吴俊律师：如何在刑事辩护中使用民事思维
吴俊老师，一位优秀的律师。
内容来源｜大案刑辩论坛
我的专业是民事诉讼，关注从事实认定到法律适用这一民事审判的全过程，研究的是法官进行民事审判的技术和方法。
也许是由于积累了比较丰富的民事代理经验，因而自2016年开始从事刑事辩护工作以后，我便发现了民事与刑事辩护之间的两个问题：
第一、中国刑事诉讼与民事诉讼的逻辑，存在巨大差异。
这种差异是不正常的。可以说，没有哪个国家的民事诉讼和刑事诉讼像中国这样，呈现的程序技术和诉讼构造差异如此巨大。这背后无疑显示了诉讼程序理念、司法正义观念的不同。
第二、我们的刑法，过多地介入到了市民生活和民事法律关系中，甚至正常的民事救济手段，也刑事化了。
这无疑与我国的发展历程有关。
我国的市场经济和私权体系建设晚于刑事法制建设，国家在治理过程中，重刑事手段轻民事手段。
因此，可以说，我国是先有了比较全面的、规制市民生活的刑法，刑法对市民生活进行事无巨细的调整之后，才开始建设民商事法律体系。
从法理角度，刑法应该是社会关系的最后一道调整机制。只有当民事调整手段不能实现正义的时候，才允许刑事手段的介入。
民事法律关系和民事救济机制则是刑事犯罪的过滤机制。在民法典即将出台，民事法律关系和民事权利体系已十分发达的今天，我们需要重新去检讨民事和刑事之间的关系。
刑事辩护是帮助人和拯救人的事业。只要是有助于提高刑事司法的理性度、精致度、公正度的知识和技能，都是刑事辩护的手段。
通过民事法律关系来实现出罪，是刑辩的一条新思路。同时，民事诉讼程序和民事证据思维，对刑事辩护也会有所启发。
在刑法分则规定的罪名中，有一个罪名必须要用民事思维来进行辩护，那就是民事枉法裁判罪。
《刑法》第三百九十九条第二款规定：
「在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。」
如果你不懂得民事诉讼、民事审判的规则、技术乃至习惯性做法，比如当事人适格、释明权、要件事实的识别、举证责任的分配、逾期证据的处理、法律的类推适用等，你就没办法判断民事法官的裁判是不是故意违背事实和法律，更没办法进行是否入罪的判断。
■ 王成忠案庭审现场
一个典型例子是王成忠案，这个案子引起了广泛的社会关注，尤其是引起了民事法官的广泛关注，是值得反复研讨的经典案例。
徐昕教授、肖之娥律师、李金星律师在给二审法官王成忠、一审法官张大庆的辩护中，已经阐述了民事审判的思维。
接下来，我将就王成忠被指控枉法裁判罪的民事案件，即郭永贵诉郭长兴、第三人李国辉合同纠纷案，从民事审判的方法和技术的角度，进行全面解析。
我们先通过已经公开的裁判文书，来看一下案情：
1.2008年4月29日，李笑岩的妻子金宝华购买了一块林地，转让价款为50万元。在办理林权证相关手续时，将林地权属登记在了郭永贵名下，目的是为了担保郭永贵对李笑岩的90万元债权。（让予担保）
2.2015年11月12日，郭永贵将林地林权转让给郭长兴，未约定价款，该协议由李笑岩作为郭永贵的代理人与郭长兴签订。（李笑岩与郭长兴签字）
同日，郭永贵与郭长兴再次签订《林地林权转让协议书》一份，约定了转让价款为600万元。协议书中出让方由李笑岩代郭永贵签字并按手印，受让方由第三人李国辉代郭长兴签字并按手印，李笑岩为郭永贵代理人。（李笑岩与李国辉签字）
3.2015年11月13日，经东辽县林业局准许，案涉林地进行了产权变更，原登记在森林或林木所有权权利人即郭永贵名下的1150亩林地变更登记为郭长兴名下。在林业局办理林地林权转让变更过程中备案的转让协议是一份转让价款为60万元的转让协议书。（李笑岩与郭长兴签字）
4.李笑岩欠郭长兴130万元后，郭长兴先后自己将8万元及通过第三人李国辉转款的50万元合计给李笑岩打款58万元。2016年11月27日，李笑岩给郭长兴出具188万元欠条一张。（58万是林权转让款）
