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在这个平庸的时代,律师能做的就是认真办案、谦卑做事

冯延强 知鸦书舍 2021-12-05
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@冯延强 给法律人的直播
「律师职业与律师读书」系列

在律师行业内部,对于刑事律师有一些分类。
近几年里,一个比较大的标准是把刑事辩护律师分为勾兑派、形式派和死磕派。按照冯延强律师的说法,通过排除法,他应该把自己归为死磕派律师。
冯延强律师提到,自己被归入死磕派也有一个被任命的过程。在2017年的兰州机场,死磕派律师的代表人物杨学林律师第一次见到他,就在简短的招呼中给出了认可——「冯延强律师,我早就听说过,也是一个死磕派」。
■ 冯延强律师
虽然死磕派律师在「江湖」中具有一定的价值,但冯延强律师并没有刻意标榜自己是死磕派。就好像虽然得到了许多褒奖,他也不接受「大律师」的称谓。他说,法治社会建设还没有完全建成,「在这个平庸的时代,我所能做的就是认真办案、谦卑做事。
谦逊的自我介绍结束后,冯延强律师通过讲故事的方式分享了自己的执业体会。故事中,既有自己在许多案件中的经历,也谈到了良师益友对自己的深刻影响。


  我为什么要做律师



大学毕业后,我面临几个选择,第一是做公务员,但我比较好动,觉得公务员束缚太多;第二是做公司职员,我也不是很感兴趣;第三是做律师,我觉得对不公不义之事,我可以拍案而起,最终选择了做律师。
最终为什么做刑事辩护律师呢?一开始我对刑事辩护业务没有特别的积极性,什么案子都接。后来我受到了李金星律师的影响,做了知识产权业务。但后来我发现李金星律师转行了,从房地产业务转行到知识产权业务再到刑事辩护业务,当时我就有疑问:他做知识产权业务做得这么好,为什么要转行做刑事辩护业务?
刚好当时有一个亲戚的刑事案件找到我。我做了一些工作后,在开庭过程中坚决地给做无罪辩护。我的当事人排在第五,前面还有其他几位辩护律师,开庭时我就发现被告人不懂什么叫「质证」,到了最关键的律师发表质证意见时,竟然也跟被告人一样,前几位辩护人都说「没意见」。但我是做无罪辩护的,我必须要有意见。每一轮举证,都是到我这都是「有意见」,我也会觉得有点尴尬,但接受了委托,坐在了辩护人位置上,我必须有意见。后来,从我的当事人开始判决结果都是缓刑,而排名在我当事人之前的其他被告人都是实刑。
■ 冯延强律师
辩护完这个案件之后,我觉得自己还不错,对于刑事辩护业务有一些感觉。之后受到微博和网络的影响,我从2012年开始就粉上了「青石律师」,每天中午都在读「贵阳记」,内心真实感受就是:原来辩护律师还可以这样干,原来刑诉法上好多沉睡条款是可以在法庭上被激活的。在这样的兴趣指引下,我又关注了迟夙生律师、朱孝顶律师等,慢慢地,我对刑事辩护业务跃跃欲试的感觉就越来越强烈,后来就接受了陈宝成案的委托,正式踏入了刑辩江湖。



  我对刑事辩护的理解


作为一名刑事辩护律师,目前我更倾向于罗翔教授的理解。
罗翔老师认为刑法和刑诉法不是为了高效率地解决刑事案件,去处罚一名嫌疑人。不盲目追求效率,这才有了犯罪构成理论、刑事诉讼构造等,用于避免冤案错案的发生。
我简单说一下,这几年我对刑事辩护业务有哪些真切感受。
1.「累」
刑事辩护律师是比较辛苦的。
比如在芜湖案中,因为法庭不给律师提供桌子,王兴、张磊、张维玉等律师都只能用大腿当桌子,但法庭之上公诉人、书记员等都有桌子,尤其大法庭的后面和侧面还堆放了一些桌子,我们认为法庭没有保障控辩双方诉讼权利的平等。
我们站立抗议,一站就是三天半。为了自己的职业尊严站立,不是站一会就可以休息一会的,而是要真诚、实实在在地站立。
一开始审判长对我们是一种不屑的态度——律师你们要站就站着吧,愿意站多长时间就站多长时间。后来这件事受到了许多媒体的关注,法庭第二天让辩护律师坐下,但还是不给我们提供桌子。
第三天法庭就提出要对站立的律师训诫,当时我们觉得非常冤枉,我们没有扰乱法庭秩序,虽然站立着,但我们仍然是在依法行使辩护权,正常发言。
■ 何兵教授
当时,有桌子的何兵教授也在为我们鸣不平,他的原话是「辩护席为什么称为席,就应当有桌子也应当有椅子」。我们通过这三天半的站立,赢得了法庭的尊重,也付出了比较辛苦的代价。
还有一些案件是在外地,我们律师就要付出舟车劳顿的代价,比如我在贵州省盘州市的一个案件,从济南过去就不是很方便,基本上在路上就要耗费一整天的时间。
这是体力上的劳累,还有心情上的劳累。
在辩护过程中,我的实习指导老师给我的要求是,人家家里遭了难才委托律师,律师在办案过程中无论如何都要认真办案,不要去游玩,不要有这样的心态。

