于飞，柯月婷 | 论国际投资仲裁“正当性危机”的应对

点击蓝字关注我们

论国际投资仲裁“正当性危机”的应对

——以司法谦抑为进路

推荐语

国际投资仲裁庭能动司法对国家规制主权形成的过度干涉，是导致投资仲裁制度“正当性危机”的重要原因。基于司法谦抑理念所具备的约束司法裁量权、调整仲裁庭和国家间权力关系的功能，在国际投资仲裁中引入该理念可以针对性地缓解这类危机。本文探讨了国际投资仲裁庭秉持司法谦抑理念的法理依据，分析了司法谦抑的适用限度、具体运作等，为国际投资仲裁“正当性危机”的应对提供了新思路。

作者简介

于飞，法学博士，厦门大学法学院/马克思主义学院教授，国际法专业博士生导师。曾在美国威斯康辛大学（麦迪孙）法学院做高水平研究学者，英国诺丁汉大学法学院做访问学者。主要研究方向为国际私法、区际冲突法及马克思主义中国化。在《现代法学》《法律科学》《政法论坛》《中国国际私法与比较法年刊》等刊物发表论文60余篇，出版个人专著4部。兼任中国国际私法学会常务理事等。

柯月婷，厦门大学法学院博士研究生。

摘要：国际投资仲裁庭能动司法对国家规制主权形成的过度干涉，是导致投资仲裁制度“正当性危机”的重要因素。基于司法谦抑理念所具备的约束司法裁量权、调整仲裁庭和国家间权力关系的功能，在国际投资仲裁中引入该理念可以针对性地缓解这类危机。国际投资仲裁庭秉持司法谦抑理念具有法理上的可行性和必要性依据。司法谦抑应限定适用于公法性质的规制性争端裁决中，由仲裁庭依个案具体情况把控谦抑程度。实践中，仲裁庭可在管辖权认定、条约解释、审查标准选用、赔偿金额裁定等方面展现其司法谦抑性。

关键词：司法谦抑；正当性危机；规制权；公法裁决

一、引言

如所周知，国际投资仲裁正面临“正当性危机”（legitimacy crisis）。这一危机部分源于投资仲裁庭在规制性争端（regulatory dispute）裁决实践中，普遍过于强调投资者利益保护而忽视对国家规制主权的维护。仲裁庭对东道国规制权的过度干预很大程度上是其奉行司法能动（judicial activism）理念的结果。司法能动的仲裁庭往往试图发挥立法者的功能，通常积极行使管辖权，强化自身对投资条约的解释权，以严格的标准审查东道国规制措施的合法性。例如，阿根廷经济危机系列案件中，部分案件仲裁庭采用了体现司法能动理念的审查标准，在判断《美国-阿根廷BIT》第11条不排除措施条款（non-precluded measures clause）规定的条约义务例外能否适用时，CMS Gas Transmission Company v.Argentine Republic案、Enron v.Argentine Republic案和Sempra v.Argentine Republic案仲裁庭认为，只有在确定阿根廷规制措施是应对危机的唯一可行措施的情况下，措施“必要性”的要求才得以满足。这实际上适用了更为严苛的国际习惯法中危急情况（《国家责任条款草案》第25条）的认定标准。通常情况下，由于国家在应对危机时总有不同的政策措施可供选择，无论国家选择哪种措施，这种措施都很难具备唯一性。“唯一措施标准”这一严格的审查标准使不排除措施条款规定的例外几乎无法适用，实质剥夺了东道国在面临根本安全困境时的政策裁量权。

在仲裁庭持有司法能动理念的情况下，国家可能被迫承担超出其缔约真实意图的条约义务，面临极大的败诉风险和高额赔偿的败诉后果，其国内规制权的自由裁量空间将受到严重压缩，引起规制权上的寒蝉效应（chilling effect）。东道国规制行为不仅是具有主权属性的国家行为，通常还体现出对公共利益的考量，忽视对东道国规制权的维护将导致投资仲裁商事化、去国家化的现象，从而减损制度的社会正当性（sociological legitimacy）。许多国家对投资仲裁庭过度干预的审查表示不满，甚至出现退约行为，国际投资仲裁制度的“正当性危机”正愈演愈烈。

