李晓珊：数据访问限制行为的反垄断法规制
摘要：数据访问限制行为可能会产生损害竞争的后果。数据垄断者可依靠海量数据改进产品和服务，一定程度上延续市场内部的维持性创新，但垄断者实施数据访问限制行为，则可能造成市场进入壁垒，阻碍来自市场外的颠覆性创新，损害竞争和消费者福利。应以市场的可竞争性为标准，以反垄断法中的“拒绝交易”条款下的“必需设施条款”为依据，遵循“相关市场界定—控制必需设施—拒绝交易—排除、限制竞争”的具体路径，对数据访问限制行为进行违法性认定。对数据访问限制行为的规制还需从主观方面进行考察，即实施数据访问限制行为的垄断者是否为了长期的排他性的利益（即抑制竞争）而牺牲了短期利润以及垄断者的商业理由是否足够有说服力。
关键词：数据访问限制；拒绝交易；必需设施原则；垄断意图理论；结构主义
目次
一、数据访问限制行为反垄断法规制的理论证成
二、“必需设施原则”是否适用于规制数据访问限制行为？
三、“必需设施原则”在规制数据访问限制行为方面的重点要素
四、垄断意图在规制数据访问限制行为中的考察
结语
我国《反垄断法》第22条第5项和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《反垄断指南》”）第14条设置了“拒绝交易”条款，后者还提出了认定相关平台构成必需设施的基本要素。目前，对于“拒绝交易条款”与“必需设施”原则的关系、数据访问限制行为采用“必需设施原则”来规制的必要性、“必需设施原则”的适用困境、垄断意图理论的适用困境等这些问题，现有研究尚缺乏充分和深入的回应。
一、数据访问限制行为反垄断法规制的理论证成
基于数据流动、共享和增值的理念，网络平台作为数据的控制者，即使以弹窗、协议等合同形式限制访问者抓取数据，其限制条款的正当性也将受到质疑。那么，数据访问限制行为的反垄断法的规制的边界和目的是什么，究竟是为了维护被拒绝者或被排挤者的利益，抑或维持有效的市场竞争？
除了顺丰和菜鸟对数据控制权的争夺案，我国目前仍没有严格意义上针对数据访问限制行为的案例。丰巢是顺丰控股的快递自取柜公司，2016年，菜鸟和丰巢的协议中约定开放数据端口，但2017年3至4月续约时，菜鸟要求所有快递柜信息的触发必须通过菜鸟裹裹，丰巢需要返回所有包裹信息给菜鸟，包括非淘宝系的订单（约占一小半），丰巢难以接受以上的合作条款。更何况，顺丰的主要业务在腾讯云而非菜鸟云。顺丰于2017年6月1日凌晨宣布关闭对菜鸟的数据接口，遭到菜鸟网络的指责。随后，顺丰爆料称是菜鸟率先发难封杀丰巢，最终目的是为了让顺丰由腾讯云切换到阿里云。这是两家公司对数据控制权的争夺，谁拿到了回传信息，就能利用相关分析技术来预测业务发展。最终，国家邮政局出面发布公告，要求各方沟通，维护市场秩序和消费者的利益，纷争方由此了结。
由参考欧盟相关案例可知，对于数据垄断者的数据访问限制行为的违法性认定是在特定情形下成立的，即拒绝交易只有在垄断者在下游市场与遭到其拒绝供货的买家进行竞争这一例外情况下才构成滥用行为；其他拒绝交易的情形，如为惩罚与竞争对手交易的客户而停止供应或为惩罚不接受搭售协议的客户而拒绝供应，将在排他性交易、搭售和捆绑条款下进行认定。这似乎引申出一个规律，即当数据访问限制行为破坏了与被拒绝者的竞争时，应当受到法律的规制，但在数据市场上，这一理念发生了变化。如果数据访问限制行为仅导致了某一个被排挤者进入竞争市场时，并不一定必然导致竞争损害。但是，如果该类行为构成了市场进入的壁垒，阻碍了新产品（新技术）的产生，进而对消费者的利益造成损害时，则它摧毁了市场结构中的竞争和创新，理应受到反垄断法的规制。
传统反垄断法规生根并发展于工业经济时代，其规则体系和理论分析框架已经不能适应依托数字经济而形成的新的社会关系，国外对数据访问限制行为的规制也存在一种转变上的倾向性，即从传统的行为主义向结构主义的转变。在数字市场的新背景下，如何回应一个重要的问题——数据访问限制行为是否会抑制竞争和创新的问题？大数据时代，数据的积累就是财富密码，大型数字平台数据访问限制行为可能导致市场进入的高壁垒，而关于这一点的论证，行为主义遭遇了困境。
（一）行为主义模式的困境
行为主义经济学理论认为，反垄断应以经济效率为目标，反垄断的目标是提高效率、实现消费者福利的最大化。行为主义理论信奉经济自由主义和社会达尔文主义，认为反垄断规则不应过多关注市场结构，而是仅仅规范占市场支配地位的企业的市场行为，单纯的市场集中以致垄断并不为法律所禁止，高市场占有率不必然等同于市场支配地位，只有当行为非效率时，才需要禁止。因此，如果没有传统的经济损害证据（如更高的价格、更少的产出），那么数据垄断是良性的。但这种推理存在缺陷，因为即便平台所提供的产品或者服务是免费的，也不是真正的免费，用户为了生活的便利、自我表达或兴趣发展而自愿进行着各式各样的数字劳动，通过提供数据为平台服务或产品做出了贡献，有时甚至是以隐私风险为代价。行为主义理论长期以来将经济效率等同于消费者福利的观念，并不能很好地适应平台经济时代。
