牟玺蓉：优化营商环境背景下：实现担保物权程序的统一适用规范进路｜至正研究
牟玺蓉，上海市第二中级人民法院民事审判庭债权纠纷审判团队法官助理
内容提要：
实现担保物权程序的高效快捷、低成本与营商环境的优化相融协同，该程序的有效运行有助于“获得信贷” “执行合同”指标提升。鉴于我国“获得信贷”指标排名连年下跌，实现担保物权程序亦陷入适用困境，存在适用率低、地域与类型集中、司法适用上诸多冲突、许可裁定书缺乏执行力等问题。上述问题的成因主要有统一性程序规范欠完备、审查标准笼统、利害关系人救济保障力度、物权公示、非讼与诉讼程序衔接角度探寻该程序运行失当等。可以从完善统一性程序规则、确立利害关系人异议之诉、建立统一的担保物权公示机构、统一推行企业送达地址承诺制等方面予以完善。
目 录
引言
一、 检视：实现担保物权程序未尽其用、运行失序
（一）适用现状：适用率走低、适用地域和权利类型集中
（二）裁判冲突：对申请实现担保物权案件的处理差异
（三）清偿效果：部分许可裁定书缺乏执行力
二、 反思：实现担保物权程序适用困境的成因分析
（一）统一规范缺位：规则供给难以满足实务需求
（二）审查标准笼统：自由裁量权的固有缺陷
（三）救济力度薄弱：利害关系人权益保障制度失当
（四）公示系统：动产和权利担保登记制度欠成
（五）衔接问题：缺乏非讼与诉讼程序的转换机制
三、 破局：完善实现担保物权程序与营商环境优化协同
（一）非讼程序理论更新
（二）程序法律规则补给
（三）司法审查思路变革
（四）后方救济保障完善
（五）配套措施机制更进
结 语
关键词
担保物权 营商环境 形式审查 实质审查
引 言
党的十九届五中全会明确提出“持续优化市场化法治化国际化营商环境”，要求打造国际一流营商环境。世行“执行合同”指标系衡量纠纷耗时、经济成本及司法程序质量，“获得信贷”指标作为我国目前的短板指标，旨在评估一国法律对信贷获取和交易安全保障及与此相关的担保物权在设立、公示方式上的便捷性、实现上的高效低耗和规则上的统一性。
2012年民诉法确立的实现担保物权程序之目的即高效、快捷、低成本地实现担保物权，不仅是银行等金融机构防控金融风险的最佳司法路径，其良好运行更利于提高我国“执行合同”、“获得信贷”指标排名的提升。该程序的运行基石乃物权公示公信原则，成熟完备的物权公示系统既为该程序得以有效运行的关键，亦为提高“获得信贷”指标所需。
然而，实践中实现担保物权程序适用率低、应用领域窄以致未尽其用，且各法院适法不一、运行失序，为使该程序发挥其应有之效，对该程序的具体适用亟待作出统一规范。本文在分析问题成因的基础上，尝试探索该程序的统一规范进路。
一、检视：实现担保物权程序未尽其用、运行失序
实现担保物权程序自2013年实施以来，为考察实践中是否发挥其制度优势，以满足债权人尤其是金融机构对担保物权实现效率的司法需求，本文以全国法院18472份已公开申请实现担保物权案件民事裁定书为样本分析该制度运行现状。
（一）适用现状：适用率走低、适用地域和权利类型集中申请实现担保物权案件中，无论是准许拍卖、变卖担保财产还是驳回申请，均以裁定形式作出，故裁定书数量可基本反映该程序的适用现状。
1.案件数量：呈抛物线走势，初期骤增后又逐年走低。实现担保物权程序自2013年实施后，2014年增长10余倍，于2015、2016年到达峰值，此后数年案件量呈下降趋势。可见该制度运行初期，权利人对该程序有相当程度的青睐，然为何2016年后案件量下降，考虑到我国日益活跃的社会经济形势，不得不反思制度本身存在的问题导致权利人对该程序的积极性日渐低迷。2015年《民诉法解释》第361条至第373条虽就该程序的实施作出了一些具体规定，但仍有深层次问题待解决。
图一：各年全国法院申请实现担保物权案件数量