5.2017年11月，郭永贵提起第一次诉讼。合同签订后，原告依约定配合被告办理了权属更名手续，但被告仅支付了38万元转让款，因合同对付款方式未予明确约定，事后又未达成补充协议，原告要求被告立即全额给付剩余转让款，被告拒绝后原告提起诉讼，经案外人调解，同意先支付80万元，余款另行支付，但要求原告撤诉。原告撤诉后，被告只支付了20万元。
6.2017年12月，郭永贵提起第二次诉讼。要求郭长兴给付林地转让款542万元（扣除过户前后，郭长兴通过李国辉担保借给李笑岩款50万元及直接汇给李笑岩过户费8万元，合计58万元），并承担本案诉讼费用。
7、郭长兴主张，李笑岩欠郭长兴人民币130万元，李笑岩委托郭长兴将林地转让，并对转让款优先受偿。58万元是借给李笑岩的，截止2016年11月27日李笑岩共欠郭长兴188万元，并出具了欠条。（代买关系）
郭长兴在一审中的辩论意见，坚持主张是代卖关系，在二审中则转变为「即使是买卖，也是60万为对价的林权转让合同关系。」
也就是说，他其实同意法院将其认定为买卖关系，只是他认为应该是60万。这可以看作郭长兴提出了一个预备性的抗辩。
案件中有一个细节，李笑岩的妻子金宝华的哥哥金宝岩，是当时辽源市中级人民法院的副院长，最终法院的裁判支持了郭永贵，并认定合同价款为600万元。
在二审期间，郭长兴自行委托吉林市大林森林资源资产价格评估有限公司，于2017年6月9日作出评估报告，以2017年6月3日为基准日，结论为案涉林木现值为1872615元。
又于2017年6月11日作出补充函，补充意见为案涉林地使用价值为513843元；于2017年6月11日委托吉林绿金林权交易服务有限公司作出《辽源市郭长兴林权交易价格咨询报告单》，结论为案涉林权交易价格为161万元。
郭长兴提供上述证据，欲证明一审采信合同价款为600万元与评估价值相差甚远，显失公平。而60万元的价格是双方真实意思表示，应以60万元的价款作为定案依据。
二审法院审查认为，郭长兴在诉讼中，超过举证期限后未向人民法院申请，自行委托相关机构所作出的鉴定意见不属于新证据，故不予采纳。一审查明的事实基本属实，予以确认。（二审判决日期 2017-06-26）
与一审法官认定不同的是，在代理性质上，一审法官认为是容忍代理。《民法通则》第66条第1款第3句：「本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。」（注：《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止）二审法官认为是民事代理（口头委托）。
■ 王成忠案刑事判决
对王成忠的刑事判决书认为王成忠未能解释 「证人型第三人」 ，未采信「应当采信的证据」 ，违反了自由心证制度。
第一、先来看「证人型第三人」。
我们现行立法当中，民事诉讼中确实没有规定证人型第三人。民诉中的第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，无独立请求权第三人一般又认为分为义务型和辅助型，当然有的情况下无独立请求权第三人也可能是权利人。
但在司法实务当中，大量的民事案件，它的第三人在诉讼过程中实际发挥的是证人的作用，也就是说事实上是存在证人型第三人的。
因为第三人与纠纷有法律上的利害关系，很多时候第三人其实知晓案件事实。但由于民事诉讼、刑事诉讼，都没有办法强制证人到庭，所以就通过追加证人为第三人的方式来实现证人的到庭。
这可以说是中国民事司法的一个潜规则。
此外，我们的刑事诉讼法明确建立了证人型第三人制度，这是一种公开的透明的规则。
也就是说，由于王成忠没有讲清楚什么是证人型第三人，进而认定这属于枉法裁判，这一指控是不成立的。
第二、应当采信的证据。
