彭中礼，郑志泽 | 论超越守法及其治理

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论超越守法及其治理

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文章着眼于法律与社会规范的互动，在关注企业利用消费者的社会规范促进其守法行为并减轻合规工作的基础上，进一步讨论了这种互动机制下企业可能对消费者权利行使施加的不当限制。文章以经典法治理论对隐秘存在的不当限制予以揭示和批判，从多元主体与规范互动的角度分析了问题成因，立足现有制度结合学术前沿提出了相应对策。这一研究展示了数字社会中自下而上建立法治社会的经验教训，为建设中国式法治现代化贡献了新的角度及经验总结。

作者简介

彭中礼，中南大学法学院副院长，教授、博士生导师，博士后合作导师，国家万人计划青年拔尖人才，国家社科基金重大项目首席专家，湖南省网络安全与信息化研究基地主任，兼任中国法学会法理学研究会常务理事，中国法学会网络与信息法学研究会常务理事，湖南省法学会法学理论研究会会长。长期从事法理学法哲学研究教学工作，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等期刊发表论文120篇。出版独著5部、合著5部。主持国家社科基金重大项目1项、国家社会科学规划基金项目2项，主持其他省部级项目9项。

郑志泽，中南大学法学院博士研究生。

摘要：超越守法是指企业制定并遵守比法律更为严格的自治规范的现象。企业自治规范在国家法的强制要求与社会许可的自发推动下趋于严格，促成了超越守法现象的发生。超越守法现象可分为负担自承和负担转移两种类型，其中负担转移型可能违反法治原则，主要表现为企业自治规范缺乏对企业自身的限制，形式合法性欠缺以及违反“法律的统治而非人的统治”原则。该问题产生的原因，包括多元规范助力机制的扭曲、议程设置的反制措施难以启动以及企业优位下的消费者权利契约化等。合理规制超越守法，需要从立法上明晰相关主体的法律责任，建立合理的社会规范备案审查制度，形成完备、有效的司法审查制度等。超越守法现象揭示了自下而上的法治社会建设路径具有的可能性，但其违反法治原则的问题也表明自上而下的法治社会建设路径也应当同时相向发力，合力推进法治社会建设。

关键词：超越守法；法治；社会规范；自治规范；备案审查

一、问题的提出

超越守法（beyond compliance，或译作超越合规）是20世纪末学术界产生的专有名词，用来指代工厂主在生产中采用比环保法规更严格的企业标准的现象。此后该现象被学者不断拓展，泛指企业在经营中遵守了比法律规范更为严格的企业自治规范的现象。2006年葛宁汉等学者基于对澳洲和北美造纸厂的调研，研究了社会许可（social license）对超越守法的影响：在法律威慑和经济利益之外，社会许可会通过影响企业社会声誉、影响企业收益、敦促相关部门加强执法、游说更为严格的监管立法等方式，迫使企业超越守法。社会规范和法律制度在此过程中会相互借力，促成超越守法现象的发生或使之更为显著。近年来国外的超越守法研究持续深入，如不同行业超越守法现象的比较、实现超越守法的企业特点等。

超越守法现象在国内也司空见惯。涉及实体商品的如多家乳企共同制定并执行的《中国农垦乳业联盟产品标准》（以下简称《标准》），其多项指标优于国家标准；涉及非实体服务的则有弹幕视频网站审核弹幕所依据的《社区公约》，其和谐友善标准优于合法/非法标准。而国内对超越守法的研究则较为少见，何自云最早在中文学界提出了这一概念，肖惠娜在对国外守法研究的述评中介绍了葛宁汉的超越守法研究，首次将相关国外理论引入国内法学界。

国内外的超越守法研究通常认为，国家法受到各种因素的影响，其规定只能作为底线来看待。超越守法现象中企业遵守更为严格的自治规范，反映了公众的更高期待或企业更高的社会责任感。国家法为更严格的企业自治规范提供了制度背书，而企业自治规范则实现了国家法力所不逮之目标，来自国家和企业的合力共同推进法治社会的深入发展。然而需要追问的是，这种国家法与企业自治规范的同向而行，是否一定发挥着相关研究者预期中的正面作用？换言之，如果企业自治规范具有较国家法更为严苛的自治规则，那么是否会剥夺了法律对权利保护，从而违反法治原则？进一步而论，站在法治的立场上，应当如何理解这种现象，并对其可能违反法治原则的问题进行有效规制，需要进行深入的法理分析。

二、超越守法的规范要素与运作机理

在讨论超越守法可能存在的反法治问题时，需要首先对超越守法的一般情况进行考察。即在超越守法现象中，各类规范要素在静态上是怎样的存在，在运行中又是怎样的关系，这些联系如何导致了超越守法现象的发生。对超越守法现象的成因研究构成了可能存在的违反法治原则问题的研究基础。

（一）超越守法的规范要素

超越守法现象中通常涉及三类规范要素，即国家法、企业自治规范和社会许可。企业自治规范和社会许可，在规则上较国家法的规定更为严格。下面以乳企和弹幕视频网站经营中出现的超越守法现象为例，对其所涉及的三类规范要素予以说明。