2.区域分布失衡：集中于少数省市，大部分地区案件量少。数据显示，排名前六的是浙江省、江苏省、重庆市、四川省、湖南省、福建省，上述6省份的裁定书总量接近总样本数的65%，而上海市仅394件，北京市、广东省均不超过200件，天津市亦仅29件，考虑到该等地区的经济发展水平、金融创新程度，案件排名、数量显与其经济地位不匹配。鉴于非讼程序具有的时间、经济优势，该等地区申请实现担保物权案件数量理应相当可观，实际案件量之少表明该程序的实际运行不及预期。
图二：2013年至2020年各地法院申请实现担保物权案件数量
3.申请人类型、权利类型集中：申请人多为金融机构，担保物权多为不动产抵押权。在样本中以“抵押权”“质权”“留置权”为关键词，分别检索到8920份、273份、34份民事裁定，可见权利类型基本集中于抵押权，其中涉及车辆抵押的为517份，剩余8303份则涉及土地使用权、房产所有权等不动产抵押权。
（二）裁判冲突：对申请实现担保物权案件的处理差异1.对被申请人异议的的审理标准相异
实现担保物权案件中，审查标准是实务中各基层人民法院面临的疑难问题。审查标准，是指法院对案件予以审查的范围和程度，分为形式审查、实质审查。采用形式审查，被申请人提出主合同、担保合同等实体异议后，即裁定驳回申请，此方式对实质性争议采取彻底形式化的理解，贯彻非讼程序的效率原则。实质审查要求对被申请人提出的实体异议适当运用诉讼法理进行审理，此方式则有违效率原则，且加重了法官结案压力。
《民诉法解释》第372条虽规定非实质性争议部分可裁定准许，但对“实质性争议”缺乏统一判断标准，对被申请人异议的审查程度亦不明。然实务中，一方面对影响担保物权实现的实体问题范围界定不清，如担保物被司法查封情况是否构成“实质性争议”，存在两种截然相反的做法；另一方面，在对实质性争议的审查程度上，仅开展形式审查，与主动审查双方证据材料并依职权调查并存。裁判者基于错案风险、执行回转难、恐错误裁判引致当事人重大损失等因素，对于许可裁定的作出持谨慎态度，对“无实质性争议”的认定门槛较高，被申请人提出实体异议即轻易驳回申请而不要求被申请人予以一定程度的举证。最高院一方面要求坚持非讼程序的基本性质，但也担心异议权的滥用架空实现担保物权程序。
2.对案件费用的收取标准相异
各地法院对担保物权实现案件收费予以不同规定：浙江省原规定不收取申请费，2020年出台的新文件删除此规定；四川省、重庆市及安徽省部分地区实行按件收取申请费，北京市、福建省、贵州省则要求比照财产案件受理费标准的1/3缴纳申请费。事实上，上述地区并非严格依规定收取费用，至于未明确收费标准的地区，对申请费的收取更为混乱，亦未在裁定书中写明申请费收取情况。
（三）清偿效果：部分许可裁定书缺乏执行力1.许可裁定书主文要素不一
样本中非讼许可裁定的裁定书主文基本可分为四类，区分标准在于裁定主文是否包含“准许拍卖、变卖被申请人财产”“对所得价款享有优先受偿权”“优先受偿权的具体范围”“申请人的受偿顺位（担保物权竞合情形下，就所得价款超出顺位在先担保物权人的担保物权部分享有优先受偿权）”这四个要素。
表1：各类许可裁定书主文的构成要素分析
I类以北京市西城区人民法院（2018）京0102民特1222号民事裁定为例：准许拍卖、变卖被申请人XX持有的XX公司全部股权。
II类以重庆市南岸区人民法院（2013）南法民特字第00025号民事裁定为例:申请人XX有权就拍卖、变卖被申请人所有的车库所得价款优先受偿。
III类以上海市静安区人民法院（2020）沪0106民特548号为例：准许对被申请人XX名下房产拍卖、变卖，所得价款优先清偿申请人XX银行《个人（商务）贷款合同》项下剩余借款本金N。
IV类以浙江省温岭市人民法院（2020）浙1081民特2163号民事裁定为例：一、准许拍卖、变卖被申请人XX的不动产。二、申请人XX对变价后所得价款在偿还第一顺位抵押债务后就借款本金、律师代理费、利息、滞纳费优先受偿。
