何仁利、宋文健：对一审未进行价格鉴定的财物二审能否进行价格认定｜至正研究
何仁利，上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队审判长，三级高级法官
宋文健，上海市第二中级人民法院刑事审判庭金融犯罪案件审判团队法官助理
—于某某诈骗罪抗诉、上诉案
【裁判要旨】
办理侵财犯罪案件应当对涉案财物的价值进行鉴定，对一审期间由于客观原因未进行价格鉴定的涉案财物，二审期间为了查清具体事实可以进行价格鉴定，确定财物准确价值，以实现精准量刑。在认定了财物的价值后，量刑时应当遵守上诉不加刑的原则，可以减轻被告人的刑罚，不能因为增加了犯罪数额而相应增加被告人的刑罚。鉴于二审期间已经对相关价格的鉴定意见进行了充分质证，二审可以直接在查清事实的基础上作出裁判。
【案 情】
公诉机关：上海市某检察院
被告人：于某某
2015年至2017年2月间，被告人于某某为牟取非法利益，先后多次捏造、冒充中共中央办公厅、国资委等国家机关或央企领导身份，以帮被害人公司经营疏通关系、办理批文、承揽工程等为幌子，先后从被害人许某某、蒋某某处骗取名贵工艺品、香烟等物，并让被害人蒋某某、朱某某为其支付旅游、购车等费用，具体事实如下：
1.被告人于某某于2015年、2016年间，骗取被害人许某某木制桌板一块、念珠一串、木制围棋盘一个、木制桌子一张、木制椅子一把、木制首饰盒二个，其中念珠一串及木制围棋盘一个由许某某花费20万元、1.15万元购买。
2.被告人于某某于2017年春节期间，骗取被害人朱某某、蒋某某中华牌香烟30条（共计价值2.1万元）。
3.被告人于某某于2017年1月间，让被害人朱某某为其表弟代购雷克萨斯轿车一辆，向朱某某少支付12.8万元。
【审 判】
一审法院认为，被告人于某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。1.主观故意的认定。根据多名被害人及证人的陈述，被告人于某某虚构自己家庭背景显赫，身居要职的事实，使被害人信以为真，陷入错误认识，利用被害人希望通过其手中的权利牟取利益的意图，主动索要或被动接受被害人的各种利益，其行为符合诈骗罪利用虚构事实、隐瞒真相的方法以达到非法占有目的的主观要件。2.犯罪数额的认定。（1）关于念珠、桌板、围棋盘、桌子、椅子、首饰盒等木制物件。在案证据证实，念珠一串由许某某花费20万元向邢某某购买后赠予被告人于某某再转交给苏某某，木制围棋盘一个由许某某花费1.15万元向吕某购买后赠予被告人于某某，对念珠及围棋盘的共计21.15万元计入诈骗犯罪数额，证实其余物件价值的证据尚欠确实充分，不宜计入犯罪金额，在量刑时予以酌情考量。（2）关于海南旅游。在案证据证实，于某某一家三口于2017年1月29日至2月4日至海南旅游机票加酒店房费共计9.0967万元，均由被害人垫付。但被告人于某某辩称其等约定费用AA制的事实得到被害人朱某某相关陈述的印证，且在案发后均已退还，对该笔费用不宜计入犯罪金额。（3）关于购车差价。在案证据证实，朱某某为讨好于某某，故意报低购车费用给于某某，在实际花费58.8万元的情况下，仅收取于某某购车款46万元，被告人于某某亦明知被害人朱某某故意少收钱款的事实，主观上对少付的差价具有非法占有的故意，故该笔购车差价12.8万元应当计入犯罪金额。（4）关于香烟。根据被害人朱某某、蒋某某的陈述，查扣的价值2.1万元的中华牌香烟系其赠予被告人于某某，于某某对此也不持异议，该2.1万元计入犯罪金额。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人于某某有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的赃物发还被害人，继续追缴被告人于某某犯罪所得发还被害人。
