《法学论坛》2020年第4期目录与内容摘要
《法学论坛》2020年第4期目录
【名家主持 专题一：民法典若干规则解读】
1.论民法典合同编发挥债法总则的功能王利明（5）
2.民法典物权编规定的抵押权新规则解读杨立新（13）3.民法典中解除规则的变革及其解释王洪亮（23）4.民法典应收账款质押规范的解释论裴亚洲（33）【名家主持 专题二：庭审实质化改革】5.论刑事之诉的类型和效力陈瑞华（45）6.论刑事庭审实质化的制约要素李奋飞（59）7.讯问录音录像的功能定位：在审判中心主义与避免冤案之间 佀化强（72）8.案卷笔录与庭审实质化改革褚福民（81）【学术视点】9.裁判文书直接引用学者观点的反思王立梅（93）10."一带一路"协议规则的国内适用机制沈子华（101）11.环境侵权因果关系证明的价值判断王盛航（108）12.可信赖AI司法：意义、挑战及治理应对李晓楠（116）【法治前沿】13.民营企业的刑事合规及刑事法风险防范探析卢勤忠（127）14.刑事合规的制度边界李本灿（138）15.认罪答辩视域下的刑事合规计划赵恒（149）
1.论民法典合同编发挥债法总则的功能
作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
摘要：我国民法典的分则体系设计并未采纳传统大陆法系国家的民法典体系，也没有设置债法总则，而是从中国实际情况出发，保持了合同法总则体系的完整性和内容的丰富性。但为避免债法总则功能的缺失，合同编的规范在一定程度上发挥了债法总则的功能。这一处理模式可以有效简化法律规则，有利于法律适用的便利，也有利于保护合同法总则的完整性，实现统摄债之规则的功能。但采纳此种模式，必须要明确合同编中究竟哪些规范可以应用到非因合同产生的债之关系，合同编中关于债的履行、合同的保全、合同的变更和移转、合同的权利义务终止等有关规则可以适用于非合同之债。
关键词：民法典；合同编；债法总则
2.民法典物权编规定的抵押权新规则解读
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
摘要：民法典物权编规定的担保物权，规则复杂，其中以抵押权的规则为甚。物权编规定抵押权的规则，在《物权法》《担保法》对抵押权规定的基础上，进行了十处重要修改，使抵押权的规则更合理、更科学。其中对第406条规定的抵押期间抵押人可以转让抵押财产的规定，改变了《物权法》未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规则，确立了抵押权跟随抵押财产所有权的转移而转移的基本规则；第416条新设立了动产抵押特别是浮动抵押中，流入浮动抵押财产如果设置了抵押的，享有超级优先权，可以优先于浮动抵押权而受到优先清偿。这些规定，使我国抵押权制度更加完善，显示了我国抵押权规则的进步性和科学性，在民事流转中将会更好地发挥担保作用。
关键词：民法典；物权编；抵押权；新规则；解读
3.民法典中解除规则的变革及其解释
作者：王洪亮（清华大学法学院）
摘要：《民法典》虽然在解除权模式上，依然以根本违约为主，但在分期付款合同解除规则上，更改为指定期间模式。最为重大的变革是增加规定了一般化的普通终止权，针对不定期的持续合同，当事人可以在指定期间之后解除合同。可以通过整体类推适用方法，将《民法典》第933条以及第1022条第2款的针对定期的持续合同之特别终止权规则适用于其他合同类型之下。根据新增加的违约责任独立于解除的规则以及担保责任延续规则，应认定我国解除权法律效果上改采清算关系说。至于终止的法律效果，原则上准用解除权的法律效果。
关键词：根本违约；解除权；普通终止权；特别终止权；清算关系说
4.民法典应收账款质押规范的解释论
作者：裴亚洲（北京化工大学文法学院）
摘要：《民法典》在权利质立法上采保守和实用主义态度，没有放开权利质权的客体限制，继续以应收账款作为规范客体之一。《民法典》遗传了《物权法》在权利质方面的既有制度缺失，在对第三债务人的效力、质权人对出质应收账款的控制权等方面缺乏规范，导致司法实践中只能以类推适用债权转让规则的方法解决个案审理问题。同时，《合同法》对一般债权转让缺乏有效的公示规则，实践中多有应收账款转让"借道"应收账款质押登记系统进行"公示"的情形，这个问题在《民法典》引入保理合同之后得到部分解决。将来的《民法典》司法解释应当规定应收账款质押与应收账款转让在规范上的相互准用，这是解决相关制度缺失的有效进路。《民法典》虽然继续选择以登记作为应收账款质押的生效要件，但通知第三人在保全质权方面仍有重要意义。《民法典》规定的应收账款登记效力和实务中的效力之间存在矛盾，宜统一规定为登记对抗主义。