2.要素缺失导致“双阶程序”
基于我国法院内部确立的“立审执分立”办案模式，同时《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条要求据以执行的法律文书具有明确权利义务主体及给付内容，I类、II类民事裁定仅能启动执行程序，对担保财产予以变现，但无法达到实现债权的目的，仍需另行起诉以确认优先受偿的数额与顺位。也即，在I类、II类民事裁定案件中，债权人须通过“申请实现担保物权纠纷之诉+主债权数额确认之诉”的双阶程序，与原本通过给付之诉一次性解决纠纷相比时间、经济成本不降反增，与实现担保物权程序立法目的背道而驰。
二、反思：实现担保物权程序适用困境的成因分析
实现担保物权程序的设立初衷乃高效快捷、低成本实现担保物权，有助于优化我国营商环境，然实际运行中出现种种问题，以致该制度未尽其用，有必要就该制度的运行偏差从规则本身、司法适用、外部环境角度进行分析。
（一）统一规范缺位：规则供给难以满足实务需求数据显示，实现担保物权案件数量排名前四的是浙江省、江苏省、重庆市、四川市，其中三个省、直辖市的高院针对该程序制定了更明确、更具操作性的细则，而其他地区高院均未出台相应细则。可见，实现担保物权程序适用率与法律规则的完备程度呈正相关。
表2：案件量排名前四的地区高院细则制定情况
规则越完备，利于减少法官的顾虑和司法裁判差异，于当事人而言程序运行、经济成本、裁判结果更具可预期性；如规则过于简陋，法官为规避错案风险、执行回转难挽回损失风险、当事人信访风险，对实现担保物权案件的受理、审理更倾向于持谨慎、保守态度，例如（1）绝对的形式审查，被申请人一提出实体性异议，即使无相应证据，也径自驳回申请；（2）许可裁定主文的要素欠缺，未对优先受偿数额、顺位予以确认，导致作为执行依据的许可裁定书无执行力，上述现象显然会极大挫伤当事人适用该程序的积极性。
（二）审查标准笼统：自由裁量权的固有缺陷传统观点认为，非讼程序适用于无民事权益争议情形，实现担保物权程序作为非讼程序，民诉法解释据此亦将该程序适用范围限为非实质性争议，即对被申请人提出的异议以是否属实质性争议为标准，如是，则作出驳回裁定。
然而实务中的疑难点在于被申请人提出的实体权利义务关系方面的异议是否成立的判断标准，也即法院对于异议的审查程度。类似于诉讼案件中法官对当事人举证责任的分配，该程序中法院对异议的审查程度乃法官自由裁量权行使范围（即图中所示N值范围），导致实践中法官对异议成立的认定门槛高低不一。
图三：被申请人实体异议的处理方式
实务界有法官建议利用要素式审查规则流程进行审查，针对担保物权实现的八大要素提出对应的要素标准及审查要点，然亦未能指出被申请人就八大要素所提异议应达到的举证程度。而法律条文或指引类规范亦难以就被申请人所需达到的举证程度N等此类自由裁量权的行使作出数学函数化的精准规定。
（三）救济力度薄弱：利害关系人权益保障制度失当1.程序法：法定救济程序欠周全
根据现行法规定，对许可裁定不服，当事人、利害关系人无法通过审判监督程序、第三人撤销之诉予以救济，其救济途径有二：一是针对驳回裁定，申请人依《民诉法解释》第372条可另行提起普通诉讼；二是当事人、利害关系人依《民诉法解释》第374条于法定期间内向作出裁定的法院提出异议，异议如成立或部分成立，作出新裁定撤销原裁定或改判；异议不成立的，裁定驳回。现有救济制度存在如下问题：
（1）374条规定的裁定变更程序的异议期间虽与第三人撤销之诉相同，但该裁定变更程序的审理规则、程序性质均未明确，且程序交由原法院进行，运动员与裁判员重合，违反程序公正原则。
（2）372条仅规定针对驳回裁定，可另行起诉进行救济的，若法院作出许可裁定，未明确当事人、案外人能否另行起诉。最高院有法官认为针对许可裁定，当事人就同一担保法律关系向法院提起担保物权纠纷之诉的，不应受理。
