民法理论出发，探究刑法设立有关罪名的立法目的，避免刑法的调节作用过度泛化以致侵蚀民法领地。如果民间借贷合同本身不存在法律明确规定的无效情形，其效力理应受到肯定性评价。保证合同依其从属性同样有效，出借人有权在针对借款人的刑事判决结束后向保证人提起民事诉讼，主张保证人按约承担还本付息之责。保证人在承担保证责任后依法享有对借款人的追偿权。
【案 情】
原告孟某某诉求：1.判令被告陈某某支付孟某某本金人民币（币种下同）20万元，并支付自2015年12月4日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算的利息；2.判令被告陈某某支付孟某某本金12万元，并支付自2015年12月22日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算的利息。事实和理由：2015年12月，原告分两次与第三人A文化旅游开发有限公司（以下简称A公司）、B投资管理有限公司（以下简称B公司）签订《股权认购证合同》，约定原告向第三人出借320,000元，一年到期返还，每季度分红共9,600元。2015年12月22日，被告出具担保书，保证对原告出借给B公司的本金320,000元，如B公司违约，由被告承担一切法律责任。两份合同到期后，原告的本金及分红均未到账。原告曾于2017年向法院起诉，因B公司涉嫌刑事案件中止审理，现刑事判决已生效，原告无法再向B公司主张民事责任。原告遂起诉要求被告就320,000元本金按12%年利率承担连带保证责任。
被告陈某某辩称：原告从未向被告主张过保证责任，且原告的两笔钱款应在刑事案件中处理，被告不应承担保证责任。
法院经审理查明：原告作为认购方（丙方）于2015年12月4日、12月22日分别与第三人A公司（定增方、甲方）、B公司（代理方、乙方）签订两份《股权认购证合同》，约定原告认购由B公司代理的A公司的“内企定增认购证”200,000元、120,000元；自认购之日起，一年到期可赎回；到期返还认购金额200,000元、120,000 元，支付每季度分红6,000元、3,600元。原告分别于2015年12月4日、12月22日向B公司转账200,000元、120,000元，正式认购股权。B公司分别出具收据，A公司分别出具认购证。期限届满，第三人均未返还认购金及分红。
被告作为B公司业务员于2015年12月22日出具担保书，载明：“担保书，兹有客户孟某某出借叁拾贰万元于B公司，存期为壹年（2015.12.4-2016.12.4）（2015.12.22-2016.12.22），利息年化12%，每季度兑现利息，6,000元+3,600元，到期本息进账如有违约，本人愿意承担一切法律责任。担保人：陈某某，2015.12.22.”。
原告于2017年7月以民间借贷纠纷诉至一审法院，要求两位第三人以及被告还款，上述案件被一审法院裁定驳回起诉，移送公安机关处理。2020年6月24日，一审法院作出判决，查明贺某为B公司实际控制人，其未经金融监管部门批准对外宣传，承诺还本付息，向不特定的社会公众吸收存款，先后与125人签订172份合同，交易金额1,900余万元，未兑付本金1,700余万元。…判决：一、贺某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金贰十万元。二、违法所得依法追缴后发还各名投资人。…该判决已生效。
一审审理中，原告表示在合同到期后，其与丈夫一直向被告电话催讨钱款，自2017年3月中旬开始被告不再接听电话，直到11月20日再次打通电话。被告则表示，原告曾找被告商量怎么去找B公司的实际控制人承担责任，但从未向被告主张过还款。
【审 判】
一审法院作出判决：一、陈某某应于判决生效之日起十日内偿还孟某某本金共计320,000元；二、陈某某应于判决生效之日起十日内支付孟某某上述本金的利息（其中以本金200,000元为基数，自2015年12月4日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算；以本金120,000元为基数，自2015年12月22日起实际清偿之日止，按年利率12%计算）。陈某某不服，认为涉案借贷合同因B公司实际控制人的违法行为无效，主合同无效则本案保证书亦无效，且本案保证期间和诉讼时效均已超过，故提出上诉。上海市第二中级人民法院作出判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项；三、孟某某的其他诉讼请求，本院不予支持。
生效判决认为：本案一审法院基于借款合同、保证书等证据认定涉案保证合同有效，判令陈某某对孟某某就32万元借款本金及相应利息承担连带保证责任。陈某某不服，提出上诉，在二审中主张保证合同无效且孟某某未在保证期间和诉讼时效内行使权利。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。一审法院依据民法相关规定认为本案借款合同系当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，因而有效，并无不当。上诉人陈某某关于主合同无效则从合同无效的主张，缺乏依据，本院不予认可。其次，在案证据足以表明孟某某在保证期间内积极联系陈某某要求还款，因此陈某某申请调查其本人通话记录无现实意义，本院对此不予准许。孟某某曾在诉讼时效内起诉陈某某，但该案由于涉嫌刑事犯罪被移送公安，现孟某某在刑事判决后再次提起本案诉讼并未超过诉讼时效，故陈某某就保证期间和诉讼时效提出的异议不能成立。本案二审中，孟某某表示自愿放弃对借款利息的诉请，于法不悖，本院予以准许。陈某某在承担保证责任后依法有权向债务人行使追偿权。
【评 析】
一、 合同是否无效应运用民法思维审慎认定
（一）合同效力是法律对民事主体自治行为的评价结果