1.国家法

国家法一方面保护公民的合法权利，另一方面也通过行政机关的外部监管和企业的内部监管约束公民在法律允许的范围内行使权利。一些超越守法现象中的国家法主要涉及前一方面，如有关乳业的国家法，其核心在于对企业施加限制以保障公民的食品安全。在法律层面，《食品安全法》对乳制品安全作了概括规定。在行政法规、规范性文件层面，则有《乳品质量安全监督管理条例》《生鲜乳生产收购管理办法》等对乳制品采购、生产、流通等环节作专门规定，部分产区还通过地方立法的形式对特有问题进行补充（如《黑龙江省奶业条例》等）。卫生管理部门还对部分乳制品品类制定了食品安全国家标准。而另一些超越守法现象中国家法则兼顾公民权利的保护与约束两个方面。如弹幕治理中，在宪法和法律层面，《宪法》明确了表达自由被作为公民的基本权利受到保护，而《网络安全法》将特定内容的表达排除出保护范围，明确了弹幕视频网站审核行为的“管理”性质，并赋予站方审核责任。在行政法规、规范性文件层面，《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）明确了9类不得传播的弹幕（网络平台通常将其称为九不准原则），进一步明确了站方的审核义务以及相应后果。《互联网跟帖评论服务管理规定》（以下简称《规定》）对《办法》起到了细节补充作用，明确将弹幕纳入跟帖评论的范畴，细化了站方审核制度的具体要求、对发布不当弹幕的用户及未尽到管理义务的up主可以采取的处置措施，以及对监管部门的协助责任等。

2.企业自治规范

企业自治规范一方面规范化自己的经营行为，另一方面也通过产品合同、用户协议等方式约束消费者对商品或服务的使用。前者即一般意义上的企业治理，而后者则因涉及企业外部主体而存在争议。法学界近年来试图从企业注意义务、成本效益分析、行政授权或行政委托、守门人理论、外部性理论等不同理由论述后者应当属于企业治理的范畴。实际上，从两种行为的关系角度切入，能够更为简洁地明确后者作为企业治理活动的性质：企业对消费者如何使用商品或服务的管理行为服务于企业内部治理的需要（如业务考核，合规要求等），因此后者是前者的自然延伸。而且消费者与企业的关系问题也值得商榷。如“利益相关者”理论就提出企业的成功经营需要协调并满足各种利益相关者的需求，因而正确处理企业与利益相关者的互动是公司治理的当然部分。消费者作为一种次要利益相关者，其需求是公司经营的考虑因素之一。企业与消费者就使用商品或服务而发生的互动，理应属于企业治理的范畴。

超越守法现象中的企业自治规范可能仅规范自己的经营行为，如《标准》就仅对乳企的生产质量控制提出要求。另一些企业自治规范则在此基础上涉及消费者对商品或服务的使用。以弹幕治理为例，弹幕视频网站的企业自治规范，在形式上主要表现为社区规范、用户协议等，在内容上一般包括九不准原则、不当弹幕判定标准、争议弹幕准裁判制度以及不当弹幕处罚规则。除第一部分用于阐述弹幕治理的合法性来源外，后三部分既有规范化具体治理活动的意义，也对用户如何使用弹幕功能产生影响。

超越守法现象中的企业自治规范比国家法更为严格，这种严格既可能表现为对法律规则的进一步细化，也可能表现为基于商品或服务特点制定的拓展性规则。以弹幕治理为例，企业自治规范对法律规则的进一步细化，表现为如下两个方面：在判定标准上，站方将九不准原则逐句拆分，仅“危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一”一条就在某社区规范中被细化为22个类目；在处罚规则上，站方普遍对不当弹幕的处理区分了删除、限制传播、添加标记等措施，并对相应用户的处罚区分了限制部分功能、添加标记、有期限封禁、永久封禁等措施。而企业自治规范对法律规则的拓展，也表现为如下两个方面：在制定标准上，站方将寻衅滋事、恶意剧透、“遮挡正常视频内容或字幕”等情形均视作不当弹幕的表现形式；在制度建设上，除法律要求的系统拦截（过滤算法）、平台巡逻（人工审核）制度外，也有少数网络平台建立了筛选少量资深用户参与的众裁制度。

3.社会许可

社会许可在内容上主要表现为消费者的自我约束或对企业的利益诉求，本质上是公众期待的体现。在来源上，社会许可依靠消费者等主体对自身行为习惯和利益诉求的归纳总结；在形式上，社会许可既可能表现为成文化、体系化的规范文本，也可能表现为概括性的口号（诉求、原则）、具体的消费者或企业行动方案、社群内部的默会规则等。

乳企超越守法现象中的社会许可，其表现形式较为简单和模糊。经历过“大头娃娃”、三鹿奶粉等食品安全事件后，社会公众在相当一段时间内对国产乳制品失去了信任，转为消费进口乳制品。相关统计显示，我国奶类自给率从2008年的98.2%下降到2019年的68.7%。可以说，消费者的期待是获取饮用安全的乳制品，但对于安全的标准没有明确的认识。在弹幕治理超越守法中，作为社会许可的弹幕礼仪则具有鲜明的成文化、体系化特点。弹幕礼仪是用户在使用弹幕的过程中自发形成并遵守的关于如何使用弹幕的自律性规则体系。尽管其初始版本已不可考，但根据流传的弹幕礼仪总结视频可以推断，相对完备的版本至少在2013年就已经出现。其可归纳为鼓励和禁止两类。鼓励类大致包括：用语文明；与视频内容相关；鼓励up主；符合视频气氛；理性、平和、友善；添加翻译、字幕或注释；等等。而禁止类除与企业自治规范相近的规则外，还包括如下几项：提及其他up主；使用翻译软件发送内容错误的小语种弹幕；发送过长弹幕；提问极易解答或up主已经解答过的问题；等等。

社会许可与企业自治规范存在两种关系：第一，前者独立于后者存在，即使后者在自身演变过程中试图吸纳前者，前者也始终保持自身的独立性。如弹幕礼仪由用户自发总结和维护，即使站方在企业自治规范中大量援引弹幕礼仪中的规则，也始终未能获得指定、修改弹幕礼仪的权力。第二，前者基于对后者的反思而存在，即消费者认为企业自治规范不能完全满足自身的利益诉求，于是提出企业应当执行的行动方向或方案。如葛宁汉研究中，居民认为附近工厂的排放虽然合乎法律要求，但依然降低了自身的生活质量，因此要求企业进一步提高排放标准。