（3）在（2）基础上，即便允许关系人另行起诉，申请人同时依许可裁定申请执行，此时能否中止执行程序尚未明确，易引发诉讼受理法院与执行法院之间的冲突。
2.实体法：民法典时代担保物权状态趋于复杂
民事实体法的变化导致担保物权状态更为复杂，比如：（1）《民法典》第406条规定，抵押期间抵押权人可以转让抵押财产；（2）《民法典》第388条认可了经登记的让与担保；（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>》有关担保制度的解释》第4条规定了担保物权登记主体与实际权利人分离的诸多情形……以上物权法变化都易导致法院作出的许可裁定侵害案外人的合法权益，更要求法律为利害关系人提供更为完备的救济制度。
（四）公示系统：动产和权利担保登记制度欠成熟数据显示大多数案件中的担保物权类型为不动产抵押权，概因不动产抵押权以登记为成立要件，我国逐步实现了不动产物权登记制度的统一，动产和权利担保的登记机构却高度分散，而法院系基于物权公示公信原则及对登记机构审查的信赖判断担保物权成立与否，自然更易对不动产抵押权的真实性形成内心确信。
鉴于此，有学者认为较为稳妥的做法是将担保物权限于不动产抵押权，例外认可存在统一登记机构实质性审查和采取登记生效要件主义的权利质权（如上市公司股权质权）。对此，笔者认为，首先，依民诉法解释本意，抵押权人、留置权人、动产质权人以及票据、仓单、提单等权利质权人均可作为该程序的申请主体；其次，我国经济的高速发展与金融创新的高歌猛进，导致既有担保规则和物权登记制度无法满足商业实践需求。在塑造良好营商环境的目标指引下，制度应尽量满足民商事主体的需求，激发经济活力，而非固步自封。
（五）衔接问题：缺乏非讼与诉讼程序的转换机制目前实现担保物权的非讼方式与诉讼方式是并列平行关系，而不是非此即彼的关系。被申请人在非讼程序中提出实体性争议、申请鉴定等，法官若轻易裁定驳回申请，申请人只得重新提起普通诉讼，相比直接起诉消耗的时间、经济成本更大，长此以往易致非讼程序被架空。
正因如此，2012年民诉法修改后规定支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外，表明立法者已尝试改变督促程序与诉讼程序之间的转换方式。同样地，为提高实现担保物权程序的适用率，可考虑建立非讼模式向诉讼模式合理转换的衔接机制。
三、破局：完善实现担保物权程序与营商环境优化协同
完善实现担保物权程序，以提高其适用率、发挥其应有之效用，得遵循降低担保物权实现的时间、经济成本，提高裁定质量、保障案外人合法权益的思路，以期为优化我国营商环境提供最大助力。
（一）非讼程序理论更新1.非讼价值定位：回应社会纠纷解决的需求
传统程序法理二元分离适用论认为，在诉讼程序仅能适用诉讼法理，如辩论主义、直接言辞主义等，在非讼程序仅能适用非讼法理，如职权探知主义、书面审理主义。部分学者即依此理论认为，实现担保物权程序作为非讼程序，对担保物权实现条件是否成就应采取形式审查。
然为回应类型互异的民事案件之多样化需求，就特定非讼案件的审理交错适用诉讼法理与非讼法理，满足民商事主体对司法程序经济、迅速需求的同时兼顾当事人最低程度的程序保障，诉讼法学界和实务界已达成共识，即程序法理交错适用论。依此理论，实现担保物权程序规则的设计不必完全拘泥于非讼法理，应致力于纠正制度实际运行中偏离立法目的、价值的问题，以此作为修正程序规则的事实基础。浙江高院秉持此理念，《浙江省解答》第7条规定除非案件明显存在民事权益争议，被申请人对所提出的异议一般应提供初步证据，如其无明确依据、仅笼统表示异议，不足以构成实质性争议，不宜简单据此驳回申请。
2.审查标准：不拘泥于绝对的形式审查