行为主义模式在平台经济领域正面临着考验，其在考证数据垄断是否阻碍创新时面临困境，因为垄断若要被容忍，前提条件是，来自市场之外的竞争和创新得以维系甚至是促进。但是，芝加哥学派长期付诸努力的量化研究是针对经济效率而非创新的，所以，垄断不会给创新带来负面影响因缺乏方法论的支撑而无法在芝加哥学派的框架下证成。
（二）结构主义理论的理性分析
1.回到问题本源——市场结构。结构主义理论认为，市场结构决定企业的市场行为，企业的市场行为决定市场绩效，因而主张调整产业结构是维持有效竞争和提高经济效率的最佳方式。
数字市场具有数据的垄断、数据的分析和自我强化的优势，能够促进企业规模效益递增，市场结构异化，这导致数字市场的进入门槛被抬高，新的力量难以进入数字市场与数据垄断者竞争。如果说行为主义的反垄断分析观察的是市场主体的具体行为，那么，强调动态效率的反垄断分析则观察的是竞争结构的发展变化。
2.数据访问限制或可延续维持性创新。竞争是一个可能产生不可预测的结果的过程，市场中的竞争和对于市场的竞争通常会导致不同类型的创新。在商业文献中，克里斯坦森对两种类型的技术创新进行了区分：维持性创新和颠覆性创新。维持性创新是对现有产品的某种程度的改进，但保留了客户所重视的产品的各个方面；维持性创新是在现有市场内发展的，而颠覆性创新则来自于现有市场之外，并取代了它。颠覆性创新的一个重要特点是，客户所重视的新产品的各个方面快速改进，以至于新技术渗透到既有市场中。数据访问限制行为在一定程度上或许可以延续维持性创新，数字企业在提供服务的过程中收集和储存了大量的用户数据。收集的数据被进一步用于分析用户的在线行为，并深入了解他们的需求和偏好。从这种分析中得到的结果将用于改进现有的服务，使其更好地满足用户的需求，或最终开发新的服务。但该类行为是否仍然可以促进颠覆性创新？
3.数据访问限制有碍颠覆性创新。其一，如果说传统市场上的垄断者不太了解他们的客户和对手在做什么或计划做什么，但是数据垄断者则可以做得到，其手中拥有海量的数据，可以决定推广什么技术。在决定谁可以访问他们的数据宝库时，数据垄断者可以“切断任何构成竞争威胁的开发者”。目前，一些平台确实通过其网站中的API提供了数据。例如，Facebook允许开发者在其平台之上构建数据访问。然而，公司将制定有关共享自己数据的规则。Facebook使用他们的API来控制谁可以访问客户的社交图、Facebook Connect和graph API。他们可以利用数据访问的限制来切断任何构成竞争威胁的开发人员。这样导致的结果是，很少有市场成员将投资用于市场的颠覆性创新。
其二，数据垄断者还有能力实时监测新的商业模式。数据垄断者可以利用其在访问和处理个人数据方面的相对优势，例如从社交网络上的帖子、搜索查询、电子邮件等方面观察其专有数据的趋势，以迅速识别并压制新生的竞争威胁。占主导地位的公司可以在新入局者成为重大竞争威胁之前收购他们，或削弱新入局者的发展。它可以操纵其搜索引擎结果，使用户更难找到进入者或将其从应用商店中删除。例如，Facebook收购了数据安全应用程序—Onavo，以跟踪用户的智能手机活动。这个“即时预测雷达”帮助Facebook发现了几个潜在的威胁，包括它在2012年收购的照片应用程序Instagram以及2017年收购的社交民调应用程序tbh。当Snapchat在2013年拒绝它时，它以克隆该应用最成功的功能作为回击。因此，数据垄断企业通过其预报雷达系统，可以实时监测可能出现的具有竞争力的新创企业。它们可以在新生的竞争威胁萌发后不久就对其进行追踪，并在它们被竞争管理机构和其他机构发现前就进行拦截或击落。对于初创企业来说，这些都可能会削弱它们进行创新的动力。
当然，行为主义并没有被抛弃。以欧盟立法为例，在欧盟《数字市场法案》通过之后，《欧盟运行条约》（TFEU）第102条规定的支配地位的情形，其中有涉及支配地位、必需设施和准垄断（超支配地位）等概念的裁决实践。
二、“必需设施原则”是否适用于规制数据访问限制行为？
数据访问限制行为的反垄断法规制与“必需设施原则”的适用之间是否存在必然的连接？这需要厘清以下问题：“必需设施原则”的基本法律原理是什么，“必需设施原则”的适用边界以及大数据是否可称为真正意义上的“必需设施”?