目前对投资仲裁“正当性危机”的应对主要依赖于制度性改革。然而，制度性改革一方面前景尚不明朗，且多数改革并不直接针对干预性审查或过度限缩规制权的问题，另一方面也将减损投资仲裁在便利性等方面的制度优势。因此，重新考虑仲裁庭的作用，寻求系统内部解决方法，成为缓和制度“正当性危机”的重要探索方向。基于司法能动理念带来的现实问题，在对国际投资仲裁的概念和理论进行重新审视的基础上引入司法谦抑理念，以促使投资仲裁庭在裁判实践中对东道国规制权展现出充分的司法尊重，成为一个值得深入探索的路径。

二、国际投资仲裁司法谦抑的法理阐释

与司法能动理念相对应的司法谦抑（judicial deference）理念，又称司法尊重，是司法审查中常见的审查理念之一。国内司法审查制度中，司法谦抑要求法院自我约束和克制，尊重立法和行政机关的决策权力，不轻易以法院的判断取代立法和行政机关的决策。虽然国际投资条约和习惯国际法中尚未出现对投资仲裁庭司法谦抑性的规定，但基于司法谦抑理念的功能，适用这一理念可成为缓解因过度干涉东道国规制权导致的“正当性危机”的有效路径。

（一）基于理念功能的可能性探索

司法谦抑理念要求法院尊重其他政府部门的决策权，限缩其自身相对于其他国家机关的权力，具有调整法院与其他国家机关的权力关系的功能，同时可用于规避司法裁量权外部制约不足所潜藏的危险，被称为司法的“消极美德”。如果说司法能动的仲裁庭未能充分顾及东道国规制权的公法意义，那么司法谦抑理念的引入将允许国家享有寻求正当政策目标的合理裁量空间，以适应国家规制需求。这种对比在涉案事实和条约规定相似的阿根廷经济危机系列案件中已得到体现。

同样以不排除措施条款的适用为例，与前述案件不同，Continental Casualty v.Argentina等案件仲裁庭明确区分涉案BIT和习惯国际法的规定，对措施必要性的认定采用了相对宽松的审查标准。仲裁庭认为，虽然阿根廷的规制措施并非唯一可行措施，但是具有适当性，并且不存在与阿根廷国际义务更不冲突或更符合义务要求的替代性措施，从而认定措施的必要性，进而支持了阿根廷的抗辩。仲裁庭通过适用体现司法谦抑理念的宽松审查标准，肯定了阿根廷在面对经济危机时履行其公共职能所必须的自由政策空间。

国际投资仲裁庭被要求对传统上属于一国国内管辖权范围的事项进行裁决，因此仲裁庭和国家当局之间的权力关系愈发紧张。尤其在涉及规制性争端时，国家越来越强烈地要求仲裁庭司法自制。考虑到司法谦抑理念限制司法裁量权和调整权力关系的功能，引入这一理念契合当下限制仲裁庭宽泛的审查权力、维护东道国合理的规制权，从而增强投资仲裁正当性的现实需求。

（二）基于裁决属性的可行性分析

司法谦抑理念适用于司法审查这类审查公权行为的公法裁决，而不适用于调整平等私人间关系的私法裁决，因为在诸如国际商事仲裁这类强调当事双方平等性的审判实践中，裁判者应平等对待双方当事人，否则将背离司法公正。司法谦抑理念是公法领域的产物，因此其在国际投资仲裁中能否适用，首先取决于能否以公法范式理解投资仲裁裁决，其次需考虑投资仲裁裁决是否具备类似于司法审查的特征。