还有阅卷,现在的刑事案件案卷数量比较多,大多都有几百本卷,十卷以内的案件基本上没有。阅卷也是一个非常辛苦、非常劳累的工作。
开庭之前也要准备各种提纲,程序辩护提纲、发问提纲、质证提纲、辩论提纲,还要书写法律文书,接着就是撰写正式的辩护词。像临沂案的辩护词我们大概就写了四万字,逐一梳理、非常细致的梳理,这样的工作要形成到书面上,就要耗费很多时间和精力。
2.「难」
有的「难」是能预见的,有的是无法预见的。
比如律师会见难。
这两年的情况是疫情原因不安排会见,就算空着大量的会见室,也不让你会见。
还有的看守所,给你安排了登记,但48小时再说,为什么必须是48小时呢?没有给你解释。因为法律规定的是48小时,他们就48小时内安排会见,却忽视了法律规定的「应当及时安排会见」。
那么,这种情况下能不能起诉看守所呢?应当说,这种案件不多、胜诉的也很少,这是因为看守所的性质不明确,直接起诉看守所,好多法院都不受理。每到一个地方去办理会见,在最终办理会见手续之前,律师都有心理上的忐忑,每次办完会见就跟中彩票一样,有一种很强烈的幸福——终于见到了。
还有排除非法证据难。
好多律师在好多场合都说到过,具体刑讯逼供的事实,包括时间、地点、人物、行为、后果,哪一个侦查人员实施的刑讯逼供,实施的是什么行为,造成了什么后果,这样的一个事实和线索都非常明确的情况下,想让法院排除非法证据还是很难。
■ 周泽律师(左),斯伟江律师(右)合照
最典型的就是周泽、斯伟江律师辩护的吕先三案,我作为这个案件第二被告人的辩护人,也参与了辩护工作。对于有图有真相的刑讯逼供事实,法院虽然排除了几份讯问笔录,但还是采信了另外一些讯问笔录。在这种情况下,周泽律师只是把侦查人员实施的刑讯逼供用自己的嘴说出来,就被停止执业一年。

3.「险」


被辱骂殴打、被查扣律师费、被吊销执照、被抓捕,律师有好多风险。

律师被骂的案件,最典型的是包头案,不知是什么人组织的什么人在举牌在拉横幅,让辩护律师滚出包头。

被查扣律师费,我本人也经历过,去年上半年,我接受池州家属委托,接到了侦查人员电话,要求将律师费退回给公安机关。案件已经到二审法院了,案件的侦查人员尤其是有强制执行力的强势司法机关来直接给辩护律师打电话,还是会让人很膈应。

我当时和侦查人员说,第一,我要跟你讲一下合同法上的合同成立和合同效力问题,我们没有违反法律规定,收取律师费是律师事务所的法定权利;第二,刑事法规中对于「涉案财物」是有明确规定的,你要给我一个正当理由;第三,你说不把律师费退到侦查机关,你们就要采取强制措施,一旦你们采取强制措施,我们一定控告到底。

还有衡阳案中,律师被殴打,在法庭上直接被抓走的就是张科科律师,他正在发表辩护意见,也直接把他抓到了公安局。

还有是停止执业。比如因为当事人处于昏迷状态,没有对控方证据发表质疑的生理能力,律师在法庭上发言,维护当事人的权利,结果就被视为扰乱法庭秩序。最典型的被判刑案件是李庄律师被追诉。最可悲的是,这类案件在李庄案之后还在发生。

说了这些难处,我这几年的深切感受就是几个问题,刑事辩护业务还有明天吗?我还会继续从事刑事辩护业务吗?