关键词：民法典；应收账款质押；应收账款转让；规范准用
5.论刑事之诉的类型和效力
作者：陈瑞华（北京大学法学院）
摘要：刑事诉讼制度的改革和发展，带来了刑事诉讼形态的多元化。与传统的诉讼客体理论不同，我们从诉权行使方式出发，提出了刑事之诉的概念，并根据诉讼主体、诉讼客体和诉讼理由的不同，把刑事之诉分为四种形态：一是"对人之诉"，二是"对物之诉"，三是"程序之诉"，四是"精神病人强制医疗之诉"。其中，对人之诉又被分为"定罪之诉"和"量刑之诉"；对物之诉被分为"民事对物之诉"和"刑事对物之诉"；程序之诉则被细分为"程序申请之诉"和"程序异议之诉"。刑事之诉一旦提起，就可以对诉讼对象具有特定化的效果，既确定了另一方抗辩的范围，也限定了法院的裁判范围，对刑事诉讼程序的进程具有直接的影响，对法院的裁判具有实质性的约束。
关键词：刑事之诉；对人之诉；对物之诉；程序之诉；精神病人强制医疗之诉
6.论刑事庭审实质化的制约要素
作者：李奋飞（中国人民大学法学院）
摘要：以审判为中心的刑事诉讼制度改革，最终被落脚在刑事庭审实质化改革上。面对中国刑事庭审始终无法走出"虚化"的困境，与其提出主观性过强的理论方案，不如揭示其背后的制约要素。通过对近30名法律从业者的深度访谈发现，目前制约刑事庭审实质化的制度和程序要素至少有以下五个方面：其一，司法决策的卷宗依赖，仍然是导致刑事庭审流于形式的"元凶"；其二，庭前会议的功能异化，本应在庭审环节解决的事项被前移到了庭前会议阶段，导致法庭审理被虚置乃至被替代；其三，当庭讯问的程序不当，对举证、质证环节造成了"喧宾夺主"的影响；其四，控辩对抗的效果不彰，特别是被告人难以获得有效的辩护，使得控辩双方在法庭上的"你来我往"效果非常有限；其五，审理期限的巨大压力，客观上也使得法官难以进行从容不迫的实质化审理。不仅如此，独具中国特色的政法体制，实际也构成了庭审实质化的关键制约因素。通过揭示庭审实质化的各种制约因素，或可为未来的司法改革提供符合本土资源的建设性思路。
关键词：庭审实质化；以审判为中心；制约要素；司法体制
7.讯问录音录像的功能定位：在审判中心主义与避免冤案之间
作者：佀化强（华东师范大学法学院）
摘要：从历史比较视角看，16-17世纪的卷宗制度在确保讯问程序合法的同时，用以固定审前供述、在法庭上应对当庭翻供并再现供述内容，它集过程证据和结果证据于一身，让被告人无可逃遁；审判中心主义是在反对卷宗制度上建立起来的，其功能在于遮蔽真相、保护被告人。讯问录音录像是现代版的卷宗制度，一直遭到美国联邦法院和部分州最高法院的联合抵制。我国立法机关将录音录像的功能限缩为过程证据，否定其作为结果证据的功能，一方面避免了美国式的司法资源浪费，另一方面为审判中心主义构筑了一道安全隔离带。为了兼顾审判中心主义和避免冤假错案，录音录像的功能定位应当区分有罪真相与无罪真相、区分控方和辩方，控方只能用作过程证据，辩方既可以用作过程证据也可以用作结果证据。
关键词：讯问录音录像；审判中心主义；卷宗制度,冤假错案
8.案卷笔录与庭审实质化改革
作者：褚福民（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）
摘要：庭审实质化的改革中，案卷笔录具有重大影响。庭审实质化的本质要求体现在：确立庭审程序在审判阶段的核心地位，确保实质化庭审的审理方式、裁判依据。案卷笔录影响庭审实质化的基本逻辑，体现在审判方式、裁判依据、庭审程序和庭前程序的关系等三个方面。在庭审实质化改革中"容忍"案卷笔录的使用，既有庭审实质化改革自身的设计问题，也是基于案卷笔录影响庭审的深层次原因未得到解决。该问题的未来改革课题，包括重新定位案卷笔录与庭审实质化的关系，采取措施消除案卷笔录影响庭审的深层次原因。
关键词：案卷笔录；庭审实质化；庭审程序
9.裁判文书直接引用学者观点的反思
作者：王立梅（中国政法大学刑事司法学院）
摘要：随着文书说理改革的推进和对裁判机械主义的突破，在以往公式化结构和程式化表达为主的文书风格之外，裁判文书呈现出一定程度的个性化和离散化。在疑难案件中，部分判决在说理部分直接引用学者观点。直接引用学者观点，不等同于引用学说、通说，亦不等同于参照。直接引用学者观点，容易将个案的推理变成类案的推理，将具体论证变成抽象论证。很容易造成对案件事实的逃逸，演变成对某一法律问题的论证。直接引用学者观点，会增加类推中的不确定性，更容易使法官做出扩张解释，导致推理不周延。说理应当面向当事人，坚持当事人本位，而非法律人本位。