（一）“必需设施原则”的法律原理
必需设施原则是竞争法的一项法律原则，其含义是在一个市场中，如果垄断者对该市场所必需的投入拥有排他性的控制，并拒绝潜在的竞争者进入，从而排除、限制竞争，那么该设施所有者应当允许竞争对手使用，否则构成对其市场支配地位的滥用。“必需设施原则”适用于上下游市场之间。反垄断法旨在以消费者的利益为目的，在可行的情况下促进竞争，而必需设施原则可以被看作是保护因结构性因素而向被垄断的市场注入竞争机制的一种手段。
有学者认为，一方面，必需设施原则在规制平台经济领域内的垄断问题时，可以在某种程度上绕过传统规制中对于相关市场的界定和市场支配地位的认定问题，直接以“满足必需设施原则条件—拒绝开放—构成垄断行为”这样的逻辑来规制。数据访问限制行为的拒绝交易认定是可以跳出传统的“认定市场支配地位—（认定必要设施）—认定拒绝交易”的思路，只要满足“认定必需设施—认定拒绝交易”，以“必需设施原则”认定拒绝交易行为；另一方面，基于必需设施原则的违法性认定标准，本质上反对的只是基于独特资产形成的市场进入壁垒和垄断地位，而不是反对排除、限制竞争。而事实上，关于“必需设施原则”的适用应考虑的因素可能更加复杂。
首先，“必需设施原则”的适用是置于拒绝交易条款之下进行的。如前所述，“必需设施原则”起源于美国终端路桥案，在欧盟也有案例，但美国最高法院和欧盟法院从未正式承认其存在。美国最高法院在Trinko判决中明确提到了必需设施原则，但既没有批准也没有反驳该学说，美国最高法院认为，反垄断法对于拒绝交易行为的规制并不表明该行为本身具有违法性，必要设施原则是拒绝交易行为不承担反垄断责任一般规则的有限例外。在欧盟，法院在裁决案件时，是在“拒绝交易”或“拒绝供应”条款下来进行的。例如Bronner案，Bronner作为奥地利的一家报纸，想利用占有绝对市场优势地位的Mediaprint报纸的发行网络，法院驳回了该诉请，因为Mediaprint的发行渠道并不是唯一的，还有其他诸如邮政等发行渠道，Mediaprint拒绝交易的行为不会将竞争对手排挤出市场。又如，在Commercial Solvents v. Commission案中，欧洲法院称垄断企业拒绝向既是自己客户又是自己下游市场的竞争对手交易所必要的设施，构成滥用市场支配地位。
其次，“必需设施原则”的适用仍应界定相关市场和市场支配地位。我国《反垄断指南》在“滥用市场支配地位”一章的第14条设置了“拒绝交易”条款，其中，第五项提出了认定相关平台构成必需设施的基本要素。“拒绝交易条款”与“必需设施条款”的关系是，“必需设施”条款是拒绝交易行为的其中一项，与其他四种拒绝交易行为并列。从逻辑上来看，二者在立法中属于总—分关系，拒绝交易条款的法律原理也应同样能够解释必需设施条款的法律原理。《反垄断法指南》中的“滥用市场支配地位”成立的逻辑是“企业具有市场支配地位—滥用市场支配地位—排除、限制竞争的后果”。《欧盟运行条约》第102条禁止“滥用市场支配地位”的行为，即那些拥有市场支配地位的企业实施不公正的价格或其他不公正的交易条件；对生产、销售或技术开发的限制；歧视性条件；搭售等行为。欧盟法院对于“滥用”的界定不限于上述情形，还包括以排除竞争对手为目的的“限制竞争性的滥用”。“必需设施原则”应当来源于第102条。考虑并比较以上的立法条款之架构，必要设施的适用仍应当界定相关市场，必需设施原则是指垄断者拒绝竞争对手获取垄断者自己掌握的必要资源、设施，设施具有唯一性和进入市场的必要性，针对的是下游市场的竞争者。如果是垄断者与竞争对手在上游市场上的争夺，司法机关适用“必需设施原则”，要求垄断者分享自己的必需设施，则有强迫交易的意味了。因此，必需设施原则要求垄断者与竞争对手在下游市场上存在竞争关系，其适用仍应考虑界定相关市场。