我的回答是肯定的。

这是个人安身立命的问题。这个时代的现状是,重庆扫黑,很多律师做了激烈、到位的辩护,贵阳小河案中,那么多律师把涉黑案辩护展现给我们这个时代,这两年涉黑类的案件似乎更多了;高层保护民营企业家的政策已经很多了,这两年民营企业家被追诉的案子却没有减少;律师执业权益受到侵害的问题也没有减少。

生活在这样一个时代,何以安身立命?基于这几年的执业惯性,我没有转行,也看懂了一些。

古语云「四十不惑」,即便生活在这样的一个时代,即便有这么多劳累、艰险,还是要在具体的办案过程中去接受这种宿命,完成这样的实践过程。


  具体的刑事辩护理念和技术

第一,诉讼是一场博弈,不是辩护律师的一场独角戏。
为什么说这是一场博弈呢?例如,一场世界杯的足球赛,你不去用尽自己所有的劲头,就不可能举起大力神杯。天上不会掉下馅饼,不会掉下公平正义,如果你觉得自己是冤枉的,你就要去争取,如果你自己有劲攒着不去使,就违反了正常社会的伦理,违反了竞技精神的理念,这与诉讼过程也是相通的,必须铆足了劲给自己辩护。
第二,刑事辩护律师的职责。
《律师法》的第二条第2款、《刑事诉讼法》第三十七条规定的很明确,这样的法律规定怎么去理解、怎么去适用,不同的律师有不同的理解。
我所理解的律师的职责就是如何处理法律事实和客观事实的问题。
只能根据法定程序去认定一个法庭事实,绝对正义有的时候很难实现或者说不可能实现的,当然要以正义之名去维护合法权益。但不能用道德家的标准去要求当事人,也不能用公诉人思维去评判自己的当事人。

法律赋予律师的职责和定位就是根据现有法律来维护当事人的利益,穷尽所能,这就是辩护律师实现正义的过程。只有辩护律师竭力为自己的当事人辩护了,辩护后的成果才是最可能接近实质正义的裁判结果。
第三,辩护律师的技术。
(一)接案。
接案的前提是案件来源。谈到案源,还是要引入竞技体育的理念,梅西、C罗今年都转会了,他们的转会费很高,他们为什么会赚那么多钱,这是实力的原因。
辩护律师要解决案源、解决收入的问题,就要以提升自己实力为基础。只要你有足够的实力、有足够的潜力,并展示出来,在正常的自由社会中,勤奋的人、付出艰辛努力的人往往会有相应回报。
然后是接案过程中跟委托人的交谈。
在这几年的执业过程中,我对我的助理以及年轻律师一直分享这样的观点:
谈案件没有多大的技巧,首先要解决委托人对案件的期望,你担任这个案件委托之后会如何开展工作,然后说到做到。

委托合同的标的是律师具体的工作,谁也不要骗谁,这是我在接案过程中的心得体会。

(二)宏观把握、微观落实。

如何从宏观上把握一个案件、如何从微观上落实辩护策略,我的理解,要从程序、事实、法律适用这三方面着手。
比如刑事案件第一审的级别管辖,我有一些体会。
包头案第二季面临着舆论关注度高、级别也很高的情况,公诉人组成了十八人公诉人团,其中有内蒙古自治区检察院的检察官,但却让一个基层法院来审理这样一个案件,我认为是不公平的。既然社会关注度这么高的一个案件,省级的司法机关都有直接参与,那么根据《刑事诉讼法》第二十二条规定,第一审就应当由高院来。
还有,指定管辖不能滥用,指定管辖适用的前提是管辖不明的情况。在管辖非常明确的情况下,就不应当随意指定管辖。
实践中,广西一个案子,我们在法庭上提出了管辖异议,本来就不应该由基层法院来管辖,有什么具体的理由把全省性的重大案件,交给基层法院来审理?
对一个案件宏观上的把握,还要落实到具体的辩护方案上。
比如回避、排非,这样程序性的问题,怎么在具体辩护工作中去落实呢?徐昕教授提到的王成忠案,因为回避而实现了变更管辖,为什么同事关系会引起回避,这要根据自己充分的思考表达出来。
关于如何把控宏观事实,我要谈一些自己的心得体会。
有时候,作为辩护律师,你要肯定你的当事人主张。不能盲目自信,要尊重当事人说的事实。
今年上半年贵州盘州案,起诉书有一起聚众斗殴案,很多人都说有这回事,但我的当事人坚决说没有这回事,我一开始觉得我当事人不诚信,但也没有下定论,就根据当事人的思路再阅卷。
再阅卷的过程中我发现,哪些人在现场、怎么去的这些关键问题,笔录之间都是不吻合的。我又去会见了我的当事人。我问他:「你有什么理由说明你没有这回事呢?」他回答说:「起诉书中说我是为了保护煤矿组织聚众斗殴事件,但事实上有这件事的时候我根本就没有买这个煤矿,买了煤矿以后还有很多工作需要整理,至少大半年后才会有保护煤矿这种说法。」
有时候,辩护律师要帮助当事人确定他所主张的事实。
比如在我辩护的李某某案中,李某某说「合同也签订了,我也确实是甩手不干了,认可了这个事实」,我就问他,「那你是不是认为你骗了别人的钱?」这种情况下,我通过阅卷问他:「你为什么不干了?」他就告诉我:「我干一天就赔一天」,接着他列举了很多合同相对方很多违约的地方。
这时,作为辩护律师就应当帮助他确定一个他应当主张的事实。即你作为承揽人,你有大量的履行合同的行为,你就不构成合同诈骗罪。我们在后来的辩护过程中,也一直是这么辩护的。
有时候,律师要否定当事人所说的事实。
在北京通州某案中,被告人说某老师在艺术界德高望重,我去派出所门口等他,当时确实有一些行为可能影响了他们的工作秩序。
我说,「你们在派出所门口是怎么影响的,法律规定了国家机关工作人员具体工作职责,他在他的办公桌前是可以完成他的工作的,你在门口是怎么能够影响人家的工作秩序的?」
这个观点也得到了检察院的认可,涉案当事人都被变更了强制措施,最后不予起诉。
有时候,律师也要鼓励当事人认可法律事实。
当起诉书指控你寻衅滋事罪时,你作为当事人确实是把被害人打伤了,要通过承认事实,来为自己树立正面形象,但这不意味着要认可寻衅滋事罪。
在这个列举的案件中,我的当事人承认打人的事实,正面的形象得到了发回重审后的合议庭认可。律师的辩护效果也更好了。
(三)阅卷。
阅卷阅几遍,这关系到办案技巧。
有一些律师对此分享过很多辩护技术,但我还是认可杨学林律师说的——「刑事辩护没有多少技术,就是一个认真、负责」。何兵老师也说过类似的话:「办案件就像盘手串、玩古玩一样,反复把玩,总会有新的心得体会」。