在超越守法现象中，社会许可较国家法更为严格。当社会许可较为简单且模糊时，企业看似不需要考虑成文化、体系化的规则，实则意味着满足公众期待的难度更大。企业必须使自身超越守法现象显著到能够被公众轻易觉察，才能满足相应的公众期待。例如，在乳企的超越守法现象中，尽管面临国内原料奶价格高企、利润空间被压缩的困境，乳企仍然需要投入大量人、财、物力确保产品安全和质量提升，才能恢复消费者对国产乳制品的信心。而当社会许可存在成文化、体系化的文本时，则可以通过与国家法的规则对比来说明其严格程度。以弹幕治理为例，作为表达的一种形式，弹幕在国家法中以受保护为一般，以受限制为例外。法律法规在正当理由下才能对其予以限制，如《规定》第一条中就以“维护国家安全和公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益”作为审核弹幕的理由。也正因如此，法律法规对弹幕的约束仅仅停留在合法/非法的层面上，通常不会作进一步深入。然而，弹幕礼仪追求的是和谐友善的弹幕氛围，不仅禁止非法内容的弹幕，也禁止合法但有道德瑕疵的弹幕，甚至禁止合法且无道德瑕疵、仅仅会影响观看效果的弹幕。如早期弹幕礼仪就有禁止过长弹幕的规则，理由是弹幕内容在变长时移动速度也会变快，用户不仅难以在短时间内读完长弹幕，还会被其遮挡视频画面。

（二）超越守法规范要素的运作机理

葛宁汉指出，社会公众可以通过敦促监管部门加强执法或游说立法者制定更为严格的法律规则等方式使国家法为社会规范提供支持。而乳企和弹幕视频网站的超越守法现象，则揭示了另一种运作机理，即国家法强制企业建立监管制度时，同业竞争和消费者选择促使企业主动超越守法，社会许可为企业自治规范提供了规范资源或改良方向，企业自治规范借助社会许可的社群文化减少消费者违规。三类规范要素的博弈促成了企业超越守法现象的出现。

第一，国家法强制企业建立监管制度成为超越守法现象出现的背景因素。从国家法的视角出发，消费者使用企业提供的商品或服务，既可能借以实现自身权利，也可能借以实施非法行为，而且企业对商品或服务的内部监管是避免引起质量纠纷的最为经济、有效的方式，因此企业有必要建立内部监管制度。为督促企业自治规范良好运行，相关行政部门还需要通过必要的奖惩措施对企业的内部监管实行外部监管。因此，企业出于规避行政处罚的考虑，应当努力使内部监管做到发现及时、判断准确、处理妥当。如三聚氰胺事件后，国务院迅速出台了《乳品质量安全监督管理条例》，对乳企的采购、生产和流通提出强制性要求，并通过相关法律法规的制定或修改敦促乳企完善内部监管制度。再如弹幕审核制度的建立，也与2017年《规定》的出台直接相关。在此之前，弹幕视频网站鲜少处理用户间因弹幕交流产生的纠纷，也没有制定相关企业自治规范。用户除了联系up主删除不当弹幕之外，只能在不当弹幕前设置提示弹幕，或者在其后发送弹幕提出批评，以作教育、警示之用。

第二，同业竞争和消费者选择促使企业主动超越守法。当一种商品或服务的消费不存在垄断时，企业会努力提升自己商品或服务的品质以获得比较优势，而消费者也会根据自己的需求和偏好进行选择。如果超越守法能够带来商品或服务的品质提升，消费者会更有意愿尝试，企业也有动力执行比国家法更为严格的企业自治规范。如乳企的超越守法现象中，相关企业大多是深耕本地市场的二线品牌，既要同国内一线品牌争夺市场，也要改变消费者对进口乳制品的偏好，因此就有动力生产品质更好的乳制品，消费者也愿意消费质优价廉的乳制品。再如弹幕视频网站的超越守法现象中，AcFun虽然是国内最早的弹幕视频网站，但不友好的弹幕氛围和运营中的其他问题使大量用户外流。Bilibili运营者抓住了这一机会，积极吸收弹幕礼仪改良弹幕氛围，成功取代了AcFun成为国内最大的弹幕视频网站。

第三，社会许可为企业自治规范提供了规范资源或改良方向。当社会许可存在成文化、体系化的规则时，企业在制定或修改企业自治规范时就可以将其作为规范资源，在后续执行中实现超越守法。如弹幕礼仪的产生时间在三类规范要素中最早。当弹幕视频网站在国家法的要求下建立弹幕治理制度时，弹幕礼仪自然就成为可供吸收的规范资源。这集中体现在九不准原则之外社区规范所禁止的弹幕内容：如“引战”弹幕指“发布的内容涉嫌对个人或群体进行无端嘲讽、发布仇恨表达，以及故意挑拨他人矛盾”，在相关法律法规中并没有被要求监管。由于弹幕在反复辩论时会覆盖视频画面，影响用户的观看体验，因而弹幕礼仪很早就将引战视作不当行为。站方禁止用户发布引战弹幕，就是从弹幕礼仪中借鉴规则的典型范例。当社会许可较为简单、模糊而不足以为企业自治规范充当规范资源时，也依然可以为企业自治规范提供改良方向，对企业的超越守法行动提供指引。如消费者对于乳制品安全的期待尽管不能明确化为乳制品的具体化学指标或乳企在采购、生产、流通环节的具体规则，但已足以敦促企业制定并执行较国家法更为严格的《标准》，从而实现超越守法。