1.以国内公法范式理解国际投资仲裁裁决

由于国际投资条约体系的相关理论发展尚不充分，因此在填补空白、解决歧义或理解体系性质时，需要通过类比的方法，将其他不同法律领域作为一种范式或框架用来理解整个投资条约体系的性质。不同的范式对国际投资仲裁裁决的性质表现出不同的理解：在规制性争端案件中，投资仲裁用于解决因行使主权权力而产生的争端，涉及的是国家与个人之间的规制关系，而不是平等互惠关系。显而易见，规制性争端区别于国家之间的争端，也区别于私人身份行事的个人之间的争端。在这种情况下，国际私法范式不宜适用，因为适用这种范式意味着它将投资仲裁理解为一种平等主体私法性质民商事纠纷的解决方式。而国际公法范式通常用于处理主权国家之间的水平关系，因此其采用的许多类比本质上具有私属性，也无法充分展现国际投资法的纵向规制维度。

国内公法范式（行政法和宪法）不但承认东道国和投资者之间在程序上是一种平等争议方的横向关系，还意识到二者实质上存在治理与被治理的潜在垂直关系，且这种垂直关系将对其程序上的平等横向关系产生一定的限制。因此，在涉及规制性争端时，借用国内公法范式来理解投资仲裁更为恰当，规制性争端仲裁可被视为一种公法裁决。

2.投资仲裁裁决的准司法审查属性

以公法范式理解规制性争端投资仲裁裁决，可以发现这类裁决还进一步体现出准司法审查的属性。

首先，这种准司法审查属性体现在仲裁庭权力所依据的同意结构上。投资仲裁是一种无默契仲裁（arbitration without privity），国家的概括性仲裁同意，应被理解为一种特殊的、国家对其主权权利的分配和行使的安排，即国家同意由特定的制度对其规制行为进行控制，仲裁庭因此取得了审查东道国的规制行为的权力。由于投资者可以对国家提出索赔，但国家不能对投资者主动提起仲裁，因此与其他形式的国际裁决相比，这种安排是不对称的，更类似于司法审查。

其次，投资仲裁庭对东道国规制行为的审查权，本质上是国家允许仲裁庭就涉及主权权威的核心问题作出决定。在其他国内、国际法律背景下，这些问题应由法院裁决。一些国家的法院有权审查行政或立法机关对主权权力的行使，如裁定政府活动的合法性、裁定个人在何种程度上免受规制等。基于投资仲裁庭审查国家主权行为的实质，将其视为具有准司法审查属性的仲裁裁决更为合理。可以认为，仲裁庭代行了国内法院的司法审查职能，并以裁定赔偿对国家发挥有效的、接近于司法审查的作用。

综上所述，对国际投资仲裁公法裁决属性和准司法审查属性的理解，为类比适用司法谦抑理念提供了可行性。

（三）基于权能运行的必要性证成

引入司法谦抑理念的重要性对于个案仲裁庭而言也许并不明显，但对于投资仲裁制度的整体运行而言却是十分必要的。这种必要性由于国际投资法体系内的权力秩序运行呈现出差异化结构特征。差异化结构（heterarchy）是指一个组织体系或结构系统，其各内部要素之间无排序、未分等级或无层级，或者可以存在若干种排序方式。

具有差异化结构特征的法律体系中：其一，最终法律权威具有不确定性，且这是系统的持久根本特征而非一种缺陷；其二，法律权威等级的缺失并没有导致混乱，而是构成了一种非等级化的秩序系统，系统内各行为者之间自发地、去中心化地相互适应；其三，在这一秩序体系内对权力冲突的处理和由此带来的相互适应与调和，并不仅仅是基于原始权力差异或相对优势地位，还基于各行为者实现“民主”等特定价值理念的相对能力。例如，在欧盟法律体系中，欧盟层面的法律和各个国家的国内法之间相互竞争权威地位但协调并存的复杂关系，使其呈现出差异化结构特征而非严格的等级制特征。在美国法律体系中，美国总统、国会和最高法院之间也存在对宪法权威解释权的竞争，因此在宪法解释问题上，这些权力部门之间的关系也具有差异化结构特征。差异化结构中，非等级化秩序的持续运作无法来源于中央指挥和控制，而是很大程度上依赖各行为者通过相互尊重和协调所达成的微妙平衡。