再次，必需设施原则的适用也应考虑竞争性标准，且竞争损害不一定实际发生，仅需要满足“可能会抑制市场上的所有有效竞争”。竞争法传统上将滥用市场支配地位划分为两种基本类型，一是剥削性滥用行为，二是反竞争滥用行为或排斥性滥用。当然，这二者之间并非总是截然分开的，有些滥用行为包含上述两种类型。排斥性滥用是指支配企业试图压制竞争的行为如拒绝与竞争对手交易、提高竞争对手进入市场的成本或者进行掠夺性定价。市场的竞争性取决于是否存在进入或者增长的障碍。如果进入这些市场是及时的（通常在两年以内）、相当可能的（对进入者而言有利可图）且充分的（进入者能够获得足够业务阻止在位企业行使市场势力），则在位企业无法长时间行使市场势力。
垄断者的数据访问限制行为给其他经营者进入市场造成高壁垒时，究竟会产生何种反竞争的后果？鉴于数据驱动型网络效应的特殊性，应在个案中予以分析。
某些时候，市场进入的高壁垒会给竞争带来既有的损害，即以我国一贯的滥用市场支配地位拒绝交易产生排除、限制竞争的影响的竞争影响标准，类似于“产生损害—基于损害行为与结果承担后果”的侵权标准；但当大数据对于市场竞争是必需的时候，且竞争对手的进入对于市场竞争是必需的时候，数据垄断者负有开放数据访问的义务，以维持下游市场的竞争秩序，即类似于“法定义务”的认定标准，因为如果只有出现严重后果时再行数据开放行为，所造成的竞争秩序的失衡及损失很难再用金钱的处罚予以纠正。例如，欧洲法院曾以“必需设施”原则为基础审理了数据类型的案件，即Microsoft案。Microsoft公司拒绝将所谓的互操作性信息许可给Sun，Sun在服务器操作系统的下游市场中非常活跃，需要访问互操作性信息。在“排除有效竞争”这一认定上，欧洲法院认为，为了在市场上保持有效的竞争，竞争者必须能够在“平等的基础上”与Windows进行互操作。Microsoft的行为并不需要满足“市场上的所有竞争都因拒绝交易的行为而被抑制”，仅需要满足“可能会抑制市场上的所有有效竞争”。事实上，著名学者Areeda和Bergman均在各自的观点中提到了，必需设施的适用应当考虑竞争效应，即数据的拒绝开放会产生显著的排除竞争的效应，允许使用该设施可能会大幅增加竞争的可持续性。
综上，“必需设施原则”抓住了一个基本的要点，即如果一个实体控制了一个其他企业在市场上有效竞争所必要的设置，在满足一定条件的时候，该实体必须允许其竞争对手使用该设施，适用的目的在于保障市场的平等进入、维护有效的竞争环境。竞争法也并不给予企业强加与其竞争对手合作的义务。当支配企业拒绝与具有垂直关系的企业的交易时，其结果也许并不反竞争。拒绝交易获得支持的合理依据是，由拒绝产生的竞争优势要超过其反竞争的后果，并且拒绝交易者具有充分的商业理由，并非是出于“创造或者维持垄断的目的”。
（二）大数据究竟是否可以被认定为“必需设施”?