第四，企业自治规范借助社会许可的社群文化减少消费者违规。当代心理学研究证明，当个体重视其社群成员身份时，会使其行为符合该社群的规范。本雅明·罗伊和亚当·费恩根据社会规范与守法行为的研究指出，当社会规范支持良好行为时，应当维护这些规范，并利用其力量减少违规。在超越守法现象中，企业也会利用相关机制促进消费者的守法行为。如弹幕视频网站在建立之初都专注于ACGN领域（动画、漫画、游戏、轻小说），早期用户也多为ACGN爱好者，故而弹幕礼仪有着浓厚的ACGN气息。站方在弹幕治理中增加了各种ACGN内容，如将处罚公示称为生死簿、小黑屋，将众裁者称为风纪委员等，以求唤起用户对企业自治规范的认同感，缓和其对企业弹幕治理的反感情绪，克制发送不良弹幕的行为。由此，弹幕视频网站在衡量弹幕是否应当受到规制时，能够以和谐友善的高标准取代合法/非法标准，实现了弹幕治理的超越守法。

三、超越守法现象可能违反法治原则

对超越守法现象的规范要素与运作机理的分析表明，超越守法现象内部可以细分为负担自承和负担转移两种类型。所谓负担自承型，是指企业自治规范的执行没有对消费者使用商品或服务产生负担，执行企业自治规范相对于国家法所增加的经营成本完全由企业承担。如企业为执行《标准》在采购、生产、流通诸环节相对于执行国家标准所增加的成本没有体现在商品的定价上。负担自承型的超越守法现象短期来看固然可能压缩企业的利润空间，但由此满足的公众期待可能令其商品或服务获得更大的销售量，长期来看有利于企业与消费者的双赢。而所谓负担转移型，则是指企业将执行企业自治规范相对于国家法所增加的经营成本，部分乃至全部转移给消费者。成本转移既可能体现为商品或服务价格的上涨，也可能体现为企业限制用户对商品或服务的使用，以减少经营成本或免于行政处罚。如在弹幕治理的超越守法现象中，站方通过设置繁密的不当弹幕判定标准和严格的惩罚措施，试图实现减少审核工作量、免于监管部门行政处罚的目的。当以法治原则考察负担转移型超越守法现象时，会发现企业可能在三个层面存在违反法治原则、侵害消费者权利的问题。

（一）超越守法现象可能违反“权力应受法律限制”原则

“权力应受法律限制”原则一方面要求权力必须遵守现行有效的法律，另一方面也要求权力的所有者不能恣意修改现行有效的法律。该原则的实现，既需要司法机关独立于其他部门，有能力以法律为依据向其他部门问责，也需要将权利清单和权力清单写入宪法，并设置更高的修法门槛，以增加恣意行使权力的制度成本。

在超越守法现象中，“权力应受法律限制”原则要求企业自治规范不能仅仅限制消费者，也应当对企业行为加以必要限制。企业自治规范若缺乏对自身行为的限制，就可能放任企业在内部监管中不当限制消费者权利。如在弹幕治理中，从规范的层面来看，用户协议或社区规范都以规制用户行为为核心，与此相应的则是对站方行使私权力的自我授权，对如何救济错误监管行为缺乏详细规定。从实践的层面来看，系统拦截和平台巡逻制度都是单向度的治理，即只有站方对消费者弹幕交往的监管，缺乏对站方监管行为的约束。由此，企业自治规范失去了法治的限制权力意味，沦为企业行使私权力的便宜工具。由于超越守法表现为对不当弹幕的严格约束，故而监管机制必然是鼓励准裁判者以疑罪从有的态度审核弹幕，相应的则是对误判仅仅纠正结果而不追究相关人员责任。如此处理显然不可能引起准裁判者对裁判尺度的反省，而是放任其在后续工作中依然如故。在这样的治理机制下，用户正常的弹幕交流也可能因捕风捉影的监管而受到删除弹幕或封禁的处罚。前者消除了既有的表达记录，后者则阻碍了未来的表达权行使可能，因而构成了对用户表达权的不当限制。

（二）超越守法现象可能违反“形式合法性”原则

“形式合法性”原则要求法律是可预期、普遍、明确、公开和稳定的。尽管单纯满足形式合法性的法律秩序有种种缺点，但与缺乏形式合法性的情形相比，满足形式合法性的法律秩序通过内部规则的相互衔接，可以为权力的扩张和权利的克减增加难度。权力所有者必须采取更为复杂的措施以证明自己的行动是符合法律的，这种制度成本可以限制乃至消灭权力的恣意。当企业试图利用超越守法的运作机理违反“形式合法性”原则时，其行为通常会表现为以下三点。

首先，企业在内部监管时依据的条款经常是模糊而非明确的。在“立法技术”上，企业自治规范通常采取的是行为列举模式，对不当内容的本质特征缺乏必要的说明，这就使得对消费者行为是否违反企业自治规范的判定容易出现宽严失当的问题。如某弹幕视频网站在其社区规范中对危害中国特色社会主义制度的判定，所列举的情况包括“以娱乐化方式……解读支撑中国特色社会主义制度的根本制度、基本制度、重要制度，对其中的特定名词称谓进行不当使用”。究竟怎样的表述能算作娱乐化方式，怎样的表达又属于不当，都缺乏明确的规则。若是因使用了不当的表述，其表达被规范判定为不当，则陷入了循环论证。这种条款的模糊性，使得消费者很难对正常使用商品或服务是否可能违反企业自治规范获得明确的认知。

其次，企业在内部监管中所依据的条款经常是变动不居且不可预期的。如某弹幕视频网站的社区规范在6年时间内更新了九个版本，相对于法律的修订速度来说这是极为快速的，缺乏法治所要求的规则稳定性。而且这九个版本的更新时间和更新内容并没有如同法律修订一样事先披露以收集用户意见，在更新后也没有主动告知用户，用户必须自己主动查询才能获知。这种变动不居又不可预期的特性，使得消费者担心自己对于相关规则的理解随时可能因规则的变动而失效。

