法眼看社会：你凭啥捅我嗓子？--论核酸检测之乱象
会过去的，就会过去的。我们的痛苦，我们的悲伤，我们的负罪。
--《寂静的春天》
（图：上海环贸）
疫情时代，核酸检测成为了如吃饭、睡觉一样的日常。它像阳光和水，有时付费，有时免费；时而沐人发肤、沁人心脾，时而燋金烁石，水火虫冰。无论如何，核酸检测已经高度的参与、渗透到我们的生理和心理当中，这是不争的事实。
在降低感染几率、提高防控力度的当下，核酸检测有如一柄达摩克利斯之剑，斩断了感染的渠道，封闭了传播的源头。但既然提到‘达摩老祖’，就得花开一朵，各表一支。至于好的方面诸君大可观看新闻报道，今天笔者就论一论不好的那一半，用法律的视角看一看当代核酸检测之乱象。
核酸检测报告是怎么炼成的
要讨论核酸检测之乱象，首先要知道一份核酸检测报告是如何“炼成”的。它不似西天取经，九九八十一难，但也绝非易事，每个环节都要严格把关，层层控制。如果出现取样时操作不规范、检测实验室受污染、样本运输过程中受损等情况，任何一个环节出现纰漏，都将造成不赀之损，所谓失之毫厘，谬以千里。
要得到检测报告首先要由工作人员进行接触式采样，目前常用的有两种：一种是咽拭子，一种是鼻拭子，即，“捅嗓子”和“捅鼻子”，当然，还有一种不太常用的肛拭子。
具体来看：咽拭子捅的是两侧咽扁桃体以及咽后壁，采样方法将咽拭子在两侧咽扁桃体及咽后壁适当用力刮取数次，约持续10-15秒，口咽拭子采样方便，受检者痛苦小。
鼻拭子捅的是下咽道的鼻咽底部，采样方法将拭子置入鼻腔，深度为鼻尖至耳垂长度的1/2，旋转10-15秒，受检者痛苦等级发生跃迁。需要注意的是，如果被采样人最近一段时间有流鼻血，或者受过外伤做手术，切勿盲目进行鼻拭子项目。
肛拭子捅的是**，采样方法将棉签浸泡在生理盐水中，将其插入2-3cm的肛门，从肛门周围的褶皱处擦拭，或在肛门内轻轻旋转，然后将其插入含有生理盐水的试管中。受检者痛苦等级：略。
根据目前的研究，鼻拭子与咽拭子的准确程度一般是等同，或略高于咽拭子，而根据北京佑安医院感染科主任梁连春的说法：肛拭子检测可在一定程度上提高新冠病毒感染者的检出率。
采样之后封装、保存、转运到检测实验室，也就是基因扩增实验室（PCR实验室），接着由检验人员进行核酸提取、核酸扩增等步骤。这样，一份核酸检测报告即宣告炼成。
目前社会层面上有三类合法的核酸检测机构：一、医疗机构，各大公立医院；二、公共卫生机构，各社区卫生服务站；三、第三方检测机构，即符合法律法规要求，有资质进行核酸检测的第三方机构。这部分也是本文讨论的重点，据北京市卫健委发布的数据，北京市2022年4月审核合格的医疗机构类别第三方核酸检测机构就有66家。
前两类都是公立项目，目前来看无论是硬件设备、检测水平、工作标准、组织措施等方面都比较稳定。问题出现在第三类，即第三方检测机构。近期，各种负面新闻也屡见报端，如“北京中同蓝博医学检验实验室在核酸检测过程中涉嫌违法犯罪”，“北京金准医学实验室被立案侦查”，“北京朴石医学检测机构造假”…笔者以为，第三方检测机构的数次暴雷影响的不止危害了公共卫生安全，更腐蚀了公共卫生机构的公信力。
那么，成为第三方检测机构需要什么资质？据专业人员发布消息称：设立第三方检测机构需要满足两大条件：第一是注册资本（专项检测机构不少于100万元人民币，见证取样检测机构不少于80万元人民币）；第二是通过政府部门的资质认证，独立的法人资格营业执照。资本层面不提，我们单论这里的“政府部门的资质认证，独立的法人资格营业执照”。
笔者检索到相关法律法规：《关于医疗机构开展新型冠状病毒核酸检测有关要求的通知》中规定：申请开展新型冠状病毒核酸检测的实验室必须附属于三级甲等医疗单位，达到生物安全2级实验室及以上级别，具备检测资质并经省级卫生行政主管部门批准可从事新型冠状病毒核酸检测；参与检测工作的人员需持基因扩增上岗证。