国际投资法律秩序内并无绝对权威，主权国家和国际投资仲裁庭之间存在权力的分配和竞争。主权国家既是国际投资条约和其他相关规则的制定者，同时其对外国投资的主权规制行为也受国际司法监督；投资仲裁庭享有对东道国规制行为的极大审查权，但其权力来源于国家的同意，并且应追求国家持续的同意。可见，国际投资法体系也呈现出差异化结构的特征，为了促使仲裁庭和国家间的权力竞争最终演化成能够稳定运作的非等级化秩序，投资仲裁庭有必要适用司法谦抑理念。

三、国际投资仲裁司法谦抑的适用限度

国际投资仲裁制度的初衷在于为外国投资者提供直接有效的保护，而且仲裁庭应履行其公正裁判的职责，因此，仲裁庭的司法谦抑须控制在合理限度内，以免矫枉过正。

（一）司法谦抑的范围限定

司法谦抑理念的引入是为了解决仲裁庭过度干涉东道国规制权的问题，因此这一理念可适用于且只应适用于公法性质的投资仲裁裁决中。为了划定司法谦抑理念的适用范围，还需要进一步细化对投资仲裁公法性的界定标准。投资仲裁公法性的严格认定，除了要求相关争议应来源于东道国的主权行为（规制性争端），还需具备其他条件。这主要涉及两种理论，即公共行为理论（public action theory）和公共利益理论（public interest theory）。公共行为理论认为如果国家以主权身份同意仲裁，并且争议基于国家行使主权权力而产生，那么投资仲裁具备公法属性。根据这一理论，投资条约仲裁属于公法裁决，投资合同仲裁属于私法裁决。公共利益理论根据案件是否涉及超越争议双方私人权利义务之外的重要公共事项，来区分公法裁决和私法裁决。在这一理论下部分投资合同仲裁也被认定为公法裁决。

相比之下，公共利益理论提供了更有效的思路。公共行为理论的有效性因投资条约中的保护伞条款和投资合同中的稳定性条款而受到影响，而公共利益理论更能体现仲裁公私性质的本质区别，即私主体间仲裁协议不能超出争议双方之间的私人关系，争议的标的物不能影响第三方或国家在规制领域的利益，因为第三方和（以主权身份行事的）国家均未同意仲裁。

对于公共利益理论中的“重要公共事项”的认定，可参考以下要素：其一，案件中对东道国责任的认定取决于其基本的规制行为；其二，被诉规制行为涉及包括由政府私有化或外包的供水供电等服务在内的各类重要公共服务，或者案件的损害赔偿要求数额大到足以严重影响公共财政。在依据公共利益理论被划定为公法裁决的投资仲裁案件中，仲裁庭被要求确定国家的基本权力、国家为公共利益进行监督的能力范围，以及国家作出基本社会经济和政治选择的能力，此时，对东道国规制权展现司法谦抑态度具有重要意义。此外，这类决策对于仲裁庭而言也难免有力不从心之虞，司法谦抑亦不失为有益对策。

（二）司法谦抑的程度把控

在适用司法谦抑理念的案件中，投资仲裁庭应根据个案不同情况来确定具体的谦抑程度，例如个案中的条约规定、审查事项的特性、被诉措施的性质等方面的实际情况。

1.依涉案条约的规定确定谦抑程度

根据国际法规范所固有的内在不确定性，可将其划分为确定性较高的强行法规范（jus cogens norms）和确定性较低的任意性规范（discretionary norms）或标准型规范（standard-type norms）。不确定性规范的共同点是，它们在涉及不同国家行为者的各种不同情况下的适用时，永远不可能达到显著的统一性。这种有目的的不统一，是为了保持规范的内在灵活性，以实现法律和现实之间的协调。通常情况下，规范的不确定性越高，则国家的自由裁量空间越大，仲裁庭的司法谦抑性随之增强。投资条约中存在许多标准型规范和例外规定，与强行法规范相对，这些条款规定国家在符合特定条件的情况下，具有采取某些措施的自由权力。例如，《美国-阿根廷BIT》不排除措施条款本身作为例外规定体现出任意性规范的特征，因此，在涉及这类条款时，仲裁庭应表现出更强烈的司法谦抑性。西班牙能源系列案件中，西班牙在包括Eiser v.Spain案在内的20起投资仲裁案件中提出税收措施例外管辖权抗辩，均得到仲裁庭的支持。仲裁庭不但对“税收措施”一词作有利于西班牙的解释，同时认定措施属于善意税收行为。