最后，内部监管行为经常是隐秘而非公开的。如弹幕视频网站的弹幕治理中，系统拦截的关键词库究竟包括哪些要素，用户完全无法获知。平台巡逻的审核员工作标准究竟和用户遵守的企业自治规范是否一致，是否会就特定内容的审核执行过于严格或一刀切的标准，用户也无从获知。当争议弹幕被举报或算法识别之后，是随机分配到众裁者或人工审核，还是根据内容有所分类，至今都缺乏有效的公开信息披露。上述形式合法性的欠缺会导致消费者在使用商品或服务时动辄得咎，迫使消费者在使用时进行自我审查，从而损害了消费者的正常使用商品或服务的权利。

（三）超越守法现象可能违反“法律的统治而非人的统治”原则

“法律的统治而非人的统治”原则要求所有人生活在法律之下时不受其他人率性行为的摆布。一方面，这要求从制度设计上赋予司法者充分的权力以制衡立法者与执法者，使司法救济成为公民维护权利时最后且坚实的保障。另一方面，应当通过对抗式诉讼、抗诉、再审等制度设计，以及法律教育、职业生涯塑造的法律共同体职业伦理，防范司法者恣意裁判以避免“司法专制” 。

在超越守法现象中，企业对该原则的违反主要体现为准裁判者可能不当限制消费者权利，使法治沦为“法官之治”。如在弹幕治理中，系统拦截、平台巡逻和众裁制度均不同程度、不同形式地存在该问题。系统拦截的问题在于其关键词库，由于站方是拦截系统的代码编写者和运营者，因此在超越守法时设置比法律要求更为严格的关键词库的行为就属于利用计算机技术来进行的“法官”之治。平台巡逻中站方普遍将审核工作计件外包，外包工本身缺乏众裁者一般的判断能力。同时，计件工资制下外包工对单个纠纷投入的精力是非常有限的，有关报道就指出“没有人（外包审核员）拥有充足的时间去反思、考虑一个帖子是否应该被删除”，由此导致“大部分时间里，一键删除的选择来自本能反应” ，即泛滥的恣意裁判对用户的弹幕表达予以过度的限制。即便是最可能避免“法官”之治的众裁制度，也同样有该问题。众裁者由于筛选标准严格，通常对弹幕礼仪和社区规范较为熟悉，而且众裁者同时也在正常使用弹幕交流，这些因素都能限制其恣意裁判。但众裁者通常缺乏法律知识，在弹幕礼仪和社区规范之外往往依靠朴素的道德观念裁判，会将一些合法但在道德观念上有争议的弹幕误判为不当弹幕。

四、超越守法现象可能违反法治原则的成因

超越守法现象因其较低的制度成本和更好的守法效果而被学术界寄以经世致用的厚望，相关研究对其运作机理的分析始终在于如何促进其发生或增强其显著性。然而，负担转移型超越守法可能违反法治原则的诸种表现，足以引起一种迥异于既有研究的追问：超越守法现象中是否存在一些共性因素，促使企业在超越守法的同时违反法治原则并造成消费者权利的损害？对成因的归纳既能进一步揭示超越守法现象的运作机理，也可为如何防范、规制该问题奠定学理基础。 

（一）多元规范助力机制的扭曲

经典超越守法研究曾揭示了社会许可与国家法之间的相互助力关系，即社会许可会借助国家法获得正式制度的背书，国家法也依靠社会许可在投入更少制度成本的条件下获得更好的法律执行效果。这种助力机制的实现，既有赖于企业在国家规范和社会许可之间巧妙地把握平衡，也有赖于国家法对企业自治规范和社会许可的尊重，如农业农村部相关领导就对《标准》给予了充分的肯定。而弹幕视频网站在超越守法中对法治原则的违背则表明，当国家法对企业经营提出超出一般情况的过高要求时，企业往往会扭曲社会许可与国家法的助力关系，一味利用超越守法实现国家法的要求，无视其在此过程中违反法治原则的行动。

网络侵权案件通常遵循所谓的“避风港原则”（又名港湾原则），即当网络服务商实际上不知道或不能推断出其应当知道侵权行为的存在时,在接到权利人通知后,及时移除侵权内容的,不承担责任。这样一种通知—移除的模式被认为是过错责任原则在网络侵权案件中的体现。避风港原则源自1998年美国的《数字千年版权法案》，我国在本世纪初通过《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》等法律法规引入该原则。2010年上海浦东新区法院在两起影视剧知识产权纠纷案件的裁判中对该原则予以援引，此后逐渐在司法实践中被广泛引用。避风港原则之上存在作为适用例外的“红旗原则”，即当侵权行为反复发生、像红旗一样显而易见时，平台就不能以避风港原则免除责任，而必须采取进一步措施制止侵权。目前各国法律对“红旗原则”一般持谨慎态度，仅有欧洲在相关立法中认可了该原则。

尽管在处理一般网络侵权时避风港原则仍可引用，但以《规定》为核心的相关法律法规明确要求弹幕视频网站建立弹幕审核制度，其启动机制严格于红旗原则，追责机制严格于避风港原则，可以视为国家法对企业经营提出了超出一般情况的更高要求。早在2020年，某弹幕视频网站就因疏于履行审核责任被上海相关部门约谈十余次、行政处罚六次，要求其继续加强监管力度，用户间弹幕交流的合规化成为站方业务发展所必须重视的经营风险。