不给自己设定阅卷次数的概念,有时间就去阅卷。
临沂案中,第一次阅卷我发现案件起因、动机有问题;后来阅卷过程中我又发现鉴定书有问题,鉴定书的正文与尸检结果相悖。录音录像到手之后,我又去分析讯问同步录音录像能不能反映出讯问正常,结果发现被告人一开始就说不是他干的,还出现了被告人大哭、申请侦查人员回避, 侦查人员一个劲地呵斥等画面,这种情况下还怎么能说人家表述自然呢?之后我在阅卷的过程中又发现,立案半年多后打捞上来的沉船与案发后第一时间被害人家属笔录中所阐述的船只特征不符。也就是说,打捞上来的这艘船不是死者家的。
综上,阅卷次数没有具体的概念,有时间、有问题就去阅卷。
(四)与被告人间的配合
被告人是当事人,而辩护律师再认真、再负责也只是诉讼参与人,一定要去调动当事人的积极性。
被告人一开始都很难接受我的辩护风格。如果当事人态度不积极、不准确,我可能会着急上火,情绪很激动。但一次次的会见后,我会去激发他自我辩护的积极性,当事人就能慢慢理解我激动的原因。
但辩护律师无论如何都不能跟被告人争执,打击被告人表达的积极性。
像刚刚说到的临沂案,两位被告人都是70岁左右了,文化程度也不高,一审的审判长非常强势,每个被告人一说话就被打断,很少有允许被告人发言超过三句的机会,两个被告人只是干着急。二审我们介入之后,通过一次次会见,去激发被告人自我辩护的潜能,帮助他们去回忆刑讯逼供是什么。

我们也会像张磊律师一样,被告人被带到法庭的一霎那,我们要注视自己的当事人,和自己的当事人有眼神交流和示意,这样的交流是意义非凡的。临沂案中被告人受到辩护人的鼓励,都给自己做了有实质意义的辩护。
(五)法庭发问
要简短,这是李金星律师和我交流的。不要有很长的铺垫,直接发问,根据起诉书指控的事实和根据你对犯罪构成的理解直接问。发问要兼顾起诉书指控的事实,配合整个辩护方案。
(六)法庭质证
有的法庭很强势、呆板,要求律师必须紧扣证据三性,或者说可以表示「有意见」,但具体意见要等到法庭辩论阶段再说。

律师要对这些有根弦,有些质证意见可以在辩论时候可以说,但在质证阶段说效果会更好。重要的质证意见当然也可以在法庭辩论阶段再说,但重复的目的是为了说服法官,而不是拖延庭审时间。
(七)庭审气势
最后一点是法庭上的气势。
有些家属跟我说,你们的辩护直接颠覆了我对律师的认识,之前我认识的律师都是唯唯诺诺的形象,有时候家属也会跟我说,「冯律师,你今天的气势非常足」。
气势从哪里来?首先要有勇气,要注意尊重他人,也不要自己吓唬自己。
我也有过当庭控告公诉人的时刻。有时候公诉人在法庭上说辩护人颠倒黑白、吹毛求疵,这时候,辩护律师就必须要有勇气。
而勇气是从具体的阅卷过程中积累的。这是律师主要的功课。
以上就是我的分享。感谢「知鸦」APP的支持。
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