一审宣判后，上海市某检察院提起抗诉，同时被告人于某某提出上诉。
某检察院的抗诉理由如下：第一，原审判决未认定被告人于某某诈骗被害人许某某桌板二块、桌椅一套、首饰盒二只的价值，起诉指控这些物品共计56万余元，计价的理由是，被害人许某某陈述这些物品从证人凌某某处以56万余元的价格购得，证人凌某某证实许从其处购得这些物品的价格与许陈述相同，许某某公司的财务及相关银行卡交易明细证明财务按许某某的要求向凌某某转账，数额与许的陈述能相互印证。第二，原审判决未认定被告人于某某诈骗被害人蒋某某海南旅游费用9.0967万元。
上海市人民检察院第二分院认为，上海市某检察院抗诉不当，撤回抗诉。理由如下：第一，原判已认定起诉指控被告人于某某诈骗得被害人许某某桌板一块、桌椅一套、首饰盒二只及念珠一串、木制围棋盘一个等实物，案发后这些实物被查获，应当对这些实物进行鉴定后予以估价确认价格，不能以被害人陈述的购进价来计价，虽然购进价得到了出售者印证，但也不能反映实物的真实价值；第二，被告人于某某一家三口于2017年1月29日至2月4日至海南旅游机票加酒店房费共计9.0967万元均由被害人蒋某某垫付， 但于某某辩称其等约定费用AA制的事实得到被害人朱某某相关陈述的印证，且在案发后均已退还，对该笔费用不宜计入犯罪金额，同意原审判决的认定。
同时，上海市人民检察院第二分院对案发后查扣的工艺品委托上海市价格认证中心估价，该中心先委托国家林业局华东木材及木制品质量监督检验中心对这些实物进行木质鉴定，后作出估价认定结论：桌椅一套，价值56600元；桌板一块，价值47000元；首饰盒二只，价值4500元；念珠一串，价值 1100元；木制围棋盘一个，价值2100元。该估价认定结论书在二审予以了当庭举证、质证。
上诉人于某某及辩护人提出：第一，对原判认定于某某诈骗被害人许某某的工艺品没有异议，但认为这些工艺品原判没有估价，对大部分实物只计物，未计价，检察机关现已撤回抗诉，根据《刑事诉讼法》的相关规定，二审的审理范围应限定于“一审判决认定的事实和适用法律”内，二审的检察机关不能对本案工艺品进行估价后追加于某某诈骗数额，并在重新量刑时予以考量，否则违反上诉不加上刑的原则；第二，被告人于某某于2017年1月间，委托被害人朱某某为于的表弟代购雷克萨斯轿车一辆时，向朱某某少支付车款12.8万元，是民事纠纷，无诈骗故意和行为。
上海市第二中级人民法院认为，上诉人于某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。上海市人民检察二分院撤回上海市某检察院的抗诉，符合法律规定，予以准许。上诉人于某某的家属向被害人朱某某退赔了12.8万元，并获朱的谅解，对于某某酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，判决：一、准许上海市人民检察院第二分院撤回抗诉。二、维持一审法院刑事判决第二项，即扣押在案的赃物发还被害人，继续追缴被告人于某某犯罪所得发还被害人。三、撤销一审法院刑事判决第一项，即被告人于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。四、上诉人(原审被告人)于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
【评 析】
本案的争议焦点在于二审期间检察机关对一审未进行价格鉴定的涉案财物进行了补充鉴定，确定了财物的价值，二审法院对此应当如何处理，主要问题包括：
1.一审判决对被告人诈骗财物的性质进行了认定，但是没有对财物进行价格鉴定，二审期间是否可以对财物的价格进行鉴定进而对其价值进行补充认定？
2.若二审对一审未进行价格鉴定的财物进行了补充价值认定，应当直接改判还是应当发回重审？
一、二审期间可否对一审认定的财物进行补充价值认定