在此背景下，弹幕礼仪的存在恰恰为弹幕视频网站利用超越守法加强审核力度提供了适当的理由，也导致了站方违反法治原则的问题。弹幕礼仪在弹幕治理的三类规范当中长期维持着最严格的标准，但具体规则则有着较大的弹性空间。站方在以弹幕礼仪为规范渊源构建企业自治规范时，对相关规则予以了进一步明确化、固定化。例如，即使在早期版本的社区规范中，其规则的详细程度也超过了弹幕礼仪。在对规则的细化中，站方进一步锁紧用户的弹幕表达范围，只要让自己允许的弹幕表达更窄于法定范围，就可以避免被约谈或处罚的风险。如此这般，弹幕视频网站便在正当的超越守法之下实施了违反法治原则的监管。

（二）议程设置的反制措施难以启动

在良好的超越守法机制当中，社会许可的力量不仅体现为推动企业遵守较法律更为严格的规则，同样体现在议程设置能力上，即决定哪些规则与行为应当受到关注。当超越守法中企业违反法治原则时，社会许可能够对相关规则与行为予以关注，进而向企业施加压力要求其自行改正，由此形成了无须公权力介入的反制措施。然而，议程设置的反制措施至少需要满足两个条件才能启动，即存在有组织能力的社会许可主体（如消费者、NGO、社会活动家等）与社会许可主体对企业的普遍独立性。存在有组织能力的社会许可主体，意味着当出现超越守法违反法治原则的问题时，其能调动其他主体关注问题并采取行动。社会许可主体对企业的普遍独立性，则意味着当反制行动引起相关人员与企业对峙时，前者不会因依附于企业而退出行动。

实践中，上述两个启动条件并不容易满足，也就导致了反制措施的运转常常受限。如弹幕视频网站在超越守法中违反法治原则时，两个条件均未能满足：首先，消费者的内部分化削弱了原本的组织能力。弹幕视频网站的早期用户基于爱好相同容易产生内部交流，进而形成组织化力量。特别是在弹幕视频网站发展初期，用户会因为弹幕氛围差异而在网站间迁徙，并自发组织起来总结和维护弹幕礼仪。弹幕视频网站在发展过程中，逐渐从ACGN社区转型为PUGV社区（专业用户创作的视频）。被PUGV内容吸引的新用户大多更关注生活、科技、时尚等内容。爱好的区分导致新老用户间及新用户内部的分化，Bilibili就曾在财报中承认“我们在引导新用户尊重和遵守我们的社区价值观方面可能会遇到困难” 。在这种状况下，弹幕视频网站的用户自然也不再具备以往的组织能力。即使有部分用户意识到站方在超越守法中存在违反法治原则的问题，也无力为多数用户设置议程。其次，消费者可能缺乏对企业的独立性。尽管主流弹幕视频网站在超越守法中不当限制了用户的弹幕表达，但其已经在弹幕交往领域形成了绝对的头部地位。更小众的弹幕视频网站尽管可能不存在类似问题，但其可提供给用户的视频内容和弹幕交流机制不够丰富完善，用户很难获得与主流平台同等质量的使用体验，因此多数用户难以“用脚投票”。如用户在网站间迁徙的现象，在国内弹幕视频网站发展初期较为常见，但在出现主流弹幕视频网站后则趋于消失。即使少数用户不满于主流弹幕视频网站在超越守法中违反法治原则，迁徙到其他弹幕视频网站，较小的体量也无法敦促主流弹幕视频网站纠正自身在超越守法中实施的违反法治原则行为。

（三）企业优位下的消费者权利契约化

经典超越守法研究揭示了超越守法中消费者与企业互动时的平等地位。前者权利的实现或许需要后者的协助，但不必依赖于后者的供给。尽管前者在资源调动上可能较后者存在弱势，但依然能够借助社会许可和国家法对后者形成有效制约。当消费者实现权利必须依赖企业的商品或服务时，双方的平等地位就不复存在，企业甚至可以制约消费者，迫使消费者对其违反法治原则的行为予以授权。

当企业提供的商品或服务有助于消费者便利地行使权利时，消费者行使权利的方式会不自觉地在此基础上重新构造并形成依赖。一些企业基于其商品或服务的优质、廉价或易于获得，在市场中占据优势或主体地位。一旦消费者放弃特定企业的商品或服务转为使用同类竞品，或者企业拒绝为消费者提供商品或服务，消费者权利的行使可能遭遇相当程度的不便利，或者被迫增加高昂的成本，这便是消费者对企业的依赖。反之，企业对消费者则缺乏这种依赖关系。尽管企业确实需要消费者购买商品或服务从而获得利润，但无论是哪个消费者进行消费，企业都能获得相同的利润。甚至于一些购买了商品或服务的消费者在使用过程中可能对业务运营产生负面影响，导致企业宁愿牺牲利润也不愿继续为消费者提供商品或服务。如弹幕用户中著名的“蒙古上单事件”，就是用户“蒙古上单”对某弹幕视频网站负责人发表了攻击性表达后，引起广大用户对站方运营的附和批评，站方则阶段性拒绝为其提供服务作为回应。这种单方面的依赖关系使得消费者与企业失去了平等地位，进而发生消费者“权利契约化”的现象。

所谓权利契约化，是指企业利用消费者必须依赖于自身所提供商品或服务以实现其权利的优势地位，以企业自治规范的形式把消费者不确定的对世权利转变为确定的对企业的契约。权利契约化有两种表现形式：其一是企业通过商品契约中的免责条款，可以根据自身利益随时终止契约，由此导致消费者的权利时刻承受被消灭或极大克减的风险。如前述“蒙古上单事件”中，在用户被站方拒绝提供服务期间，用户在该网站使用弹幕进行交流的表达权被消灭。通过这种手段，企业在一定程度上摆脱了消费者对自身的制约，并以权利的实现与否为威胁对消费者进行反向制约。其二则是企业将企业自治规范的修改视作一种纯粹的商业行为，并以拒绝即无法提供商品或服务的一揽子协议强迫消费者同意企业自治规范的修改。由此，企业以一种近乎悖论的方式获得了消费者对企业自治规范的授权：消费者授权企业在超越守法时违反法治原则侵犯自身权利。如弹幕视频网站在对社区规范的每次修订中不断添加弹幕表达的禁止规则，并通过一揽子用户协议强制获取用户授权，就以压缩弹幕可用措辞的方式侵犯了用户的表达权。