北京朝阳区卫健委2022年1月19日发布的一份“核酸检测项目遴选公告”中要求，参选单位要有“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；具有《医疗机构执业许可证》；具备经过卫生健康行政部门审核备案的生物安全2级及以上实验室条件，以及临床基因扩增检验实验室条件；获得北京市卫健委同意开展新型冠状病毒核酸检测的批准，《室间质评证书》合格，日检测能力达到1万管”。
国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组在2021年2月17日印发的《关于印发大规模新冠病毒核酸检测实验室管理办法（试行）的通知》规定：开展大规模新冠病毒核酸检测的实验室应当符合的条件包括：具备经过卫生健康行政部门审核备案的生物安全二级或以上实验室条件，近两年内未受行政处罚，信誉良好。
总结起来，第三方检测机构资质要求是为以下三点：
一、具有《医疗机构执业许可证》；
二、在三年（或者二年）内没有重大违法记录（行政处罚）；
三、卫生健康行政部门审核。
上文概括了获取第三方核酸检测机构资质的三点指标，但就这三点已经出现了很多问题。比如第二点“在三年或者二年内没有重大违法记录（行政处罚）”，笔者检索到很多第三方检测机构已经明显违背了该要求但仍然在正常经营，具体来说：
2021年6月，北京华泰益康医学检验实验室因违反《医疗器械监督管理条例》和《医疗器械监督管理条例》，被北京大兴市场监督管理局行政处罚，罚款43.11万元。
2022年3月7日，北京元码医学检验实验室因违反《价格法》，被北京市朝阳区市场监督管理局行政处罚，罚款25万元。
2022年 3月18日，北京卡尤迪医学检验实验室因未将医疗废物按类别分置于专用包装物，被北京市丰台区卫生健康委员会行政处罚。
2022年1月，北京金准医学检验实验室因任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，被北京市海淀区卫生健康委员会罚款。
以上情况，违法违规，昭然若揭，但它们依然在正常经营。是的，就是“经营”，北京很多机构虽然免费向民众检测核酸，但实际费用却是被政府承担，且价格不菲。据相关资料显示，以北京*石医学检验机构为例，每日利润即可达200余万元。是每日。
呜呼哀哉，一方面大大方方的违法，另一方面明目张胆地赚钱，实在令人唏嘘。不过好在政府层面出手迅捷，在5月9日的疫情防控新闻发布会上，北京市卫生健康委员会副主任李昂通报，对于核酸检测机构存在送检不及时、报告不准确、实验室管理不严格等问题，有关部门要求该机构暂停执业活动，停止承接新冠病毒核酸检测业务。
2022年5月21日，北京市卫健部门依据《突发公共卫生事件应急条例》第二十一条对“北京朴石医学检验实验室”吊销了《医疗机构执业许可证》，公安机关以涉嫌妨害传染病防治罪对其立案侦查，对实验室实际控制人周某某、法定代表人武某某等6人，依法采取刑事强制措施。
本次朴石医学的处罚事由是：原始检测数据明显少于样本检测数量。质言之，检测数据造假，采样10000管，只对其中1000管进行检测，对于剩下的9000管则由人工填写“阴性”。从刑事法律角度来说其涉嫌违反了《刑法》第三百三十条妨害传染病防治罪。本罪为单位犯罪，因此在对单位判处罚金的同时，要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员科以刑法。
第三百三十条【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；
（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；
（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；
（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；