什么叫应当采信的证据？这里面有哪些证据？有三份合同，有一份价格评估意见，还有大量的证人证言，我们的刑事判决书没有说哪份证据是应当采信，哪份不应当采信，没有定性。
我要特别提出的，是这份郭长兴私下委托吉林市大林森林资源资产价格评估有限公司作出的林权价格评估报告。
在王成忠的判决中，说这份证据属于新的证据，并且属于逾期证据，不予采纳。
这条的法律依据来自于民事诉讼法第一百二十五条第一款，当时在法庭上可以提出新的证据。我们国家2002年的《民事诉讼证据规定》建立了严格的举证时限和证据失权，其实就是通过限制民事诉讼法一百二十五条第一款的新的证据的范围来实现了严格的举证时限跟证据失权。
该司法解释第三十四条、三十五条对举证时限进行了规定，第四十一条对新的证据的范围进行了限缩解释，由此建立了我们国家的证据失权和举证时限制度。
虽然2002年我们的证据规定确实建立了严格的证据实权和举证时限，但凭心而论，证据失权、举证时限在实务中没有得到很好的贯彻。王成忠在这个判决中适用证据失权的话，是一种比较激进的做法，后来证据失权也被逐步废弃了。
第三、违背自由心证。
什么叫自由心证？即审判人员依照法律的规定，全面客观地审核证据，依照法律的规定，遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力以及证明力的大小进行判断并公开判断的理由和结果。
这个判决书指责王成忠违背了自由心证的规则。自由心证的规则是什么？就是自由，它其实没有什么规则，
所以说刑事的认定在我们民事审判看来，特别奇怪。刑事诉讼没有明确地规定自由心证，而是采取实施确实清楚，证据确实充分的证明标准。
通过上面的分析，我们会发现民事诉讼和刑事诉讼的原理和逻辑存在巨大差异。
在王成忠案中，反观徐昕教授和肖律师的庭审视频，公诉人跟辩护人之间的交流其实有一点鸡同鸭讲。公诉人的逻辑是刑事诉讼逻辑。说得直白一点，公诉人根本就不懂民事审判的原理、技术和方法以及实务的做法，很粗暴地认为案子判错了，就是枉法裁判。
张大庆一审判决书的措辞更加不科学，判决中说一审法官对于应该认定的事实不予认定，不忠于事实真相，不遵守法律规定。
刑事诉讼一贯追求的是事实真相，但在民事诉讼看来，很多时候没有办法追求客观事实真相，它追求的实际上是法律真实。
这种冲突，我称之为王成忠困境。王成忠困境的风险在于，一旦有民事再审的话，民事法官就存在涉嫌枉法裁判罪的风险。
在王成忠案中，并不是张大庆法官、王成忠法官适用民事诉讼程序将案件判错了，而是公诉人按照刑事诉讼的逻辑认为张大庆、王成忠法官将民事案件判错了。也就是说，他们以刑事案件的标准，衡量了王成忠法官和张大庆法官对民事案件的判决。
从这个案件我们发现，民事思维在刑事辩护当中是有用武之地的。我开篇时提到，我们国家存在一个民事刑法的领域，对于这类刑事案件，必须采取民事和刑事配合的辩护思路。
接下来我将从程序思维、证据思维、实体思维三方面，就民事思维在刑事辩护中的运用进行展开。
第一、民事诉讼的程序思维。
民事诉讼与刑事诉讼的重大差别在于，民事诉讼强调通过程序来行使实体。现在的民事案件当中，很多法官预先会简单浏览案卷，但不会形成预判，很多时候会通过开庭证据交换来形成对实体的认知。
我们的诉讼程序其实采取了两方面的方式，来实现通过程序形成实体：一个是诉讼过程的程序技术化，一个是实体内容的程序技术化。
原则上刑事诉讼也存在这样的可能，但是就审理的对象而言，行政诉讼是对既毕行政行为合法性的审查。行政行为不能再增加变更了，而刑事诉讼，有点像对侦查行为合法性和合理性的审查，但是在诉讼过程中要允许侦查机关无节制地补充侦查。
■ 民事诉讼程序与刑事诉讼程序的对比
民事诉讼没有严格的限制，但它也会限缩诉讼标的，限制当事人举证的时机。而刑事诉讼没有任何举证时限的限制。从朴素的情感出发，刑事诉讼中程序保障、程序正义的水平绝不应低于民事诉讼，因为刑事诉讼关涉的是人的生命自由。
第二、民事证据思维。