2.依审查事项的特性确定谦抑程度

投资仲裁庭根据审查事项的特性来确定其谦抑程度，是基于机构专业能力的考虑。专业能力是指决策机构在事实和技术评估方面的卓越能力。与仲裁庭相比，东道国当局在社会治理和公共事务处理方面显然具备更强的专业能力，也拥有更丰富的资源，不论在事实调查还是事实评估方面均具有仲裁庭难以比拟的优势。因此，在事实密集型（fact-intensive）的法律适用（law-application）事项上（即为了适用准据法而对事实进行调查和评估），仲裁庭应更加尊重东道国的决策。东道国的规制措施涉及的事项越复杂，技术性越强，则仲裁庭应表现出越高程度的司法谦抑，这也符合司法效率性和经济性的要求。而在规范密集型（norm-intensive）的法律解释（law-interpretation）事项上（即为了判断东道国措施是否合法而对准据法进行解释），仲裁庭仍可发挥其作为裁决者在法律阐释方面的专业优势。

3.依被诉措施的性质确定谦抑程度

根据被诉措施是否具有普遍适用性，可将其划分为一般性措施和针对某个投资者的特定性措施。在CMS v.Argentina案中，阿根廷主张其采取的规制措施可区分为针对天然气行业的特定措施和对经济具有普遍影响的一般性措施，仲裁庭应区别对待这两类措施。

与特定性措施相比，一般性措施通常对仲裁庭提出了更为强烈的司法谦抑要求。一般性措施往往不具有歧视性，而且有更广泛的公共意义和影响，容易引发系列案件。Van Harten的实证研究结果表明，仲裁实践中存在大量的一般性规制措施，尤其是法律措施，这些措施通常涉及东道国的重大政策问题。例如，西班牙因修改可再生能源相关法律和激励措施，引发了51起投资仲裁案件，占其总被诉案件的91%。

东道国的立法或行政机关所颁布的、经由民主程序形成的一般性规制措施通常体现更广泛的民意，具有更强的民主合法性（或称民主正当性）基础，这种民主合法性在涉及环境保护（Glamis Gold v.America案）、公共健康和安全（Philip Morris v.Uruguay案）等公共事项时尤为重要。相比之下，投资仲裁庭的直接民主合法性是脆弱的，对东道国的社会嵌入性也是欠缺的。考虑到仲裁庭的审查对东道国内政的探入性和可能带来的巨大影响，在涉及一般性措施时，投资仲裁庭尤应秉持司法谦抑理念。

四、国际投资仲裁司法谦抑的具体运作

国际投资仲裁庭在具体案件中可通过以下几种方式展现其司法谦抑性。这些方式也可为国家如何在缔约实践中倡导和推广司法谦抑理念提供借鉴。

（一）避免不当行使管辖权

司法机关放弃对案件的审查，是司法谦抑的一种表现，一些国家在司法实践中发展出了限制受案时间和受案范围的相关原则。投资仲裁庭在适当情况下也可采取适度的弃权立场以表谦抑。

其一，反对在程序事项上适用最惠国待遇以避免扩大行使管辖权。投资仲裁中投资者可能援引最惠国待遇条款以适用更有利的程序规则，从而规避缔约国在条约中关于仲裁前置程序、条约的属时和属事管辖范围、争议解决机构的选择范围的规定，进而使仲裁庭获得管辖权或使其诉求具备可受理性。关于投资者能否基于最惠国待遇获得更有利的程序救济，Maffezini v.Spain等案件的仲裁庭持支持态度，而Plama v.Bulgaria等案件仲裁庭则持反对意见。显而易见，反对最惠国待遇条款在程序规则上的适用，遵循缔约国在案件受理范围、受理时间等方面的原意，是司法谦抑理念的一种体现。