（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。
无独有偶，近期国内多地对相关核酸检测第三方机构给予警告或实施刑事侦查：
2022年4月22日，合肥和合医学检验实验室、合肥诺为尔医学检验实验室，在蜀山区区域核酸检测中，超能力承揽检测业务、严重超过承诺时间出具检测报告，影响合肥市对疫情形势及时研判，更为严重的是，此前已多次发生类似情况，有的还几次出具“假阳性”报告，严重干扰了合肥疫情防控大局。经研究，决定对上述两家实验室给予警告，立即暂停两家实验室在合肥市范围内的合作业务。
2022年5月10日，上海市黄浦区五里桥街道融创滨江壹号院小区在一天之内测出13个新冠核酸“阳性”案例，而后续的方舱或医院核酸复核中这些案例无一例外全部为“阴性”。上海市卫健委副主任赵丹丹表示，针对网上部分市民对核酸检测结果的情况反映，已开展对相关第三方检测机构的调查，如果发现违法违规问题，将依法依规从严查处，决不姑息。
笔者不再列举更多的违法机构，倒是有一点思考：目前来看，以上机构均涉嫌《刑法》第三百三十条妨害传染病防治罪（轻罪），但仅仅如此吗？
第二百六十六条 【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
笔者不禁想到，近年来美国硅谷生物创投领域发生的两次主角为检测机构的知名诈骗案件。一是，医疗独角兽公司Theranos创始人伊丽莎白·霍姆斯(Elizabeth Holmes)血液检测欺诈案。二是，美国医疗检测公司uBiome因涉嫌伪造检测数据，于2021年3月被美国证券交易委员会（SEC）起诉。
回到本文讨论的核酸检测乱象，政府迫于检测压力采购第三方机构的检测项目，并支付一定的对价，但是如果第三方检测机构根本不具有核酸检测技术条件，没有实际履行能力。那么，在当下的敏感时局，对于发国难财的检测机构，认定为合同诈骗罪（重罪）是不是更合适？当然，有人说，合同诈骗罪没有设置无期徒刑，刑罚不够，定它个诈骗罪更好！但诈骗罪没有单位犯罪，看样子就只能处罚它的主要负责人了。
第二百二十四条 【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
说疫情是照妖镜未免有老调重弹之嫌，但毕竟这太阳底下没有新鲜事。疫情辅一开始就出现了口罩造假，一波投机贩子看准了时机，迅速开设了黑心口罩厂，先内销再徐图转出口，委实狠赚了一把，一周能赚几百万并不值得惊叹，然而假的就是假的，自己锒铛入狱不说，运输到国外的口罩也被退了货，算是赔了夫人又折兵；接着是疫苗造假，另一波聪明人看到了疫苗发财的缺口，要么自己研制假疫苗，要么跨国贩售真疫苗，总之将《刑法》里能做的事情都做了，当然，也付出了《刑法》里“刑罚”的代价；再接着就是核酸造假，冒天下之大不韪，舍民众之安危于不顾，公然挑衅司法的底线，造成社会秩序的混乱及公共卫生机构公信力的动摇。如此，造假之浪可谓一波更比一波强，技术含量较最初的假口罩有了质的飞跃。可是又怎么样呢？不还是“法网恢恢，疏而不漏”。
这个春天对于很多城市来说都是寂静的，但这都将过去，如我们的痛苦、悲伤和负罪。但从司法的角度来说，那些违法犯罪的人，溜不过去，在法的门前，他们走不过去。
迪力亚
北京市尚权律师事务所
毕业于中国人民公安大学，刑事诉讼法专业，法律硕士。
1工作语言：汉语、维语、英语、俄语。2加入北京尚权律师事务所以来，秉承“尚法为先，权利至上”的理念，办理了各类大型刑事案件和“蒙冤者援助计划”案件，案件被CCTV、新浪新闻、新京报、今日头条等各大媒体报道；此外，办案相关文章被纳入《民主与法制》书籍；办案之余，参加各类培训，精进业务，并学习多种语言；疫情期间，录制法律教学课程获得业内广泛好评。3热爱阅读，擅长写作，工作期间撰写学术文章20余篇并发表，内容涉及金融、互联网、区块链、NFT、艺术品、电影行业及体育行业，获得业内人员的认可，并在圈内引起广泛关注。