这里讲举证责任的分配。
谁主张谁举证，这一说法严格来说是错误的。民事诉讼的举证责任已经全面采取了法律要件分类说，法律要件应分为权利发生要件，权利变更消灭或者妨害要件等，然后按照分类，将要件的证明分配给原告或者被告。
这采取了罗森贝克的学说：法律要件分类说。但他是怎么提出来的？
民事诉讼要适用特定的实体法，来追求特定的实体法条文所产生的法律效果，比如说违约责任损害赔偿，惩罚性赔偿；如果不适用特定的法律规范，诉讼请求就不可能得到支持。
当事人要对适用的法律规范的条件承担证明责任。要适用法律规范，就要说明适用的哪一条，就必须要证明这个案件事实符合适用这一条的条件。
由此罗森贝克提出了这样一种叙述，我们的民诉法解释第九十一条条就全面采纳了罗森贝克的学说，将民事法律规范分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利变更规范，权利消灭规范，不同的规范涵盖不同的事实，对于这些事实就由原告或者被告来分别承担证明责任。
■ 《证明责任论》。罗森贝克在本书中提出了证明责任这一问题，阐述了当事人对于有争议的主张应承担证明责任。
第三、实体思维。
法学界很多本科、研究生教学，老师开始采用三阶层的理论，很多教授的刑事讲座，也会讲三阶层理论如何运用到刑辩当中。那么三阶层理论和民事思维有什么关系？
三阶层包括三方面，一个是构成要件该当性，一个是违法性，一个是有责性。
其中有责性有两个阻却事由，一是不具有违法性认识，二是不具有期待可能性。如果一个行为他都不可能有违法认识的可能性，毫无疑问这个行为就不可能构成犯罪。
如果一个行为是民事合法行为，毫无疑问，它其实是犯罪成立条件的阻却事由。如此，民事思维能跟三阶层理论进行完美的对接。请求权基础、民事行政合法行为，是阻却犯罪成立的一个事由，它不具有认识到违法的可能性。
什么叫请求权基础？
支持一方当事人得以向另一方方当事人有所主张的法律规范，就是请求权基础规范，或者简称为请求权基础。
说得通俗一点，它其实就是我们民法的条文。
我们民法条文没有按照法律要件加上法律效果这样一种立法基础来进行塑造，而请求权基础往往要按照法律要件加法律效果这样一种方式来进行表达。
请求权基础，干什么用的呢？它是作为三段论适用中的大前提，三段论我们应该都比较了解。
我想展开一点讲。我们在进行三段论的论证过程中，除了内部证立还有外部证立。
外部证立是对三段论大前提本身正当性的证明；内部证立就是看这些生活事实，是否跟这些请求权基础的法律要件完美匹配。
读到这个话的时候，你会发现我们很多民事判决虽然有说理，但其实是强词夺理，而且是歪理是根本经不起验证的。
民事思维在刑事审判、刑事辩护中运用的一个根本性的法理，就是法秩序统一的原理。
简单来说，就是一个行为连民事违法，民事违约都算不上，那自然不该是刑事犯罪，这就是法秩序统一的原理。但今天恰恰是大量的行为，民事责任极其轻微，甚至没有民事责任，但居然属于刑事犯罪。
我想给大家分享一本儿童读物的话， 「 人们看到印出来的东西，发表出来的东西就都会相信的。」 我们现在的司法诉讼，越来越倾向于文牍主义。说理不透彻，敷衍当事人的意见，只因为它是印出来的东西，就具有了很强的效力。我们应该勇敢地质疑这样一种效力。
刑辩律师一定要有强烈的正义感、道德感。道德一定要靠技术来支撑，没有技术跟道德支撑的情怀是短暂的。既要有担当的社会情怀，也要熟悉程序法、证据法、实体法。这样正义感才能有持续的源泉。
法律人的技艺就是论证，驾驭得越好，就越能够成为一名成功的律师，或是一位受人尊敬的法官。在这个意义上我们才是法律职业共同体。未来我希望做一个真实而对法治有真正意义的人，同时也希望通过自己的努力，不断来推进刑事司法诉讼制度的理性化、精致化。
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