（一）二审对一审所认定犯罪事实中涉案财物进行的价格评估予以认定不违背全面审查原则
刑事上诉制度是为了保障被告人的权利、提高审判质量而设立的诉讼程序，该程序的设置为不服一审判决的被告人提供了由上一级法院重新全面审查一审判决的机会。上诉案件二审在审理过程中应当遵守全面审查原则，即对一审判决认定的事实和适用法律范围进行全面审查。《刑事诉讼法》第二百三十三条规定，“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”全面审查原则的建立是基于“实事求是，有错必纠”的诉讼理念，其主要目的是由不同主体在不同审级中反复对案件事实进行审查与验证，以纠正任何可能发生的错误，保证发现事实真相，实现案件的正确处理，从而保障被告人的权利，这体现了我国刑事司法中的真实发现主义。同时，根据法律规定，二审对案件全面审查时是有限制的，即只能在一审判决认定的事实及适用法律的范围内进行全面审查。对于一审中因为证据不足没有认定的事实，即使二审期间经过检察机关和公安机关的补充侦查，证实一审指控但未认定事实的相关证据已经确实充分，也不可以追加认定该事实，加重被告人的刑罚。
一审判决应当对检察机关指控的犯罪事实进行全面分析、评价，应当对案件事实进行全面认定，对于查清案件事实的证据有待进一步强化的，检察机关可以建议法院延期审理以补充侦查完善相关证据，人民法院应当根据补足的证据对事实进行全面认定。由于客观原因，一审判决可能仅对于案件事实的一个方面进行了认定而非全面认定，但这与对该节事实不予认定是有本质区别的。当一审判决对于事实的认定不全面时，二审法院可以根据新的证据对该事实进行全面认定，这属于查清案件事实的范畴。二审期间对一审判决认定的事实及证据作进一步完整性的认定与证据的补充是对一审判决认定的事实再具体化、精细化，并非根据新的证据认定新的事实，没有超出一审判决认定的案件事实的范围。
（二）二审对一审认定的犯罪事实中未计价的涉案财物计价应体现上诉不加刑原则
上诉不加刑原则是二审刑事程序的重要原则，是指对被告人提出上诉的刑事案件，上诉审法院不得加重被告人刑罚的诉讼原则，其旨在解除被告人的顾虑，保障其依法行使上诉权，使其不致因害怕上诉后再次审判承担更加不利的后果而不敢提出上诉，使审判程序更趋于合理化。我国《刑事诉讼法》第二百三十七条对上诉不加刑原则规定如下：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”同时，根据《刑事诉讼法》的解释对上诉不加刑原则的具体规定，一审判决量刑确属畸轻，需要依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。根据上述规定，在只有被告人上诉的案件中，上诉不加刑原则是绝对适用的，二审法院不得以任何理由直接加重被告人的原判刑罚。二审也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判，发回重审的案件必须是事实不清，证据不足，量刑畸轻不在此理由之列。故，对于一审认定的犯罪事实中未计价的涉案财物，二审予以计价不违背全面审查的原则，但同时也需要体现上诉不加刑原则，单纯被告人上诉的案件二审不得以任何理由加重被告人的刑罚。
（三）本案的法律适用
在本案中，关于对一审判决未就工艺品实物进行计价，第二审予以计价是否违背了二审全面审查原则以及上诉不加刑原则存在两种观点：第一种观点认为，原判未对于某某诈骗被害人许某某的工艺品进行估价，对大部分实物只计物，未计价，检察机关现已撤回抗诉，根据刑事诉讼法的相关规定，二审的审理范围应限定于“一审判决认定的事实和适用法律”内，二审的检察机关不能对本案工艺品进行估价后追加于某某诈骗数额，并在重新量刑时予以考量，否则违反上诉不加上刑的原则。第二种观点认为，检察机关虽然撤回抗诉，但这些工艺品是一审判决认定被告人诈骗的财物，现经估价后确认了这些物品的价值数额，二审认定这些财物的价值并在不加重被告人刑罚的前提下对被告人量刑既不违反《刑事诉讼法》第二百三十三条第一款的规定，也不会违反上诉不加刑的原则。