合同的效力，又称合同的法律效力，顾名思义，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。任何国家的法律都不可能规定，只要当事人意思表示一致就可以毫无限制地发生其预设的效果，之所以如此，主要是基于以下两个因素：其一，任何法律都为个人自治划定了界限，个人的意思自治自由在这一界限的框架内才能发生效力，否则法律要对其进行否定性评价。因为合同的效果可能涉及他人乃至社会公共利益，如果合同生效会损害这些利益，将会被法律阻断其发生效果。其二，国家是保护个人利益的公平机器，当个人之间的利益发生严重不平等时，就可以施加均衡性影响。随之而来的问题是利益失衡到何种程度需要公权力介入以及公权力的介入方式。主动介入便是合同无效制度，被动介入则指依当事人请求的合同可撤销制度。
由此可见，合同的效力实际上是法律对民事主体合意产物的评价结果，只有不与法定生效要件抵触，合同才能获得法律认可，被允许产生当事人预设的效果。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十三条的规定，民事法律行为有效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
（二）对导致合同无效的强制性规定不应作泛化理解
关于合同生效要件中的“不违反法律、行政法规的强制性规定”，实践中引发不少争论。强制性规定是一个范围极为宽泛的概念，尤其是就刑法等公法而言，多为强制性规定，如果对此不作详细具体的限定，必然导致大量公法上的强制性规定成为合同效力的评价标准。《民法典》第一百五十三条载明，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。该条款延续了我国将强制性规定区分为效力性规定和管理性规定的做法，避免过分扩大导致合同无效的强制性规定范畴，不利于交易稳定与经济增长。最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》在强制性规定的识别部分强调，判断强制性规定的性质必须谨慎，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。通常而言，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策，交易禁止买卖的标的，违反特许经营规定或交易方式严重违法等的，应当认定为效力性强制性规定。而有关经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的，一般应当认定为管理性强制性规定。
二、非法集资犯罪所涉合同不一定无效
（一）民间借贷合同不因借款人非法集资犯罪而无效
所谓非法吸收公众存款罪，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，其表现特征在于违反国家金融管理法律规定，未经许可，以公开宣传承诺还本付息的方式向不特定对象吸收资金。而集资诈骗罪则是具有非法占有目的，使用诈骗方法非法集资。
对于非法集资类犯罪中的借贷合同效力，不少人认为该种合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”当属无效。笔者认为，刑法虽是典型的强制性规范，但能否径行解释为合同法领域的效力性强制性规定，应当根据具体法条的立法目的加以判断。刑法设立非法集资犯罪意在对严重违反国家金融管理秩序的行为给予整体性否定评价，而非对民事主体合意达成的具体合同效力进行评价。如果涉及刑事犯罪的合同均为无效，势必影响交易安全稳定与社会经济秩序，也有违刑法的谦抑性。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十二条明确表示，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。可见，《民间借贷司法解释》第十二条打破了合同触及刑法当然无效的固定思维，不以单方面施行的犯罪行为代替双方合意的合同行为，回到以民法思维判断合同效力的本源。最高人民法院在指导对《民间借贷司法解释》的理解与适用时更是旗帜鲜明地表示，构成非法吸收公众存款罪的行为人与社会公众之间签订的民间借贷合同不应认定为无效，理由主要包含四点：一是公法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，因此这一类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定；二是刑法评价的是一方缔约主体单独实施的非法行为，而民法评价的则是双方当事人之间的具体的合同行为；三是非法吸收公众存款罪是由若干民事借款行为的叠加从而导致由量变到质变，具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害公共利益或第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而都是合法有效的——概言之，作为微观构成的单个民间借贷合同放在合同法视域下审查并没有违反任何一项无效情形的规定，将所有借贷合同聚合形成一个整体，因其达到了刑法规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，两者并行不悖；最后，债权人一般并无过错，如果认定合同无效，犯罪人免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，其反而获得了额外利益，这对于保护无过错的合同相对方而言极其不利，也不符合民法的公平理念。
（二）民间借贷合同有效则从属的保证合同有效
本案系争合同虽然名为《股权认购证合同》，载明由个人向公司购买所谓的“内企定增认购证”，但从权利义务来看显然是保本付息的借贷合同，本金数额、借期、利率一目了然，与保证书内容相吻合。由于不存在民法规定中导致合同无效的情形，涉案借贷合同应属有效。如无特殊情况，主合同有效则作为从合同的保证合同有效。应当注意的是，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪有所不同，其中每一笔借贷都包含欺诈行为，成为可撤销事由，如债权人未在除斥期间内行使撤销权则合同有效；如债权人选择撤销则借贷合同自始无效，保证合同亦无效，担保人有过错的，承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。