其二，积极适用用尽当地救济规则以避免过早行使管辖权。在涉案投资条约规定有用尽当地救济规则的情况下，除非存在拒绝司法的问题，谦抑的仲裁庭应避免成为东道国国内法院的上诉机构。在考察该规则的适用例外（即当地救济无效）时，仲裁庭可以根据谦抑程度决定采用更严格的“明显无用”评估标准，如Yukos v.Russia案和ICS v.Argentina案；或相对严格的“无获得有效救济的合理可能”标准，如Ambiente Ufficio v.Argentina案；抑或Jan de Nul v.Egypt案裁决中所提及的较为严格的“无胜诉的合理期待”标准。仲裁庭对用尽当地救济规则例外的认定越严格，则对东道国的管辖权体现出越多的尊重，谦抑性越强。

其三，严格认定投资、投资者的适格性以避免过度行使管辖权。投资、投资者的适格性是东道国常用的管辖权抗辩理由。司法谦抑的仲裁庭可积极适用利益拒绝条款以排除投资者的条约挑选等权利滥用行为。具体可体现为：将这一问题作为管辖权问题或可受理性问题，在管辖权阶段进行审理，谨慎进入实体问题审理阶段，例如Phoenix Action Ltd．v.Czech案；对投资者国籍真实有效性的认定提出更高的要求；要求投资者承担国籍真实有效的证明责任；严格认定是否存在实质性商业活动，等等。司法谦抑的仲裁庭还应善于适用“投资应符合东道国法律”的规定，排除对存在投资者虚假陈述、贿赂行为等情况的违法投资的保护，如Fraport v.The Philippines案。更进一步地，在条约未作此规定时仍旧在管辖权阶段审查投资的合法性，则表现出更高程度的谦抑性，例如Inceysa v.El Salvador案。

（二）采用限制性解释方法

国家作为缔约国当然地享有条约解释权。但由于国家同时也是被申请人，这种双重身份下，国家在授予仲裁庭投资争端解决权力的同时，也默示地将部分条约解释权授予了这些仲裁庭，模糊宽泛的条约措辞还进一步扩大了仲裁庭在实践中的条约解释权。

投资仲裁庭在解释条约时，可通过适用国际法上的限制性解释原则来体现其司法谦抑性。该原则又称“遇有疑义从轻解释”（in dubio mitius）原则，要求在条约解释时如遇用词含糊不清之情形，则应采取使负担义务之一方较少负担的意义，或对缔约一方的属地和属人最高权作较少干涉的意义，或对缔约方作较少的一般限制的意义。适用限制性解释原则意味着仲裁庭克制自己通过行使条约解释权干涉国家自由裁量权的“造法”冲动。投资仲裁中存在适用这一解释方法的实例，如SGS v.Pakistan案。同时，为了维护缔约国和仲裁庭在条约解释方面的权力平衡，仲裁庭也应尽量避免对投资条约作出脱离缔约国原意的扩张解释。对条约的限制性解释不仅是司法谦抑理念的一种运作方式，也是司法谦抑理念对仲裁庭的必然要求。

（三）适用宽松的审查标准

审查标准（standard of review）亦称审查强度（intensity of review），是指司法在个案中的干预强度或论证力度。审查标准问题即投资仲裁庭应该在多大程度上“事后评价”（second-guess）东道国的规制措施的问题，审查标准的宽严程度直观体现了仲裁庭对东道国规制权的尊重程度。

审查标准的宽严程度介于“重新审查”（de novo review）和“完全尊重”（total deference）之间：前者意味着仲裁庭可以从事实和程序上重新认定东道国的决策的正确性，可以得出与东道国完全不同的结论；后者则意味着仲裁庭只考察东道国决策是否存在重大程序问题，而不审查措施的实质部分，以避免代替东道国重新评估决策。审查标准越接近“重新审查”一端，则越严格，反之越宽松。显而易见，适用的审查标准越宽松，东道国的自由裁量权将得到越多的尊重，仲裁庭的司法谦抑性也越强。