就审查范围而言，为避免“双阶程序”现象，许可裁定主文应包括变价权、对所得价款享有优先受偿权、优先受偿权的具体范围、申请人的受偿顺位（担保物权竞合情形下）；就审查程度而言，过度的实质审查虽违背该程序设置目的，但鉴于我国当事人诚信意识尚薄弱，绝对的形式审查是诱使被申请人滥用异议权以致实现担保物权程序制度被架空，允许法官在自由裁量范围内对被申请人异议予以一定程序的实质审查，有利于抑制异议权的滥用。换言之，以形式审查为原则，在不突破审限的前提下兼以一定程度的实质审查。
（二）程序法律规则补给1.推广地方成熟的运行经验
正如司法确认程序，系由2011年《人民调解法》对甘肃省定西法院系统的探索成果予以吸纳，确立了人民调解协议司法确认制度，后由2012年《民诉法》将其纳入特别程序，实现担保物权程序规则的完善亦可借鉴地方法院实践中的成熟经验，参考浙江、重庆、四川高院出台的相关文件，并考察各条文的实际适用情况，以司法解释的形式作出统一规定，以整治适法不统一之乱象，提高民商事主体对该程序的适用率。
2.统一回应争议性关键问题
地方法院就某些实现担保物权程序运行的争议性问题的处理意见相异，亟待立法上对此统一回应，诸如：
（1）统一裁定主文表述内容。为避免双阶程序的发生，保障许可裁定的执行力，许可裁定主文应规范为III类、或IV类，即“准许拍卖、变卖被申请人XX的不动产，申请人XX对变价后所得价款（超出顺位在先的XX担保债权的部分），在N元的范围内优先受偿”。
（2）参考支付令制度，统一收费标准。《诉讼费用交纳办法》颁布于实现担保物权程序创设前，对其收费标准未能规定，各地做法不一，甚至同地区亦存差异，亟待统一。考虑到诉讼费用本身的性质，为合理分配司法成本、补偿特定当事人耗费的有限司法资源，结合非讼程序案件事实较为清晰、耗时较短的特点，参照财产案件受理费标准按一定比例（如实践中的1/3）收取申请费具有合理性。
（3）统一规定原则上不适用公告送达。对于能否适用公告送达，浙江省、重庆市规定该程序不得适用公告送达，而四川省认为事实清楚、债务关系明确、物权登记和权利凭证完备，足以认定担保物权的效力和范围时可适用公告送达。被申请人下落不明情形下，法院难以判断是否存在实质性争议，加之现行法对许可裁定的利害关系人救济制度欠周全，公告送达乃拟制送达，难以保障被申请人的权益。
（三）司法审查思路变革对被申请人提出的异议，绝对化的形式审查和实质审查均不可取，事实上对法官自由裁量权行使行为的规制注定无法用简单的原则性标准解决，须诉诸相对可具操作性的审查路径，对于被申请人提出不同范畴的实体争议，采取差异化的举证程度。
第一步，判断是否属实质性争议。参照《民诉法解释》第371条的审查范围（主合同效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产范围、被担保债权的范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现条件、是否损害他人合法权益等），判断被申请人的异议理由是否属实质性争议领域。
第二步，区分异议范畴，采取不同审查程度。被申请人提出的实体异议内容，基本可分为合同法范畴（合同成立与否、效力等）争议和物权法范畴争议（担保物权设立、担保物状态等），不同范畴的异议应采取不同程度的审查，前者被申请人提供初步证据使法官对异议成立达到合理怀疑即可，物权法范畴的审查相较于合同法应更深入，必要时可依职权调查或进行听证。
图四：区分争议范畴下被申请人实体异议审查流程图
（四）后方救济保障完善1.厘定：许可裁定效力
分析非讼裁定具备的效力可通过对比完全判决效力内容逐项分析：
（1）该类裁定不具备形式效力。形式效力要求法院作出判决后受其约束，之后该法院不得在同一审级内自行撤销或变更其判决。如上所述，374条确立的裁定变更模式，由作出裁定的法院审理当事人、利害关系人就裁定提出的异议，再作出撤销、变更裁定或驳回裁定，显然依现行法该类民事裁定不具备形式效力。