关键词：裁判文书；引用学者观点；法律推理
10."一带一路"协议规则的国内适用机制
作者：沈子华（新疆财经大学法学院）
摘要："一带一路"倡议下，各方达成了不同领域的协议规则，而"一带一路"本身既不是区域性国际组织，也不是一个多边条约。"一带一路"的协议规则中有的具有较强的法律适用效力，有的仅具有政治上的约束力，开放和灵活的"一带一路"协议规则形成了新的国际合作范式。"一带一路"协议规则国内适用机制，要从我国条约适用制度的理论出发，在宪法层面确立条约低于宪法而高于法律的地位，同时要从实践中确立"协定"直接适用的案例指导规则。
关键词："一带一路"；合作范式；协定；条约适用
11.环境侵权因果关系证明的价值判断
作者：王盛航（山东大学法学院）
摘要：由于环境侵权具有复杂性、潜伏性、长期性以及科学性等诸多特点，传统因果关系证明理论无法应对复杂多变的环境侵权案件。环境侵权因果关系的证明应突破传统规则的局限，对因果关系证明的方法进行创新。在环境侵权案件中，因果关系的证明不仅要注重事实的判断，也要适当进行价值判断，进行因果关系推定，这不仅是由环境侵权特殊性决定的，也是举证责任倒置理论的内在要求。在进行因果关系证明的价值判断时，要首先认清环境侵权诉讼所保护的法益，不仅限于人身或财产利益，还包括环境权益；在环境侵权案件中，因果关系证明价值判断既要平衡污染者与被侵权人的利益，也要优先考量环境价值。此外，环境侵权因果关系证明中价值判断的作用不能任意扩大，应对其进行合理限制，以保障司法裁判机制良好运行。
关键词：环境侵权；因果关系；价值判断
12.可信赖AI司法：意义、挑战及治理应对
作者：李晓楠（对外经济贸易大学法学院）
摘要：自1970年美国学者布坎南和海德里克（Buchanan & Headrick）《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》一文发表以来，学术界对AI进行法律推理进行了广泛的探讨，一方面肯定了AI在法律适用中的潜能，另一方面又对AI处理复杂法律问题的能力提出了质疑。从现有技术发展看，AI已初步具备法律推理的功能，并开始在实践中用来辅助法官判案。然而，AI技术本身仍面临诸多挑战，尤其是算法歧视、算法黑箱的存在，为可信任的AI蒙上了阴影。为建立可信赖的AI司法系统，应从技术保证、制度保障、审判框架设置等方面出发，通过透明性、可解释性等原则要求，采取算法审计、赋予法官监督权、当事人抗辩权、法律与技术的互动等诸多手段，实现AI司法的有效、可信治理。
关键词：可信任人工智能；法律适用；算法歧视；算法黑箱
13.民营企业的刑事合规及刑事法风险防范探析
作者：卢勤忠（华东政法大学刑事法学院）
摘要："合规"应该包括合规的主体、合规的内容和合规的标准三个方面的要素。企业的刑事合规就是要考量如何最大限度地去避免这种刑事法风险，通过各种措施来避免触犯刑法规定行为的发生。当前民营企业面临的刑事法风险主要表现在融资、出借资金、税收缴纳、公关交往、内部人员犯罪、企业产权的平等保护和刑事强制措施适用等方面。防范民营企业刑事法风险必须更新观念，树立法治理念，从完善刑事立法，公正刑事司法等角度来采取相应对策。
关键词：民营企业；刑事合规；刑事法风险；刑法保护
14.刑事合规的制度边界
作者：李本灿（山东大学法学院）
摘要：企业合规浪潮已经席卷全球，如何设定制度边界关乎制度正当性，具有重要意义。从预防性措施的角度讲，合规标准化的尝试可能侵害企业经营自由，并不可取；内部控制措施应符合比例原则，以可能、必要、可期待为准则；技术监控应保持在人身权边界之内。从外部激励措施的角度讲，不合规不能成为反向激励的事由；保证人义务不能被无限扩展；由实害犯到抽象危险犯的转化不应被无限扩展。从内部调查措施的角度讲，内部调查应当遵守以不得自证其罪原则为代表的刑事诉讼法的基本原则；内部调查形成的证据不能直接成为法庭证据，外部第三人对其使用更应受限。
关键词：刑事合规；制度边界；内部调查；证据使用限度
15.认罪答辩视域下的刑事合规计划
作者：赵恒（山东大学法学院）
关键词：刑事合规计划；认罪答辩；认罪认罚从宽制度；附条件不起诉
原文刊载在《法学论坛》2020年第4期。转载请注明出处。