五、防范超越守法现象违反法治原则的规制对策

良性超越守法现象促进了企业的守法行为并惠及消费者。尽管该现象的发生存在国家法的介入，但总体而言其运作机理停留在社会层面，反映了一种可欲且可行的法治社会方案。而国家法的过度介入也可能促使企业扭曲多元规范助力机制，引发超越守法违反法治原则的风险。因此，对于良性超越守法现象，公权力有必要克制自身的干预欲望。当超越守法中出现企业违反法治原则的问题时，议程设置的反制措施难以启动与企业优位下的消费者权利契约化，使得消费者往往难以在超越守法运作机理内部实现自力救济。尽管如此，由于超越守法违反法治原则的结果是消费者法定权利受损，故而消费者可以诉诸国家法以求权利救济，在个案层面解决问题。在这一思路下，国家法可以从法律责任、社会规范备案审查以及司法审查三个维度，为规制该问题提供普适化的制度救济方案。

（一）通过立法明晰相关主体的法律责任

超越守法现象违反法治原则的原因之一，在于国家法超出一般情况对企业内部监管提出过高的要求，使得企业扭曲社会规范与国家法的助力关系以满足其要求。而这背后有着监管部门基于执法实践的现实考量：一方面，消费者基于商品或服务所引起纠纷的增长速度往往超过了行政执法力量的增长速度，企业通过高要求的内部监管解决部分纠纷，可以节约有限的行政资源；另一方面，侵权违法行为往往复杂多变，相较于行政、司法救济的漫长流程，企业通过内部监管可以确保纠纷解决更加及时有效。尽管有关部门可以通过建章立制强制赋予企业以内部监管责任，但由此产生的资源消耗增加了企业的运营成本。因此，只要企业能够积极履行内部监管责任，监管部门在一般情况下会尊重企业的处理结果，避免介入到消费者与企业的纠纷当中，形成一种监管部门与企业间的默契。这种默契固然有利于监管部门与企业在分工协作中保持良好关系，但也为后者在超越守法现象中违反法治原则创造了条件。

出于防范企业在超越守法现象中违反法治原则的考虑，国家法应当通过明晰相关主体法律责任的方式，将对企业内部的监管要求保持在一般水平。具体而言，应当从如下几方面入手：首先，监管部门与企业的法律责任划分应当改变现有的依靠行政法规和规范性文件规定的方式，通过位阶较高的法律予以固定。如此，一方面能够借助立法的严格程序使监管部门与企业的法律责任划分更加科学化，另一方面也能杜绝目前监管部门随意转移自身法律责任给企业，使企业承担的责任过于宽泛、沉重的情况。其次，监管部门与企业的法律责任需要进一步明确。可以通过正负面清单的方式，明确可能引起公民权利发生重要增益/减损的监管事项必须由监管部门执行，不能由企业负担，其他监管事项可以通过内部监管完成。而正负面清单的制定和修改需要向社会公开，接受公民的建议和监督。最后，企业内部监管应当限制在必要程度以内。通过对企业类型、商品或服务内容的区分，相关法律法规应当对企业内部监管制度制定差异化标准。消费者的何种违法行为应当受到何种程度的处罚，需要由相关规范性文件予以指导。当企业在内部监管中处罚措施超出相关法律法规规定的限度时，消费者可以向监管部门提起申诉，通过行政审查确认其效力。至于现有行政力量难以及时处理数量庞大的监管的问题，则可以通过企业的超越守法现象，在内部监管中合理、及时地处理相应纠纷来加以解决。

（二）建立必要的社会规范备案审查制度

近年来有学者呼吁建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度，并为各种社会规范备案审查设计了具体机制。在立法、司法途径之外，由行政权规训社会规范似乎成为矫正社会规范缺陷的当然选择：监管部门通过审查企业自治规范及企业据此作出的具体内部监管措施，提出相关建议。对于明确违反法律规定或法治原则、侵犯消费者权利的，建议企业修改具体规则，撤销其对消费者的处罚，恢复消费者的合法权益；或建议企业撤销其对消费者的处罚后重新对消费者行为进行内部监管；对拒绝在自行改正的责令限期内完成修改的，施以必要的行政处罚。然而，以备案审查制度矫正该问题可能会面临现实可行性的质疑。首先，监管部门的工作能力可能不足以发现其中的问题。如前所述，超越守法中企业违反法治原则是一种较为隐秘且复杂的法律行为，公开披露的企业与消费者合同、企业的内部规章等可能从形式上是充分合法的，这就对监管部门工作人员的法律素养提出了较高的要求。其次，监管部门的人力可能不足以及时处理备案工作与审查申请。各种备案审查形式都在不同程度上消耗着监管部门的人力资源，即使是由监管部门对社会规范备而不查，后续依公民申请而做实质性审查，也会为监管部门增添大量工作负荷，监管部门是否有能力在现行资源配置下承担备案审查责任需要予以必要的质疑。