我们同意第二种观点。在本案中，检辩双方对原判已认定被告人诈骗所得这些工艺品种类、数量的事实没有异议，原判没有估价，没有具体认定这些工艺品价值的数额，是否属于一审判决没有认定的事实？答案是否定的。一审判决对被骗财物的种类、数量进行了认定，说明一审判决已经认定了该事实。同时，对该事实的认定又可以分为对物和价两个层面的认定，从狭义上看，认定实物本身与认定实物的价值数额是两个不同的事实，从广义上看，二者是同一事实的两个方面，是一个整体。对被骗财物的种类、数量的认定已是对被骗事实作出了认定，只不过因为缺乏具体的量化，难以在量刑时对该事实作精准考量。一审判决因客观原因没有认定财物的具体价格，但已认定了这些工艺品是有价值的，并且在具体量刑时将这部分工艺品的价值考量在内，不能由于对这些工艺品的价值数额没有具体量化而认为原判对该事实没有作出认定。所以，二审对这些工艺品的价值进行具体化的价值数额认定，仍是在一审判决认定的事实、法律适用范围内进行全面审查，没有违反《刑事诉讼法》第二百三十三条第一款的规定，但在认定了涉案财物的具体价值后对被告人的量刑不能重于原判，这是对上诉不加刑原则的遵守。
二、二审对财物价值进行认定后应当如何处理
（一）二审期间对一审认定的事实进行补充认定需保障被告人充分发表质证意见
质证是重要的庭审活动，被告人的质证权在保障被告人人权和发现案件事实方面有着不可替代的作用。刑事质证是指在法庭调查阶段，在庭审法官的主持下控辩双方就双方当庭出示的证据进行说明、解释、咨询、质疑、辩论以影响法官采证、采信和心证形成的诉讼活动。在刑事案件审理中，应当充分保障被告人的质证权，无论是一审还是二审，对于证据的采纳都需要经过严格的法庭质证程序，由控辩双方对所举证据采取说明、反驳以及交叉询问等形式进行质证，对证据的客观真实性、关联性、合法性进行核实，以确定其证明力大小，未经充分质证的证据不能作为认定案件事实的依据。
根据《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判。但是对于本案中一审只对涉案财物种类、数量进行认定但没有确定具体价值的情况，二审如何处理，法律没有具体的规定，司法解释和指导性案例也没有涉及到此相关内容。对于一审判决没有认定的财物价值，二审予以认定后，应当如何处理在审判实践中存在两种不同的观点。第一种观点认为，鉴于一审判决没有对涉案财物进行估价鉴定，故量刑时无法根据被骗财物的具体价值对被告人进行精准量刑，若一审期间对相关实物进行了价格鉴定，被告人对鉴定结果有提出上诉的权利，若二审期间直接委托鉴定并且予以改判，当事人对于该价格鉴定过程及结果丧失了提出上诉的机会，不利于保障被告人的诉讼权利。因此，二审期间虽然对财物价格进行了鉴定，确定了涉案财物的具体价值，但不宜在二审时直接予以认定，为了保护上诉人的二审上诉权，应当发回一审人民法院重审。第二种观点认为，一审判决时虽然没有对该涉案财物的具体价值进行量化，但是已经认定了该涉案财物属于诈骗所得，对财物的种类、数量及侵财行为的性质均作出了判定，并且在量刑时已经对该部分财物的价值酌情予以了考量。二审对该财物进行补充鉴定，仅是明确了该财物的具体价值，属于对同一事实的补充认定，并没有扩大事实的范围，并且在二审庭审中对于认定财物价值的具体证据均进行了充分质证，可以在查明具体事实的基础上直接予以改判。我们同意第二种观点，二审期间查明的事实需要在庭审中进行质证，上诉人和辩护人都需要对新的证据充分发表质证意见，在该证据及其证明事实足以认定的情况下，二审法院可以直接予以认定，这也保障了被告人能够对新的证据进行质证，并没有剥夺上诉人发表意见的权利。当前对新的证据在二审阶段的认定，也有相类似的规定，《刑事诉讼法》规定二审法院对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，而没有规定必须要发回重审。