（2）该类裁定不具备既判力。实现担保物权案件的目的在于快速解决纠纷，审理中以非讼法理为主，在程序公正上难与诉讼程序相提并论，对该类裁定不应赋予既判力。
（3）许可裁定具备执行力。无论依民诉法还是实现担保物权程序的立法目的，都要求许可裁定可作为执行依据，即为“对物之执行名义”，凭此可向法院申请强制执行。至于驳回裁定，因其欠缺可执行内容，故无讨论之必要。
2.借鉴：我国台湾地区的救济模式
我国台湾地区同样采取依非讼许可裁定启动强制执行模式，其“非诉事件法”第72条将“民法”第873条第1项所定抵押权人申请拍卖抵押物事件定性为非诉事件，在程序上适用非诉程序，故其对利害关系人救济程序的立法例对我国实现担保物权程序的救济体制完善有借鉴意义。台湾地区针对许可裁定的救济在不同阶段均设置了救济途径：
（1）申请人未申请强制执行，被申请人可提起确认之诉；
（2）已启动强制执行程序但未执行终结，被申请人可提起异议之诉；
（3）已就担保财产拍卖完毕即执行终结之后，被申请人得以提起拍卖无效之诉。
上述三阶段均为被申请人提供了非讼程序向诉讼程序的转化路径，以诉讼程序对被申请人的实体权益予以充分程序保障。只有后方的救济保障足够充分，前方的实现担保物权程序才可轻装上阵，致力于提高担保物权实现的效率。
3.完善：确立利害关系人异议之诉
相较于我国台湾地区，我国民诉法在各阶段对利害关系人的救济保障机制均相对薄弱。首先，374条规定的裁定变更模式未明确程序性质，且条文置于特别程序部分，难以认定为该异议程序为诉讼程序。其次，许可裁定无既判力，理论上利害关系人可另行起诉以获救济，然最高院法官认为不得再就同一法律关系提起担保物权之诉，且该诉不一定能中止、终结执行程序；最后，关于诉诸执行法院的途径，我国仅规定了案外人异议之诉，然因案外人提起的异议往往与许可裁定有关，极可能无法适用，而对于债务人异议之诉，民诉法仍付之阙如。综上，本文建议可以参照我国台湾地区“强制执行法”第14条之规定设立债务人、被申请人执行异议之诉。
（五）配套措施机制更进1.公示：统一动产、权利担保登记系统
近现代大陆法系国家为提高担保物权的实现效率，均确立了担保物权实现的非讼化模式，德国、日本、韩国法律规定依可执行文书直接启动强制执行模式。不同于我国经非讼程序取得许可裁定方可启动强制执行，德日韩采取直接启动执行模式的制度基础是其不动产登记制度，其不动产登记机关为司法机关，已初步审查登记事项。可见该类程序的运行系以物权公示公信原则为前提，并依赖于公示制度和系统的完备。
我国不动产登记制度虽未臻完美但相对成熟，相较之动产、权利担保物权公示现状甚为严峻。而缺乏全国统一的动产担保登记平台、未能实现全国范围内的动产担保登记、查询等功能是我国“获得信贷”指标排名连续四年下跌的重要原因。为优化我国营商环境，充分发挥实现担保物权程序的制度优势，建立统一的登记机构、系统，乃时下亟需。
2.送达：统一推行企业送达地址承诺制
解决送达难本身即有助于提升“执行合同”指标，而申请实现担保物权案件中被申请人往往会故意“下落不明”以阻却程序进行，有必要从源头上解决送达问题。法院与市场监管部门建立协作机制，在企业登记注册、申报年报时市场监管要求填报诉讼文书送达地址并告知承诺相关责任的内容，同时为企业提供国家企业信用信息公示系统上进行在线填报、更新途径。
结 语
以简易、快速、经济为特征的实现担保物权程序在价值取向上与优化营商环境相融、协同，针对该程序未尽其用、运行失序的乱象，本文提出应就程序本身的运行确立更详实、更具操作性的统一规范，兼顾对案外人合法权益的救济，如设置利害关系人执行异议之诉，辅之司法审查理念的革新、统一担保物权公示机构和系统、统一推行企业送达地址承诺制，多方合力以提高该程序适用质效，以达到优化营商环境之目的。
*为方便网络发布，已删除脚注