上述质疑确有道理，但并不足以否认建立备案审查制度的可能。监管部门的工作能力和人力问题，都可以通过优化备案审查程序加以解决。首先，可以对需要备案审查的企业自治规范作出限制，将其范围仅仅限制在可能对利益相关者的权利产生影响的规范文本上。如此，一方面可以避免监管部门过度干预企业的自主经营，另一方面也有助于减轻其备案工作量。其次，在备案审查的具体形式上，可以采取备而后查的形式，即仅当公民向监管部门提起审查要求且请求具备一定合理性时，监管部门才对备案的规范文本作实质性审查，这样也有助于减轻其审查工作量。最后，对企业自治规范的实质性审查，可以通过行政委托的方式交由律所、仲裁机构、合作高校的法学院系完成。这些机构与消费者、企业没有直接利益关系，可以公平地对规范文本进行审查，而且成员具备较强的法律素养，足以对企业自治规范或根据企业自治规范实施的内部监管行为是否违反法治原则作出准确的判断。监管部门根据审查意见答复消费者的申请，并对企业提出修改规范文本、撤销处罚或重新对消费者行为进行内部监管的建议，直至以责令修改、行政处罚的方式敦促企业改正其违反法治原则的行为。

（三）形成完备、有效的司法审查制度

以司法审查限制企业在超越守法中违反法治原则的行为，主要表现为消费者起诉企业，提请法院审查企业自治规范以及企业据此实施的行为，要求企业对消费者已经损害的权利予以恢复或赔偿。但权利的契约化可能使法院倾向于支持企业的辩护意见，即认为企业在不影响商品或服务的主体功能情况下有自行调整的自由，而不会轻易上升到考虑企业的行为是否违反法治原则的高度。如消费者起诉弹幕视频网站要求恢复正常发送弹幕的功能，法院会倾向于认为消费者签署的消费者协议授权给弹幕视频网站惯例弹幕的权力。弹幕视频网站的封禁操作属于为保证服务质量而做出的正常商业行为，不存在侵害特定消费者表达权的故意。裁判文书网中几乎没有与此相关的司法案例，便是这种法院倾向的体现。

尽管如此，司法实践中仍然存在审查企业自治规范的制度空间。如2022年最高人民法院发布的司法解释《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》就列举了网络消费纠纷中的常见不合理情况，法院可以就此对合同内容进行审查并认定相关条款无效。司法判例中也不乏法院对企业与消费者签订的合同、自治规范、企业内部规章等进行审查的情况。如北京爱奇艺科技有限公司与吴声威网络服务合同纠纷上诉案中，法院认为爱奇艺公司“通过格式条款的形式排除对法律强制性条款的适用，这一安排设计限制甚至排除消费者权利的意图明显，属于对消费者不公平、不合理的规定，应当认定为无效”，且新增的付费超前点播条款“通过分级的方式将既有的黄金VIP会员权益进行分割，这种解释超出了会员缔约时的合同预期”，“减损了黄金VIP会员的既有权利”，应承担违约责任。由此可见，通过消费者起诉企业，提请法院审查企业自治规范以及据此实施的行为，以司法审查限制企业利用超越守法违反法治原则，在司法实践中仍有可行空间。

对于司法审查企业自治规范的标准，有学者认为应当遵循价值判断和效益判断两种标准：“价值判断是指其是否符合国家法律设定的基本原则，是否为善法？效益判断是指在价值判断基础之上，考虑规范设置对平台企业的长远发展是否有益上考虑。” 由于国家法律设定的基本原则与法治理论具有内在的一致性，一旦法院运用价值判断标准对相关规范进行审查，就可以识别出企业在超越守法中违反法治原则的行为进而予以规制。除此之外，还可以借鉴民事、刑事若干司法与行政执法联动机制的经验，当企业在败诉后继续利用超越守法机制实施违反法治原则的行为时，允许提起诉讼的公民向法院申请，将企业在超越守法中违反法治原则的具体企业自治规范条款或行为移送相关行政部门，由其责令企业及时改正，使司法审查超越个案最大化其法律效果和社会效果。

六、结语

长期以来，法律与社会规范研究中都含有一种期待，即社会规范能够在法律中心主义之外开辟另一种理论范式，即使不能如法律多元主义将社会规范提升到与法律的同等地位予以研究，至少能正确认识到社会规范在制度现实中实存的地位与作用。这种期待隐含了一种观点，那就是对社会规范的挖掘最终有益于法治。在自上而下的法治国家方案之外，自下而上的法治社会不仅是可欲的，并且在强国家弱社会的条件下也是可行的。由此，相当部分的法律与社会规范研究都关注社会规范如何为国家法提供助益。尽管随着研究的推进，一些社会规范被证明存在克减了公民的权利，但这些社会规范往往来自于久远的地方、民族或宗教传统，研究者对于各种现代社会的新兴社会规范依然充满了乐观期待。然而正如本文所揭示的，即使国家法和弹幕礼仪促成了乳企和弹幕视频网站的超越守法，其企业自治规范依然可能存在着违反法治原则的问题。对于这些问题，目前法理学界的关注并不积极。本研究在为法律与社会规范研究提出一种可能路径的同时，也期待引起学术界的必要关注。

最后必须指出的是，法律与社会规范研究曾经被不恰当地贴上了“犬儒主义”的标签，持相关论点者认为该领域聚焦于私法而回避了政制问题，故而无法回应由此所引起的法治建设的整体性危机与瓶颈性障碍。然而，政制问题不仅仅介于公法之中，同样存乎日常之内。本文对弹幕视频网站弹幕治理的研究，恰恰揭露了政制问题是如何从法律与社会制度渗透入日常，导致超越守法违反法治原则的出现并阻碍公民实现其表达权的。法律与社会规范研究尽管聚焦于私法，但并非不涉及政制问题，而是仅仅采取了一种迂回的路径而已。随着法律与社会规范研究的日渐深入，同本文一样从私法中发掘并讨论政制问题的文章会继续涌现，而法律与社会规范研究“犬儒主义”的标签终将消失。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2024年第3期，第45—57页。因篇幅问题，注释删略。

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