大数据的确与资本和劳动力一样，是企业用来设计新商品、新流程和新商业战略的基础，通过预测消费者的偏好和分析竞争对手的占率，并实时测试由此产生的分析结果。从这个意义上说，大数据是珍贵的信息来源。但是与传统的必需设施相比，大数据存在特殊性，反垄断法研究者不仅需要区分互联网平台企业可以获得的许多数据市场，还要区分可以从这些数据中提取的许多种类的信息市场。
1.收集到大数据并不等于更好地了解市场。其一，仅仅收集大量的数据就能更好地了解市场是一个误解。实际上，企业还需要获得基础设施、技术、能力和特定的分析技术，以便从数据中推断出信息，甚至有的时候，这些信息也可能被证明是不可靠的。大数据的经济效用并不取决于数据本身，而是取决于企业为发展而投入的必要的分析技术和物质、智力资源，以便从这些数据中取得可靠的推论。
其二，收集的数据内容和推断的信息内容之间并非简单的一对一的关系。同一组数据可以揭示出不同的信息，而同一信息也可以从不同的数据组中得出。例如，通过处理信用卡和在线消费数据，可以准确地对个人的支付意愿进行研究；在处理同样的互联网购买数据时，一家公司可能对发现个人愿意支付的时间感兴趣，而另一家公司可能想确定那些选择转向电子商务平台的人的年龄。
2.数据是可能被少数公司控制和利用的。算法质量远不如获取大量数据重要。某个市场进入者也许拥有更好的算法，但仅有少数平台拥有必要的用户规模及其数据从而拥有竞争优势，例如谷歌、苹果、脸书和亚马逊。
其一，数据无处不在，但并不是任何人都能获得。望远镜、卫星、人体扫描工具、个人电脑和智能手机等物品在使用的时候都产生数据，这些数据可以被许多公司同时利用。但是，并非任何公司都可以访问其他公司的任何数据。例如，一个拥有被自然灾害摧毁的地方的图片的公司，并且是唯一一家公司；某一家公司拥有用户冰箱的食物存储情况的数据；还有Facebook是为数不多的收集用户之间互动数据的公司。由于公司缺乏向其他企业和公众提供这些数据的义务，这些数据并不能够轻易获得。
其二，互联网平台可能拥有数据的独占性和市场的垄断力，是否具有垄断力，取决于数据是否来自并定义了一个相关市场。数据垄断状态的形成可能与对数据资源的控制有关，也可能无关。一家互联网平台企业享有对某些数据的独家使用权，并不意味着该公司在生成和收集这些数据方面具有垄断力。如果某组数据本身并不确定相关市场，即这些数据可以被其他数据所取代，那么对数据的独家控制并不创造任何市场垄断。例如，任何智能手机公司通过提供手机上的应用程序都享有对数据的独占性，然而，在有关个人地理定位的数据市场上，这些公司没有一家是垄断者。但是，如果这些数据是唯一能满足特定市场需求的数据，那么相关市场只包括这些数据，谁对这些数据拥有独占性，谁就是数据生成和收集市场中的垄断者。此时，数据可能构成必需设施。
三、“必需设施原则”在规制数据访问限制行为方面的重点要素
（一）相关市场的界定
界定相关市场旨在确定行使市场力量或者对市场竞争造成影响的区域边界，包括产品市场和地理市场两种基本类型。在数据市场上，在各种被指控为垄断或主导企业工具的反竞争行为中，拒绝提供对竞争至关重要的设施是其中之一。如果接触不到有效的基础设施服务，中小初创企业或个体即使可以产生无穷尽的数据，也不具有价值，因为资源的稀缺性体现在消费主体，而非生产主体，只有那些和消费者行为有关的数据才是有价值的。因此，在规制数据访问限制行为时，对相关市场的界定应重点识别出所涉及到的用户需求，即涉案行为具体指向的产品或者服务，并区分互联网平台基础性服务的相关商品市场与增值服务的相关商品市场。
（二）必需设施与市场支配地位的关系界定
数据访问限制行为的规制在适用“必需设施原则”时，实施限制行为的主体应是具有支配地位的互联网平台企业，正是由于实施限制访问行为的主体具有市场支配地位，才可能被认定为违法行为。具有市场支配地位的企业“对于不通过其行为去损害共同市场中没有扭曲的竞争负有特殊责任”。如果是由不具有市场支配地位的互联网平台企业实施的数据访问限制行为，则完全可能是合法行为。当然，也有学者认为，不具备市场支配地位但享有一定市场力量的经营者，为了谋取该地位实施滥用市场力量的行为亦可能具备可规制性，因为该行为在作出之时侵害了消费者利益并排挤了竞争对手。