审查标准具有分配权力的功能，是仲裁庭与国家之间的另一个权力角逐场。由于投资条约中通常并不就审查标准作出规定，因此仲裁庭一般通过解释适用于争端解决的规则来确定应适用的审查标准。国际裁决机构在实践中各自发展出了不同宽严程度的审查标准，仲裁庭可借鉴适用其中相对宽松的审查标准，例如LG&E v.Argentina案仲裁庭适用的最少限制替代措施标准、Continental v.Argentina案仲裁庭适用的国家裁量余地原则标准和善意原则标准等，以体现其司法谦抑性。

（四）合理调整赔偿的数额

投资仲裁中裁定的金钱赔偿足以给国家带来决策压力，尤其当损害赔偿数额高到足以对公共财政产生严重影响时，极易导致规制权上的寒蝉效应。因此，对赔偿金额的调整，也能侧面体现出仲裁庭对东道国规制权的尊重程度。投资仲裁庭虽然无法在赔偿的法定标准、估价依据与方法等方面有太多的选择空间，但可以依据其他法律原则减少最终的赔偿数额，例如因果关系原则（Biwater Gauff v.Tanzania案）、共同过错原则（MTD v.Chile案）、损害减轻原则（Middle East Cement v.Egypt案）、禁止双重救济原则（LETCO v.Liberia案）、禁止不当得利原则以及公平公正原则（LG&E v.Argentina案）等，以示对东道国规制权的尊重和维护。

综上，司法谦抑理念在国际投资仲裁中可以具体的方式得到落实。值得注意的是，国际投资仲裁庭本身可能缺乏发展司法谦抑理念的动机，因此，还需要各国通过缔约实践来促使仲裁庭适用司法谦抑理念，以免上述谦抑方式沦为空谈。基于对投资仲裁司法谦抑具体运作方式的分析，缔约国可在条约序言中明确提及司法谦抑理念，强调东道国规制权的公共意义，倡导仲裁庭尊重东道国裁量空间；在条约中纳入用尽当地救济规则、符合东道国法律等管辖权规定；在条约中对关键术语规定限定性的补充解释，限缩仲裁庭的解释权，规定仲裁庭应适用限制性解释方法；在条约中规定较为宽松的审查标准；明确赔偿金额认定的相关原则；等等。

五、结语

国际投资仲裁庭能动司法是导致投资仲裁“正当性危机”的重要因素，关于应对策略的理论分析和实践应用已行进多年。以仲裁庭的裁判思维为出发点，探讨引入司法谦抑理念这一系统性内部方法可能发挥的作用，是一个值得思考的方向。随着中国被诉案件数量逐步增加，我国作为东道国维护本国合理规制权的紧迫性逐渐显现，倡导司法谦抑理念的重要性也随之日益凸显。司法谦抑理念限制仲裁庭司法裁量权、调整仲裁庭与国家间权力关系的功能，使其可有效缓解因仲裁庭能动司法过度干涉东道国规制权所导致的投资仲裁“正当性危机”。投资仲裁裁决的公法属性和准司法属性使司法谦抑理念的适用成为可行之策，而国际投资法体系权力秩序运行的差异化结构特征，则强调了仲裁庭司法谦抑的必要性。由于投资仲裁制度的首要目标在于保护投资者，因此仲裁庭的司法谦抑理念应限定适用于公共利益理论所划定的公法性规制争端裁决中，并由各仲裁庭根据个案具体情况调整谦抑的程度。投资仲裁庭的司法谦抑理念可在管辖权认定、条约解释、审查标准的选用、赔偿金额的确定等事项中得到体现，这些司法谦抑的具体运作方式也为各国的缔约实践提供了有效指引。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2023年第5期《涉外法治研究》专栏，第57—66页。因篇幅问题，注释删略。

相关文章：

欢迎关注“厦门大学学报哲社版”微信公众号

投稿平台

https://xdxbs.xmu.edu.cn/

https://xmds.cbpt.cnki.net/