（二）二审可以在不加重被告人刑罚的前提下直接裁判
二审期间对财物进行价格鉴定后可能存在两种情况：其一，追加认定涉案财物价值导致被告人的犯罪数额增加，甚至可能发生相对应量刑幅度上的变化，如一审判决认定被告人诈骗数额属较大，在三年以下有期徒刑这个量刑幅度内进行量刑，但是经过二审对财物进行价格鉴定后确认该诈骗财物的价值为数额巨大，依法应当在上一个法定刑幅度内量刑；其二，没有超出原判适用的量刑幅度，不需要对原判的量刑进行跨档调整。对这两种情况的处理分别作如下分析：其一，如果二审经司法鉴定，涉案财物的价值高于一审量刑时所适用的量刑幅度，按照罪责刑相适应的原则，应当在上一个量刑幅度内量刑。但在单纯上诉案件中二审不得加重被告人刑罚，同时根据《刑事诉讼法》司法解释的规定，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。换言之，即使原判对被告人的量刑轻了也不能通过发回重审加重被告人的刑罚，即使发回重审，一审法院也只能对具体的犯罪数额进行明确，却不得加重刑罚，如此一来不但浪费司法资源，而且也未能改变原判决结果，不如二审在不加重被告人刑罚的前提下根据新的证据直接对犯罪数额予以确认。其二，如果二审经鉴定的数额小于一审量刑所考虑的情节，则可以直接予以改判，减轻被告人的刑罚，这对被告人是有利的，也没有违背上诉不加刑的原则。例如，一审认为犯罪数额属于巨大，二审经鉴定财物数额属于较大，可以直接改判，从下一个量刑幅度内对被告人量刑。
（三）本案的处理
在本案中，一审判决认定念珠和木制围棋盘的价值为21.15万元，其他工艺品的价值因相关证据尚欠确实充分未计入犯罪金额，在量刑时予以酌情考量。由此可见，一审已经认定了工艺品属于诈骗犯罪所得，只是没有对所有的被骗财物进行价值量化。二审期间检察机关对其价值进行了补充鉴定，确定了所有被骗财物的具体价值为11.13万元，少于一审认定的21万余元，二审在量刑时可直接予以采纳，具体处理如下：对于一审认定的念珠和围棋盘的按照购买价格确定价值为21.15万元，二审期间经鉴定价值为0.33万元，对这0.33万元二审在量刑时应当予以采纳，据此可减轻被告人的刑罚；一审未予以计价的其它财物价值合计10.81万元，因为一审量刑时对这部分财物只是在种类和数量上予以酌情考虑，二审期间确定了这些财物的具体价值，应当在事实认定时计入总的犯罪数额中，但根据上诉不加刑的原则，量刑时不应对该10.81万元进行全额考量。同时，鉴于二审期间于某某家属向被害人退赔了12.8万元并取得了被害人谅解，二审法院可以对于酌情从轻处罚。二审在查清上述事实后直接予以改判，没有加重上诉人的刑罚，符合法律规定。
综上，刑事上诉案件的审理应当遵守全面审查原则和上诉不加刑原则，二审阶段不能再根据新的证据认定新的犯罪事实。但是对于一审已经认定的犯罪事实可以进行补充和量化，以彻底查清案件事实，进行精准量刑。一审对于涉案财物的性质进行了认定但未对其价值进行准确评估，并不等于一审对该事实未予认定，只是因为客观原因认定得不够全面、具体，二审可以在相关证据齐备后对该事实进行精确化的认定。若二审认定财物价值之后被告人的犯罪数额增加了，二审不能增加被告人的刑罚；若据以量刑的犯罪数额减少了，二审应当相应减轻被告人的刑罚。二审对于财物价值部分的认定证据应当经过庭审程序充分质证，在充分保障被告人质证权的情况下，可以在查清案件事实的基础上直接裁判，维持原判或者改判减轻被告人的刑罚。
本文发表于《上海审判实践》2022年第2辑
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