1.如何认定“必需设施”？美国著名反垄断专家Areeda教授认为，所谓必需设施，其实是“企业原本没有与特定对象（尤其是竞争对手）进行交易的义务，仅在例外情形下才有交易义务”这一法律规则的缩略语或代称。因此，“必需设施”的认定条件应受到严格限制。其一，必需性。必需设施对于市场的竞争是关键的，即它对于原告的竞争能力是关键的，而且原告进入市场竞争是关键的；在数据访问限制行为的情形下，如果大数据仅仅对于原告个人的竞争是关键的，则并不一定构成必需设施。其二，不可替代性。在相关市场上，大数据的访问和分享对于竞争来说是没有替代品的，这些数据很难再通过投入时间和资金来获取。其三，可行性。控制者开放数据的访问具备可行性，开放此类数据不会引发隐私风险，也不会给数据控制者带来额外成本。其四，数据控制者没有合理的商业理由来拒绝访问。一旦平台企业控制必需设施，是否有义务分享数据？答案是否定的。即使争议设施被认定为在下游市场竞争中是必不可少且不可复制的，在实施的经营者具备正当理由的情况下，也可以拒绝提供设施。
2.平台企业拥有市场支配地位并不一定拥有“必需设施”。拥有市场支配地位是指市场的参与者左右市场中产品的价格、数量和性质的能力。平台企业拥有市场支配地位本身并不违法，法律只是禁止其滥用垄断地位，限制消费者的选择自由或者排挤其他经营者的公平竞争。但在平台企业中，拥有市场支配地位，并不一定拥有必需设施，因为高市场份额并不一定代表具有市场势力，平台经济的动态性和创新周期短的特点，在一个快速增长的行业，高市场份额也许只是昙花一现。例如，欧盟委员会认识到，消费者通讯应用市场并不存在显著的进入壁垒，开发和推出一款消费者通讯应用并不需要花费大量时间和投资，进入这个市场所需要的技术日益标准化。
3.平台企业拥有“必需设施”意味着拥有市场支配地位。拥有必需设施的平台企业，可以认定为其具有市场支配地位。平台企业控制“必需设施”，则能够影响、阻碍其他经营者进入下游市场的能力；其他经营者对必需设施的控制者也存在交易上的依赖，考虑到平台的规模效应、数据网络效应、溢出效应、用户习惯等因素，数据成为宝贵的资源。因此，控制“必需设施”的平台企业就拥有了市场支配地位。
（三）从“新产品”的界定到“新技术发展”的界定
限制和排除竞争的效果的认定是多层面的，包括产量的衰减、价格的提高、商品和服务的单一性、阻止“新产品”的出现等要素，其中，阻止“新产品”的出现有了更灵活的定义。
关于“新产品”，在前述Microsoft案中，欧洲法院认为，防止“新产品”出现不是认定“对消费者造成损害”的唯一参数，并提出了认定“新产品”的构成的更加灵活的立场，即不仅生产或市场受到限制，而且技术的发展也受到限制。因此，尽管Sun无法确定在获得互操作信息后将提供何种新产品，但基于Microsoft的拒绝限制了技术开发，“新产品”的认定条件被视为已经满足，即法院将“新产品”扩大解释为“新技术发展”。
（四）从考量“被排挤者”的利益到“竞争损害”标准
1.“拒绝交易条款”存在逻辑上的问题。我国《反垄断指南》第14条对拒绝交易行为的可考虑的要素进行了列举式的立法，但该条款存在逻辑上的问题。该条款仅仅强调了对交易相对人的不公平性，而对整个市场上的“可竞争性”缺乏必要的考量。事实上，法院判定垄断者“拒绝交易”行为的结果是令垄断者不得不与对方进行交易。按照合同缔约自由原则和所有权理论，任何经营主体都有权选择自己的交易对象、价格、方式、时间和交易的产品等条件，而在某次拒绝交易中构成对交易相对人的不公平并不能等同于对整个市场竞争存在伤害。要求垄断者强制交易，其法理应是垄断者的拒绝交易行为具有排除竞争的特征，对市场的“可竞争性”造成了损害。
以“微信禁飞书”案为例。2020年2月，飞书发布公告，飞书相关域名无故被微信全面禁封，并且被单方面关闭微信分享API接口，在飞书内也无法直接跳转微信分享。从形式上看，微信封禁飞书与《反垄断指南》的拒绝交易条款相吻合，但对此行为的法律评价需要更加理性，应当从市场结构、有无损害市场的“可竞争性”和有无正当理由等方面来衡量。也许微信封禁飞书的行为客观上对飞书这一经营主体造成了一定的困扰，但某个经营主体的受损并不能等同于该封禁行为造成了对市场竞争秩序的损害。因此，数据访问限制行为受到规制的前提是对数字市场的竞争秩序造成破坏，反垄断法才具有介入的正当性。
在欧盟和美国早期案例判决中，必需设施原则的适用标准更多地是考量被排挤者的利益，如不开放必需设施，则被排挤者的生存会受到威胁；但在后期的案例中，法院在必需设施原则的适用标准上考虑的是拒绝开放对排除竞争的影响。
从市场结构的角度来看，自由竞争的后果可能导致垄断，垄断企业又可能导致市场结构的良性变化和更新。竞争法也并不强迫互联网平台企业向下游的竞争对手分享数据，当具有市场支配地位的互联网平台企业实施数据访问限制行为时，结果可能并不反竞争。但是，当其行为对下游的竞争对手进入市场形成了壁垒、保护自身的市场力量并且扭曲了竞争的机制时，则超出了竞争法的容忍范围。