三、借款人构成非法集资犯罪时保证人仍应承担民事责任
（一）涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件一般适用“先刑后民”原则处理
探讨非法集资犯罪中的民间借贷合同，不可避免引出“刑民交叉”概念。之所以出现“刑民交叉”现象，系刑法旨在制裁的多数犯罪行为会侵害具体民事主体的人身、财产等私权，而刑法和民法作为两大基本实体法，各自从不同维度为权益受损方提供救济途径。处理“刑民交叉”案件的基本思路自是“先刑后民”。1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称两高一部）联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》最先确立了“先刑后民”制度。一个重要原因是民事案件的证明标准低于刑事案件，因而民事判决中认定的事实在刑事案件审理的过程中，并不具有同等程度的免证效果，由此，只要案件事实相同，刑事案件就获得了优先审理的充分理由。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》进一步明确了刑民交叉案件的审理顺序：对于法律关系不同的刑民交叉案件，民事诉讼的审理并不必须以刑事案件审判结果为依据，刑民程序可以分开并行、提高效率; 对于同一事实且涉嫌犯罪的，将案件移送公安或检察机关，此时被害人的经济损失应通过刑事附带民事诉讼或追赃、退赔制度解决。
具体到非法集资犯罪中的民间借贷纠纷，保证人身份多为所谓“投资公司”的业务员，其为促成交易达成而作出担保承诺。从这个角度看，保证人具有过错，但是否构成共同犯罪需交由刑法评判。现实中常见情形是出借人对借款人与保证人一并起诉，后案件因涉嫌犯罪被整体移送公安等待刑事判决结果。司法实践中，出借人无法对借款人提起刑事附带民事诉讼或另行民事起诉被判刑的借款人。最高人民法院法官的观点是，仅因被告人没有偿付能力无法执行到位而就法院已作出司法确认、保障的损失再行一个民事诉讼，只会浪费司法资源和当事人成本。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中亦表明被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼请求返还的，人民法院不予受理。有鉴于此，在借款人财产不足以弥补出借人损失之时，出借人只得凭借《民间借贷司法解释》第八条起诉请求担保人承担民事责任，人民法院应当受理。
值得注意的是，《民法典》施行后对保证方式没有约定或者约定不明的将被推定为一般保证。相较于连带保证人，一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。相关条文中的“审判”并未囿于民事审判，“依法强制执行”解读为包括刑事退赔程序亦符合法理。考虑到民间借贷纠纷一旦被刑事案件吸收后，出借人即丧失获取以借款人为被告的民事判决之可能性，理应允许出借人在刑事判决后起诉一般保证人，防止具有补充意义的保证制度落空。
（二）出借人有权通过民事诉讼要求保证人还本付息
出于刑民审判思路差异，刑事案件将非法集资犯罪的受害人视作投资人，判决主文中的“退赔违法所得”仅指本金，并不考虑利息。两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》也明确“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得……以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报可予折抵集资参与人尚未收回的本金。”背后的原因，涉及刑民视角差异与价值权衡，刑事法官对合同性质、集资参与人地位、损失范围的理解有别于民事法官，且刑事审判着重于解决定罪量刑问题，考虑到被告人被长期关押，悬而未决不利于保护人权，不宜因财产问题过分拖延审理进度。
随之产生的疑惑是，借款人在刑事判决下只会被追究至债务本金的程度，而保证人在民事判决下若又要偿还本金还要按照借贷合同的约定支付利息，似乎保证人的责任大小反倒超过了债务人。法理上，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度。这点从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条关于担保人可主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的规定中可见一斑。
笔者认为，首先，刑事审判不处理利息不代表否定或剥夺出借人就利息部分的正当权利，更不意味着借款人的付息义务被免除。承认民间借贷合同效力说明合同中的利息条款对各方当事人均具有拘束力，属于获法律保护的合法权益，出借人当然有权要求保证人承担支付利息的民事责任，保证人有权在承担保证责任后向借款人全面追偿；其二，刑罚主要以惩罚和预防犯罪为目的，并不能完成对被害人所遭受的利益损失的弥补，对被害人人身、财产权利的救济由刑事附带民事诉讼程序及追缴和责令退赔程序完成，故责令退赔制度具有民事救济属性。退赔的优势在于：通过国家公权力快速有效地查明犯罪人的财产并进行冻结和查封，防止犯罪人隐匿或转移资产，受害人不需要主动去查找资产、申请保全，简单易行；其弊端如前所述：刑事退赔有可能反而不利于保护受害人的利息与担保利益。所以出借人才需要在刑事判决后自行向保证人提起民事诉讼，以最大程度填补损失。因此，涉嫌非法集资犯罪的民间借贷纠纷案件会遇到对借款人的刑事退赔与对保证人的民事执行竞合问题。为避免保证人超额赔偿、出借人重复受偿，民事法官应当查明刑事退赔数额，在对保证人的判决中予以扣除。最后，保证人除享有债务人的抗辩权外，还可行使保证期间与保证诉讼时效抗辩，同时拒绝支付超出法定利率上限的利息。
*为方便网络发布，已删除脚注
本文发表于《上海审判实践》2022年第3辑