2.平台企业如何通过提高市场进入的壁垒来实现排除、限制竞争？控制必需设施的平台企业通过限制其他经营者访问数据，提高市场进入的壁垒，最终实现排除、限制竞争的目的，这一过程是如何实现的？在传统观念上，人们认为，如果消费者们能够轻松地转向使用其他免费的产品或者服务，则这一市场没有任何经济、设施和技术上的障碍；平台企业要想进入市场获取数据，只要推出一款竞争性应用即可，这并不需要投入太多的时间和资本，关键在于市场的新入者需要开动脑筋、有好的创意。但事实并非如此。网络效应在市场上会产生传统效应、数据规模、数据范围以及溢出效应，导致强者更强、弱者更弱的局面，最终导致竞争失衡。平台企业搜集到的数据规模越大，种类越多，越能够完成更详细的用户画像。例如Google能够集合和分析跨服务平台收集的多种类数据，以此对用户进行更加精确的画像，而利用任何一个单一服务都无法做到这一点。
一旦某产品的用户数量达到某个“引爆点”（tipping point），其网络将使得它成为对消费者最具吸引力的选项，最终可能支配整个市场。正因为如此，有些公司免费提供数字服务，以获得至关重要的用户规模。具有较小网络的竞争者可能发现自己难以成长，甚至难以阻止现有客户群转向最大规模和最具吸引力的网络。与竞争对手缺乏互操作性，以及较高的客户转换成本（货币成本、合同成本、专门技术等），都有可能进一步加剧网络效应对竞争的负面影响。
（五）审慎适用“必需设施原则”——当反竞争的后果超过由拒绝交易产生的竞争优势时
学界和实务部门对必需设施原则始终存在着质疑，认为：第一，该原则削弱了投资和竞争的动机，因为这可能导致处于支配地位的公司不愿意建立基础设施。第二，该原则使法院成为监督商业关系的角色。第三，该原则为被告提供了足够的机会来解释他们所谓的反竞争行为，并以所谓的有效的商业理由来进行辩解；该原则未能就什么是设施以及何种拒绝交易行为将承担责任提供风险防范方面的指导。第四，将一种资源定义为必需品，实际上是将被告归类为公用事业的运营者，这似乎也不合乎逻辑。
更何况，潜在的滥用行为甚至有助于促进竞争，也就是说，在充分竞争的情形下，滥用支配地位的行为在某种程度上甚至可能会提高效率，使得消费者获益，因为数据访问限制行为有时并非是为了反竞争而实施的，也存在利用自身的数据优势提高产品或服务质量的情况。不过，数据访问限制行为的规制需要考量拒绝分享数据产生的竞争优势是否超过了其反竞争的后果。
市场竞争规则的一般原则认为，市场主体应当对于经营所需的设施进行自我创新和建设，而必需设施原则本质上是一种例外，在数字经济市场上，强制数据垄断者与竞争对手进行交易是对契约自由原则和所有权理论的突破。因此，必需设施原则的适用应保持克制。在数据访问限制行为的规制中，必需设施原则应适用于控制着上游数据的垄断者和被拒绝的下游经营者之间，二者应成立竞争关系；数据垄断者分享数据存在必要性和可行性；如果数据垄断者数据访问限制将导致市场缺乏“可竞争性”；数据访问限制行为被纠正之后，其救济措施应当与数据垄断者所遭受的经济上的负外部性相匹配。
数据访问限制行为的反垄断法规制除了考量相关市场、是否对竞争造成了影响，还应当考察垄断者实施该类行为的意图，是否存在合理的商业理由。
四、垄断意图在规制数据访问限制行为中的考察
考察数据垄断者的垄断意图旨在审查拒绝交易的主观因素，将经营者是否具有创建或维护垄断之主观动机作为拒绝交易规制的核心要件。即使具有市场支配地位的经营者因拒绝交易给交易相对人造成了损害，如果该经营者并无限制竞争、谋求垄断的意图，则该拒绝交易并不违反反垄断法。在Trinko案中，法院曾提出，要得出垄断者拒绝交易是排他性的反竞争的结论，应该有证据表明两点：第一，垄断者为了长期的排他性的利益（即抑制竞争）而牺牲了短期利润；第二，禁止数据访问所产生的竞争效果以及垄断者的商业理由是否足够有说服力。
（一）垄断者数据访问限制的动机
垄断者数据访问限制的动机是非常复杂的。垄断者可能出于排除竞争的目的，也可能出于排除他人搭便车的目的。较为难以分辨的动机是，垄断者借由竞争者验证市场是否有利可图，再决定采取限制竞争者访问数据的措施。因此，探究垄断者拒绝交易的原因至关重要。
假设垄断者控制的终端产品存在竞争性市场，垄断者可以向下游企业收取每件产品的费用或特许权使用费。垄断者明白，如果自己卖给消费者，也不会比下游企业做得更好。新兴产业中的数据垄断者超越了这个模式。首先，一个数据集可以提供零或无限的最终商品和服务。其次，数据垄断者可能缺乏利用数据生产的最终商品和服务数量的能力。例如，当Bidder's Edge从eBay爬取价格信息时，eBay可能永远不会知道用户在Bidder's Edge上查看过这些价格。因此，不确定性可能模糊了数据垄断者所需要掌握的最终需求曲线。
如果垄断者无法预测最终需求，并且必须进行沉没投资才能进入最终市场，那么垄断者可能宁愿暂时与下游的竞争对手打交道。竞争对手的成功或失败为不可预测的市场需求提供了一次验证机会。在看到市场对某数据产品或者服务存在大量需求后，数据垄断者如果开始限制对手访问数据的话，那么垄断者就获得了预测下游市场成败的无成本的实验结果。例如在PeopleBrowsr v. Twitter案中，原告PeopleBrowsr多年来依赖于Twitter的社交网站的数据（每年支付100万美元），为客户检测和分析网上的对话。但Twitter在2012年11月底开始禁止PeopleBrowsr公司继续访问其数据，理由是自己的商业模式发生了变化，PeopleBrowsr不再适合继续交易。PeopleBrowsr则声称，Twitter的拒绝交易行为将对其产生毁灭性的打击，并且是当PeopleBrowsr已经证明存在一个有利可图的分析市场之后，Twitter才拒绝分享数据的。最终两家公司达成和解，PeopleBrowsr获得了约8个月的访问权。由此看来，垄断者可能担心下游对手的工具最终会完全取代垄断者的产品。如果垄断产品向用户提供由网络产生的数据，那么拒绝分享这些数据可能会阻碍试图开发竞争产品的竞争对手。
因此，一个数据垄断者可能会采取搭便车的策略，即通过拒绝交易帮助自己搭上对手的投资，并通过排斥竞争对手来维持垄断。这意味着，如果原告不能提出数据索赔以减轻这种拒绝交易行为所带来的损害，那么进入市场的风险和创新的成本将急剧上升。
（二）数据访问限制行为的有效的商业理由
一是获取数据一方是否侵犯了数据垄断者所保护的用户的个人信息。如果获取数据一方侵犯个人信息，则数据垄断方应获得相应的支持，通过数据访问限制的方式来保护用户的权益。二是获取数据一方是否损坏、干扰了数据垄断者的网站运行，不过这种情况并不常见，因为数据爬取大多数是利用网络爬虫机器人来实施的。三是获取数据一方是否存在免费搭便车的情况。在很多时候，数据垄断者给出的拒绝交易的理由是阻止那些免费搭车者，因为搜集、保留这些数据需要基础设施的投入和建设成本。法院所要保护的是垄断者的投资动机，但不能让他们以防止他人搭便车的借口来扼杀竞争。另外，当数据垄断者将数据免费开放给公众时，再辩称限制第三方的数据访问是为了防止其搭上自己的投资，这将难以令人信服。即便数据垄断者在数据基础设施方面投入颇大，但他们并不当然有权支配谁可以访问他们发布的公开数据以及如何访问。与自由获取信息的竞争性数字经济相比，授予垄断者对公共数据的强大产权是否会促进更多的创新，这是值得怀疑的。因而，立法和司法需要在维护竞争和支持有效的商业理由之间求得平衡。
（三）考察垄断意图的难点
1.投资的激励措施。未来反垄断责任的施加可能会降低企业家在涉及必需设施的领域进行创新的积极性，在某种程度上阻碍了企业的投资动机。然而，反垄断法并没有提供明确的指导，目前使用的是空洞的标准和结论性的标签，对于哪些行为将被谴责为排他性行为没有提供有意义的指导。
2.救济措施及限度。垄断者的数据访问限制行为被认定为反竞争时，法院识别和补救反竞争的拒绝交易行为的能力也令人质疑。法官对新的做法和复杂的经济学的“排他性”行为的审查是有风险的事情。而一旦法官谴责了拒绝交易行为，他们就必须在承担监管者的负担的情况下实施补救措施。
结语
在互联网时代，数据访问限制行为的反垄断法规制既有现实必要性，亦有理论上的正当性。数字具有大规模回报率和强大的网络效应，互联网平台企业的发展依赖于数据驱动，数据资源的垄断者的单边决定通常不会违背反垄断法的基本精神，因为公司拥有选择如何以及与谁进行交易的自由权利。然而，当数据访问限制行为在某些情况下排除、限制竞争时，则应当承担责任。保护数字平台领域的自由公平竞争，通过充分竞争促进创新，并尽可能将创新驱动发展纳入竞争分析框架，这应得到立法者和司法者的充分重视，并为互联网平台企业“进入一个‘数据俱乐部’的可能性”而努力。
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作者：李晓珊（1980-），女，山东临沂人，法学博士，上海政法学院上海司法研究所副教授，主要研究方向：商法、自贸区法、数据法。
来源：《法学论坛》2024年第4期“热点聚焦”栏目